Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Административно-правовые основы разрешительной системы в Российской Федерации (общая характеристика) 21
1. Понятие разрешительной системы и ее значение 21
2. Административно-правовое обеспечение разрешительной системы в Российской Федерации 46
3. Объекты и субъекты разрешительной системы 79
Глава 2. Административно-процессуальные формы и методы реализации разрешительной системы 110
1. Понятие и виды административно-процессуальных форм разрешительной системы
2. Административно-правовые методы реализации разрешительной системы 140
3. Административная ответственность за несоблюдение требований разрешительной системы в Российской Федерации 162
Заключение 197
Библиография 204
- Административно-правовое обеспечение разрешительной системы в Российской Федерации
- Объекты и субъекты разрешительной системы
- Административно-правовые методы реализации разрешительной системы
- Административная ответственность за несоблюдение требований разрешительной системы в Российской Федерации
Введение к работе
Актуальность темы обусловлена потребностью переосмысления отношения к шрешительной системе, ее целям, формам, механизмам и потенциалу, что вытекает із наличия многочисленных недостатков ее функционирования, проникновением в :е сферу коррупционных механизмов, а также несоответствием результатов ее ірименения целям и задачам развития общества на современном этапе.
Нерешенные проблемы в разрешительной системе России связаны с пробелами ;овременного законодательства и, как следствие, правоприменительной практики, а также с чрезвычайно широким спектром ее применения органами государственной власти и органами местного самоуправления. Это способствует росту коррупции среди должностных лиц, осуществляющих выдачу разрешений, и созданию так называемых административных барьеров в области предпринимательства, что в конечном счете противоречит идеям, заложенным в Конституции РФ, особенно в ее положениях о возможности ограничения прав и свобод человека.
Повышенное внимание к функционированию разрешительной системы обусловлено обострившейся в последнее время потребностью в эффективном обеспечении охраны общественного порядка и общественной безопасности; сохраняющимся в России высоким уровнем правонарушений; все возрастающим числом трагических происшествий на объектах транспорта; техногенными и природными катастрофами, спровоцированных, среди прочего, ослаблением или полным отсутствием контроля со стороны государства за соответствующими видами деятельности.
Как показывает мировой опыт, реформирование разрешительной системы может происходить под двумя разными лозунгами: «регулировать меньше» и «регулировать лучше». В России пока наблюдается явное предпочтение в пользу варианта «регулировать меньше» взамен варианта «регулировать лучше», что, с учетом специфики нашего государства, вызывает серьезное беспокойство.
*
Проблема, как представляется, кроется не столько в том, какая именно деятельность требует получения разрешения, а сколько в том, с какими издержками субъект разрешительной системы в итоге получает это разрешение.
Так, несмотря на тот факт, что либерализация лицензионного законодательства в целом идет в русле мировой практики (включая реформы в Украине, Белоруссии и Казахстане), для России стремление к отказу от разрешительной системы с заменой ее альтернативными инструментами, такими как, например, технические стандарты (регламенты), внутренний контроль со стороны саморегулирумых организаций, уже начинает создавать обратный эффект. Более того, наблюдается потребность во введении новых видов лицензируемой деятельности: например, деятельности по оказанию ритуальных услуг1, услуг по экологическому аудиту2 и др.3
Таким образом, обнаруживается фундаментальная проблема нахождения сбалансированного решения в отношении того как может и должна использоваться разрешительная система в современной России.
К сожалению, а российской науке административного права до сих пор не выработано единого подхода к определению разрешительной системы, ее сущности, целей, форм и методов реализации. Концепция разрешительной системы представлена фрагментарно с акцентом на отдельных аспектах. В юридической науке отсутствуют комплексные исследования, освещающие проблемы разрешительной системы. Эта теоретическая проблема негативно отражается и на практике, влияя на качество и целостность нормативно-правового регулирования и осложняя правоприменительную деятельность, включая отправление правосудия. Все это делает обращение к изучению разрешительной системы весьма актуальным на сегодняшний день.
1 Федеральная антимонопольная служба стала инициатором введения лицензирования
деятельности по оказанию ритуальных услуг. См: В последний путь по лицензии // РГ. Столичный
выпуск. 2009.
2 См.: Иутин И.Г. Экологический аудит: роль, сущность и вопросы, требующие правового
регулирования // Журнал российского права. 2008. № 2.
' См.: Салчак А.А. Право на качественную юридическую помощь // Российская юстиция. 2008. № 4.
Соответствие темы диссертации требованиям паспорта специальностей
ЗАК. Исследование проведено в рамках специальности 12.00.14 -административное право; финансовое право; информационное право. В частности исследование проведено в рамках следующих областей паспорта специальности:
7. Формы административно-правового регулирования отношений в сфере
управления.
8. Административно-правовые методы регулирования.
15. Административная ответственность. Отдельные институты административной ответственности.
-
Проблемы лицензионно-разрешительной системы Российской Федерации и использование ее возможностей в защите экономических интересов России.
-
Проблемы специальных административно-правовых режимов в Российской Федерации.
Степень научной разработанности темы исследования. Проблемы теории и практики лицензионно-разрешительной системы исследовались в трудах многих советских и российских авторов, изучавших вопросы правового регулирования разрешительной системы в различных сферах деятельности. К таковым трудам, например, относятся работы Ю.С. Адушкина, К.С. Вельского, М.И. Еропкина, Н.И. Загородникова, И.Н. Зубова, Ф.Е. Колонтаевского, А.П. Коренева, А.П. Клюшниченко, Б.М. Лазарева, В.М. Манохина, В.И. Новоселова, О.А.Олейник, А.В. Серегина, М.С. Студеникиной, А.П. Шергина и других.
В плане разработки проблем лицензирования следует отметить работы М.А. Агапова, А.Б. Багандова, В.В. Гущина, С.А. Малахова, А.Н. Орлова, Е.И. Спектор, В.А. Лончаковой, А.В. Луговской, А.Н. Доброва и др.
Общие проблемы механизма правового регулирования и методов деятельности исполнительной власти освещались С.С. Алексеевым, А.П. Алехиным, Д.Н. Бахрахом, А.А. Деминым, А.С. Дугенцом, И.Ш. Килясхановым, Ю.М. Козловым, Д.В. Осинцевым, Л. Л. Поповым, Ю.Н. Стариловым и др.
Одной из недавних работ, в которой исследуются проблемы разрешительного метода, является диссертация Ю.К. Валяева, защищенная в 2009 г. В диссертации Р.А. Журавлева, защищенной в 2008 г., освещаются вопросы административного разрешения в предпринимательской деятельности. Однако, необходимо подчеркнуть, что большинство научных работ по этой теме не решают всего комплекса проблем совершенствования разрешительной системы в Российской Федерации и не учитывают накопленного опыта современной зарубежной практики.
Объектом исследования выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе реализации разрешительной системы, как комплексного правового института административного права.
Предметом исследования является совокупность административно-правовых норм, с помощью которой обеспечивается функционирование разрешительной системы, соответствующая правоприменительная практика, включая судебные решения, зарубежное законодательство, доктринальные источники.
Цель данного исследования состоит в выявлении сущности, значения разрешительной системы с позиции оптимальной реализации функций современного государства, уточнении понятий и определении проблемных моментов, требующих дальнейшего совершенствования российского законодательства и правоприменительной практики, а также в установлении имеющихся недостатков правового обеспечения разрешительной системы, определения путей их устранения и оптимизации модели правового регулирования разрешительной системы в Российской Федерации на современном этапе.
Для достижения указанной цели в работе предлагается решение следующих задач:
1) уточнить понятие разрешительной системы как объекта административно-правового обеспечения, а также уточнить круг ее субъектов и объектов, специфику ее проявления на современном этапе;
-
раскрыть теоретическую основу административно-правового обеспечения разрешительной системы на основе анализа современных публикаций ученых-специалистов, а также сформулировать подходы по административно-правовому обеспечению разрешительной системы;
-
выявить исторические и сравнительно-правовые аспекты административно-правового обеспечения разрешительной системы в России и зарубежных странах;
-
исследовать и систематизировать методы и процессуальные формы реализации разрешительной системы с учетом новейших изменений законодательства;
-
определить пути совершенствования механизма привлечения субъектов к административной ответственности за несоблюдение требований разрешительной системы;
-
выявить проблемы правового регулирования, включал материальные и процессуальные аспекты функционирования разрешительной системы, предложить соответствующие изменения нормативных правовых актов;
-
установить недостатки и пути совершенствования механизма предоставления разрешений в рамках административно-правовой деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления.
Методологическая основа исследования включает совокупность методов и приемов познания. В первую очередь - это общенаучный диалектический метод, а также специальные научные методы - сравнительно-правовой, формально-юридический, позволяющие исследовать проблемы в единстве их социального содержания и юридической формы, осуществить системный анализ правовых предписаний. Были использованы также историко-юридический, социально-правовой и другие методы. В рамках исследования нормативного материала использованы следующие способы толкования: грамматический, логический, функциональный и др.
Теоретическую основу диссертационной работы составили работы преимущественно отечественных ученых в области административного права и процесса, истории административного права. Следует упомянуть основополагающие труды А.Б. Агапова, С.Н. Бабурина, К.С. Вельского, В.Г. Вишнякова, В.З. Гущина, А.И. Елистратова, М.И. Еропкина, Н.И. Зинченко, А.Д. Керимова, Ю.М. Козлова, Д.В. Осинцева, Л.Л. Попова, И.М. Рассолова, Н.Г. Салищевой, Ю.А. Тихомирова, Н.Ю. Хаманевой, Т.М. Шамбы, А.И. Экимова и др., а также совместные исследования отечественных и зарубежных специалистов, таких как Д. Галлиган, В.В. Полянский, Ю.Н. Старилов и др.
Эмпирической основой диссертационного исследования являются правовые акты советского периода, федеральное законодательство и нормативные правовые акты субъектов РФ, решения Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, нижестоящих арбитражных судов, зарубежное законодательство, публикации в средствах массовой информации.
Научная новизна исследования обусловлена тем, что в нем предпринята попытка комплексного анализа такого института административного права, как разрешительная система, с учетом исторического развития, а также состояния теоретических разработок и нормативной базы на конец 2011 г., материальных и процессуальных аспектов, разнообразных методов реализации и обеспечения мерами административной ответственности на основании чего раскрыты концептуальные основы административно-правового обеспечения разрешительной системы, в том числе уточнены основные понятия, выявлены принципы административно-правового регулирования разрешительной системы; раскрыто сущностное содержание разрешительной системы, порядок ее применения на практике, а также показаны пути устранения существующих проблем правового обеспечения разрешительной системы.
Настоящее исследование на данный момент является одним из первых после принятия в России нового Федерального закона от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».
На защиту выносятся следующие основные положения:
-
Выявлено, что в отечественной науке административного права в настоящее время не выработано единого определения разрешительной системы, представляется необходимым предложить следующий вариант определения, позволяющий объединить два основных составных элемента данной системы -собственно разрешения и лицензии - и отражающий цели ограничения прав и свобод, закрепленные в части 3 статьи 55 Конституции РФ. В этой связи предложен следующий вариант определения: Разрешительная система - это особый институт административного права, представляющий собой обособленную группу материальных и процессуальных норм, устанавливающих разрешительный режим для совершения физическими и юридическими лицами действий, которые могут нанести ущерб основам конституционного строя, нравственности, здоровью, правам и законным интересам других лиц, обороне страны и безопасности государства.
-
Обосновано, что форма разрешения всегда является административным актом управления, который может иметь многофункциональный характер и иногда служит для возникновения и других видов правоотношений, помимо административных, например, гражданских или трудовых правоотношений. При этом, процесс издания акта разрешения всегда реализуется именно через административное правоотношение.
-
Доказана необходимость юридической классификации субъектов разрешительной системы как субъектов административно-правовых отношений, складывающихся а сфере предоставления разрешений. Дана классификация этих субъектов на:
индивидуальных субъектов (физических лиц - граждан РФ, иностранных граждан, лиц без гражданства, беженцев, вынужденных переселенцев, должностных лиц, индивидуальных предпринимателей и т.п.);
коллективных субъектов (органы, объединения, организации, предприятия и т.п.).
4. Выявлены определенные недостатки действующей государственной
политики дерегулирования различных сфер экономики, что подтверждается многочисленными случаями ущемления законных прав и интересов граждан, населения и государства в целом. Обосновано предложение о корректировке вышеназванной практики дерегулирования путем введения механизма постепенного перехода на отказ от дальнейшего сужения сферы применения разрешительной системы. В частности, представляется необходимым внесение поправок в новый Федеральный закон от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»:
а) установить на переходный период режим лицензирования тех видов
деятельности, в отношении которых предполагается переход к регулированию
техническими регламентами и к саморегулированию;
б) ввести регулирование техническими регламентами и саморегулирование в
качестве альтернативного регулирования по желанию самих хозяйствующих
субъектов;
в) внести в перечень лицензируемых видов деятельности дополнительные,
ранее не регулировавшиеся, но потенциально опасные для охраняемых ценностей и
интересов, виды деятельности;
г) выделить в перечне лицензируемых видов деятельности конкретизирующие
подвиды, четко определяющие, какие именно компоненты деятельности требуют
получения лицензии (например, введение упрощенного порядка лицензирования в
отношении деятельности по перевозкам пассажиров автомобильным транспортом).
5. Для повышения эффективности процедур функционирования уже созданной разрешительной системы в соответствующих областях представляется необходимым:
а) доработать и принять Федеральный закон «Об административных процедурах в Российской Федерации», который заменит в перспективе принимаемые на данном этапе административные регламенты, что сэкономит
временные и финансовые ресурсы государства и облегчит взаимодействие граждан и органов власти, в т.ч. в рамках разрешительной системы;
б) скорректировать порядок внедрения информационных технологий в
разрешительной системе на базе Портала государственных и муниципальных услуг:
, интеїрировав в данный ресурс единый информационный
центр по вопросам лицензирования, создание которого предусмотрено новым
Законом о лицензировании № 99-ФЗ, увеличив перечень разрешений, доступных
через сеть Интернет, повысив степень технической разработанности системы,
в) ужесточить порядок внедрения системы «одного окна» для разрешительной
системы, создав по примеру Украины единые разрешительные центры и дополнив
их правоохранительным компонентом для выдачи в т.ч. и иных видов разрешений.
6. Принимая во внимание важную роль, которую призвана играть
разрешительная система, ее потенциал и возможность совершенствования,
целесообразно на данном этапе разработать и принять на федеральном уровне
Концепцию развития разрешительной системы в Российской Федерации до 2020
года, основные пункты которой представлены в содержании данного
диссертационного исследования. Учесть при разработке содержания данной
Концепции: российский опыт, мировую практику, включая практику недавних
реформ в Казахстане, Украине, Латвии, Белоруссии, а также практику стран,
расширяющих использование разрешительной системы.
7. Обосновано дополнение системы мер административной ответственности за
несоблюдение требований разрешительной системы гражданами (организациями) и
властными субъектами путем внесения в КоАП РФ поправок в части:
введения ответственности должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления за создание административных барьеров в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, использовав в качестве санкции в том числе и дисквалификацию должностного лица,
введения такого вида административного наказания как лишение лицензии
(разрешения) на установленный судом период времени (от 1 года до бессрочного
лишения), установив возможность его использования как в качестве основного, так и дополнительного наказания за соответствующие правонарушения,
существенного повышения административных штрафов за нарушение требований разрешительной системы, как для граждан, так и для юридических лиц.
Теоретическая значимость работы заключается в том, что в ней предпринимается попытка обобщить имеющиеся научные подходы к разрешительной системе, а также обогатить исследования обновленным иллюстративным материалом. Предлагается авторская трактовка исторического развития разрешительной системы и трансформации ее целей. Большое внимание уделено теоретическому соотношению лицензирования и разрешительной системы. В работе формулируется авторское определение разрешительной системы. Кроме того, предлагаются дополнения и уточнения к концепции объектов и субъектов разрешительной системы. Теоретическая значимость работы состоит, помимо прочего, в попытке более четко обозначить конституционно-правовые основы разрешительной системы, акцентировав внимание на целях введения общих (превентивных) запретов, ограничивающих свободу граждан и их организаций.
Практическое значение исследования состоит в конкретных предложениях по возможной корректировке законодательства и подзаконных актов, а также правоприменительной практики, включая судебігую. В работе вводится в оборот терминологии Конституции РФ и определяются те расхождения с конституционными положениями, которые существуют, выявляется ряд противоречий и пробелов в нормативном регулировании. Особое внимание уделено проблеме высокой коррупциогенности разрешительной системы и возможным способам борьбы с этим негативным явлением без отказа от разрешительной системы. Содержатся в работе и идеи относительно совершенствования механизмов административной ответственности за несоблюдение требований разрешительной системы. Содержащийся в работе материал может применяться в процессе преподавания учебных курсов «Административное право» и «Административный процесс».
Апробация результатов исследовании состоялась в ходе преподавания учебной дисциплины «Административное право» для студентов Юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова. Основные положения и выводы диссертации нашли отражение в опубликованных научных статьях. Всего по теме диссертации опубликовано 4 научных работы общим объемом 3,3 п.л., в том числе 3 работы объемом 1,9 п.л. опубликованы в журналах, рекомендованных ВАК РФ для публикации результатов научных исследований. Теоретические положения диссертационного исследования получили апробацию на научно-практических конференциях, проводимых на Юридическом факультете Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова: IX Международная научно-практическая конференция «15 лет Конституции РФ и 60 лет Декларации прав человека» (4-5 декабря 2008 г.); X Международная научно-практическая конференция «Проблемы ответственности в современном праве» (декабрь 2009 г.); XI Международная научно-практическая конференция «Проблемы методологии правовых научных исследований и экспертиз» (2-3 декабря 2010 г.); XII Международная научно-практическая конференция «Юридическая наука как правовая основа обеспечения инновационного развития России» (28 ноября - 2 декабря 2011 г.). Также апробация выводов и положений диссертации проводилась в исследовательской работе и практической деятельности.
Материалы диссертационного исследования могут быть использованы в правоприменительной практике, при совершенствовании нормативно-правового регулирования деятельности лицензирующих органов, а также в научной и преподавательской деятельности по административному праву.
Структура и объем работы определена целью и задачами исследования. Диссертационная работа изложена на 228 страницах машинописного текста. Структурными элементами диссертационной работы являются: введение, две главы, включающих шесть параграфов, заключение и библиографический список, содержащий 214 наименований.
Административно-правовое обеспечение разрешительной системы в Российской Федерации
Как известно, реализация исполнительной власти требует оснащения ее механизмом, с помощью которого ее задачи и функции могут быть воплощены в практической государственно-управленческой деятельности. Основу этого механизма, как известно, составляют формы государственно-управленческой деятельности (формы управления) и методы управления.
Если говорить о правовых формах управленческой деятельности, то есть о внешнем выражении практической реализации исполнительной власти, то помимо актов органов исполнительной власти (должностных лиц) следует вспомнить и о совершении ими действий юридического характера на основе актов. Так, например, органы исполнительной власти и должностные лица разрешают гражданам, общественным объединениям и другим участникам управленческих отношений совершение определенных действий; выдают официальные документы типа удостоверения на право управления транспортным средством и т.п. Юридическая значимость подобных действий и их последствий очевидна.
Что касается методов управления, то есть способов и приемов непосредственного управляющего воздействия органов исполнительной власти (должностных лиц) на управляемые объекты, то одним из наиболее распространенных в практике государственно-управленческой деятельности методов можно считать метод разрешения, который занимает промежуточное положение между абсолютным дозволением и абсолютным запретом. Так, С.С. Алексеев об этом писал: «разрешение призвано реализовать права гражданина общедозволительного типа», но вместе с тем «специальные правовые режимы сопряжены главным образом с общими запретами». В этой связи сложно не согласиться с теми авторами, которые утверждают, что разрешение и запрет противоположны друг другу.
Метод разрешения — это способ правового воздействия уполномоченных органов исполнительной власти и должностных лиц посредством предоставления физическому лицу или организации «разрешения» на реализацию права осуществлять определенные действия в условиях существования общего превентивного запрета на данные действия для других лиц и организаций. Так, к примеру, в соответствии с Законом РФ от 1 апреля 1993 г. № 4730-1 «О Государственной границе Российской Федерации» въезд посторонних лиц в пограничную зону запрещен. Однако при известных обстоятельствах, предусмотренных Законом и другими нормативными актами, пограничные органы могут снять этот общий запрет в отношении конкретного лица и предоставить ему разрешение на въезд в пограничную полосу. Статья 17 упомянутого Закона гласит: «Въезд (проход) лиц и транспортных средств в пограничную зону осуществляется по документам, удостоверяющим личностъ, индивидуалъным или коллективным пропускам, выдаваемым пограничными органами на основании личных заявлений граждан или ходатайств предприятий и их объединений, организаций, учреждений и общественных объединений»19.
Очевидно, что именно этот метод установления общих запретов с последующим разрешением на их преодоление и лежит в основе разрешительной системы. Но для того, чтобы ответить на вопрос о том, что же в сущности представляет собой разрешительная система в сегодняшней России и адекватно оценить ее значение, необходимо обратиться к истории использования этого метода в государственном управлении, которая объясняет многое в современном восприятии и функционировании административно-правового института разрешительной системы.
Известные на сегодняшний день факты свидетельствуют о том, что исторически разрешительная политика всех западноевропейских государств и России начиналась с «классических полицейских разрешений», которые имеют место в первую очередь в области ограничения права на свободу передвижения: въезда и выезда относительно определенной территории, передвижения по ней и т.д. К использованию таких разрешений государство стало прибегать в период образования централизованных монархий Западной Европы и России XVII — первой половины XIX вв., которые в литературе принято называть «полицейскими государствами».
Как представляется, именно из такого рода «полицейских разрешений» с течением времени выделились все другие разрешения (лицензии, патенты и Т.П.), связанные, как правило, с хозяйственной деятельностью. Объясняется это возникновением и развитием в XVII—XIX вв. мануфактурной промышленности. Такие разрешения обязан был иметь каждый владелец мануфактуры или ремесленной мастерской. В Российской империи они получили название билетов, а, например, во Франции - патентов, грамот и лицензий20. Кроме того, в ограниченный период континентальной блокады 1811-1812 гг. Россия, как и Франция, выдавала разрешения для торговли с Англией, именовавшиеся «льготными письмами» (freibriefe)21. Лицензии играли настолько большую роль в эти годы, что известный историк Е.В.Тарле в своей работе о континентальной блокаде посвятил им отдельную (девятую) главу22. Постепенно такие разрешения в различных сферах хозяйственной деятельности распространились по всему миру и прочно вошли в повседневную практику государственного управления, в определенной степени завершив формирование разрешительной системы в России и в Западной Европе.
Объекты и субъекты разрешительной системы
Соотнося такой охраняемый объект, как здоровье граждан с объектами разрешительных правоотношений, необходимо сказать, что право на охрану здоровья представляет собой одно из конституционных прав граждан (ч. 1 ст. 41 Конституции РФ). Оно обеспечивается в том числе и с использованием возможностей разрешительной системы, поскольку ее объектами становятся такие виды деятельности, как культивирование определенных растений, производство и реализация наркотических и психотропных веществ, медицинская или фармацевтическая деятельность и т.п. Получение лицензии и соблюдение ее требований в указанных случаях представляет собой одну из гарантий защиты здоровья граждан, а несоблюдение этих условий квалифицируется в зависимости от общественно опасных последствий как административное правонарушение или преступление.
Кроме того, надо заметить, что нарушение порядка лицензирования некоторых видов деятельности, не связанных непосредственно с охраной жизни и здоровья граждан, также может привести к нарушениям их прав в этой области, в частности повлечь нарушение условий безопасного ведения работ, например, при проектировании или эксплуатации взрыво- и пожароопасных, химически опасных и вредных производств.
Такой охраняемый объект, как обороноспособность государства, обусловливает отнесение к объектам разрешительной системы многих видов промышленной деятельности. Учитывая, что Федеральный закон от 31 мая 1996 г. № 61-ФЗ «Об обороне»128 под обороной понимает систему политико-экономических, военных, социальных и правовых мер подготовки к вооруженной защите и вооруженную защиту Российской Федерации, целостности и неприкосновенности ее территории, в число объектов разрешительной системы попадают, в том числе, производство, ремонт или распространение систем вооружения; производство военной техники или боеприпасов; разработку, производство, ремонт и испытание авиационной техники двойного назначения; выполнение работ по хранению, перевозкам, уничтожению химического оружия и т.п.
Необходимостью обеспечения безопасности государства обусловлено отнесение к объектам разрешительной системы, например, деятельности по использованию технических средств, предназначенных для выявления электронных устройств, служащих для негласного получения информации; по распространению и техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств; по обращению с опасными отходами; по предупреждению и тушению пожаров и т.д. В связи со специальными техническими средствами стоит упомянуть недавнее резонансное дело о «шпионских устройствах», рассмотренное Конституционным Судом РФ.
Четыре предпринимателя, которые занимались изготовлением и перепродажей устройств для нелегального сбора информации, обратились в Конституционный Суд. Речь шла о приборах акустического контроля, а также высокочувствительных микрофонах, вмонтированных в шариковые ручки, пульты дистанционного управления и футляры от губной помады. Все предприниматели были осуждены и приговорены к штрафам или тюремному заключению по части 3 статьи 138 Уголовного кодекса РФ за негласный сбор информации. Специфика устройств такова, что люди, против которых они использовались, не знали о «прослушке», их права на неприкосновенность частной жизни были уязвлены. Предприниматели жаловались на то, что закон не определяет точно перечень технических средств, запрещенных к продаже. По их мнению, под такую формулировку попадает любой прибор для регистрации информации, даже обычный диктофон или блокнот.
Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 31 марта 2011 г. № 3-П129 встал на защиту тех граждан, в отношении которых такие устройства могли применяться без специальных разрешений, и решил, что норма, которая устанавливает уголовную ответственность за незаконные производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не противоречит Конституции РФ. Получать информацию, затрагивающую конституционные права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, тайну корреспонденции и неприкосновенность жилища, с помощью негласных средств и методов можно только в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Именно и только для такого рода специальной деятельности государственных органов допускается использовать технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) для негласного (тайного, неочевидного, скрытного) получения информации. По конституционно-правовому смыслу указанного положения Уголовного кодекса РФ ответственность наступает за производство, сбыт или приобретение таких технических средств, свободный оборот которых не разрешен. Их виды, свойства и признаки определены соответствующими федеральными законами и изданными на их основе нормативно-правовыми актами Правительства РФ. При этом речь идет о действиях, совершаемых без соответствующей лицензии и не для нужд органов, уполномоченных осуществлять оперативно-розыскную деятельность. Конституционный Суд разъяснил, что под запрет попадают технические средства, предназначенные именно для негласного сбора информации (например, ручки и губные помады со встроенными микрофонами, камеры наружного наблюдения и десятки аналогичных устройств), которые могут использоваться только при наличии специального разрешения соответствующих органов исполнительной власти. Однако интересно, что в России до сих пор не зарегистрированы судебные иски по жалобам граждан на прослушивание их переговоров или установку камер слежения. Такие эпизоды фигурируют в составе дел о превышении чиновниками должностных полномочий. При этом приобрести «шпионские» устройства достаточно легко.
Что касается возможности нанесения ущерба культурному наследию народов Российской Федерации, то непосредственно с этой причиной связано отнесение к объектам разрешительной системы, например, деятельности по реставрации объектов кулътурного наследия (памятников истории и кулътуры). Следствием уничтожения или повреждения охраняемого государством объекта культурного наследия в процессе осуществления реставрационных работ является квалификация действий как преступления, предусмотренного статьей 243 Уголовного кодекса РФ.
Административно-правовые методы реализации разрешительной системы
В качестве иллюстрации можно обратиться к деятельности в такой бурно развивающейся и востребованной обществом сфере, как связь. По мнению специалистов, наиболее характерным примером последнего времени, свидетельствующим о неоднозначном толковании норм законодательства в области связи стало административное преследование ЗАО «МТУ-Интел» за деятельность без лицензии при реализации проекта «СТРИМ ТВ» (телевидение по Интернету). В данном деле претензии Россвязьнадзора к оператору были обусловлены отсутствием у ЗАО «МТУ-Интел» лицензии на услуги связи для целей кабельного вещания, в то время как оператор связи полагал, что услуга Интернет-телевидения реализуется в качестве дополнительной телематической услуги и не требует получения отдельной лицензии213.
В настоящее время с квалификацией действий оператора связи как деятельности без лицензии или с нарушением требований лицензии не все так однозначно. И неоднозначность эта, к сожалению, дает преимущества представителям власти. Так, в соответствии со статьей 29 закона «О связи» деятельность по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии. В статье 2 того же закона под услугами связи понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. Таким образом, объективную сторону правонарушения образует самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от возмездных услуг по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.
Однако проблемы начинаются уже с того, что отсутствуют однозначные критерии позволяющие разделить услуги почтовой связи и услуги перевозки. Главным образом, квалификация правонарушения может быть проведена в зависимости от того, как сформулированы обязательства в договорных отношениях - как услуги почтовой связи или как услуги перевозки (транспортной экспедиции). Судебная практика по данным делам свидетельствует как о фактах привлечения к административной ответственности за деятельность без лицензии, так и об отказах судов в привлечении к административной ответственности лиц, оказывающих услуги перевозки. В этой связи специалисты рекомендуют компаниям -перевозчикам тщательно разрабатывать документацию, связанную с их хозяйственной деятельностью, чтобы избежать претензий Роскомнадзора.
Также специалисты отмечают, что часто вопрос о наличии признаков правонарущения возникает при работе оператора через посредников, а также при субподрядной схеме, когда договор заключается от лица организации, не имеющей лицензии, но фактически услугу оказывает оператор связи. Возможность привлечения операторами третьих лиц не противоречит законодательству, если сделки заключаются от имени и за счет оператора связи. Так в соответствии с пунктом 49 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи оператор связи вправе поручить третьему лицу заключить договор от имени и за счет оператора связи, а также осуществлять от его имени расчеты с абонентом и (или) пользователем. Аналогичные нормы есть и в ряде других постановлений Правительства, регулирующих правила оказания тех или иных услуг связи.
Иначе может квалифицироваться ситуация при работе оператора по комиссионной схеме, когда формально права и обязанности по сделке возникают непосредственно у комиссионера хотя бы комитент (оператор связи) и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отнощения по исполнению сделки. Формально такая схема не соответствует Правилам оказания услуг связи. Вместе с тем деятельность комиссионера ограничена лищь заключением договора и расчетами по нему. Деятельность по оказанию услуги (лицензируемая деятельность) осуществляет комитент - оператор связи. Поэтому говорить о составе административного или уголовного правонарушения в действиях комиссионера нельзя. Аналогичная позиция может быть высказана и в случаях заключения договора на оказание услуг связи по субподрядной схеме. Хотя подобные сделки оспоримы, кроме того, исполнитель нарушает обязательства, так как по общему правилу статьи 780 ГК РФ, исполнитель обязан оказать услуги лично, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, в действиях исполнителя нет состава правонарушения так как непосредственно услугу оказывает субподрядчик -оператор связи, имеющий лицензию. Существует и иное мнение, согласно которому достаточным свидетельством факта оказания услуг без лицензии является заключение хозяйствующим субъектом не имеющим лицензию договора на оказание услуг связи, по которому обязательства по их оказанию возникают у такого лица.
Еще одним значимым для операторов связи вопросом в последние годы являлась проблема переоформления лицензий, выданных до вступления в силу постановления Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий». В частности, актуальным был вопрос с переоформлением лицензий на телематику в части службы передачи речевой информации. В информационном письме Россвязьнадзора от 10.10.2005 г. №ВБ-П20-5407 указывалось, что лицензионные условия, установленные в ранее выданных лицензиях действуют в части, не противоречащей действующим нормативным правовым актам. Однако в отличие от ранее выданных лицензий в настоящее время телематические услуги не предполагают возможность передачи речевой информации. Соответственно требуется получение новой лицензии на услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.
Административная ответственность за несоблюдение требований разрешительной системы в Российской Федерации
В отношении административного выдворения стоит заметить, что этот вид наказания, применимый только к иностранным гражданам и лицам без гражданства и состоящий в принудительном и контролируемом перемещении указанных граждан и лиц через Государственную границу Российской Федерации за пределы Российской Федерации, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, - в контролируемом самостоятельном выезде иностранных граждан и лиц без гражданства из Российской Федерации, часто характеризуют как меру более близкую мерам пресечения, чем наказания, так как она не влечет за собой всей полноты правовых последствий, вызываемых применением административных наказаний226. Так, в ноябре 2007 г. в Амурской области гражданин КНР неоднократно пересекал Государственную границу Российской Федерации вне пунктов пропуска через Государственную границу227 с действительными документами и визой, выданной в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Должностные лица пограничных органов вынесли постановление о привлечении гражданина Китая к административной ответственности по ст. 18.1 КоАП РФ за нарушение режима Государственной границы Российской Федерации в в отношении данного примера необходимо обратить внимание на то, что такого рода правонарушения поднимают проблему разграничения преступлений по части первой ст. 322 УК РФ «Незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации» и административных правонарушений по ст. 18.1 КоАП РФ «Нарушение режима Государственной границы Российской Федерации». Проблему вызывает толкование термина «надлежащее разрешение», использованного в диспозиции части первой ст. 322 УК РФ229. По мнению Следственного управления ФСБ России, совпадающему с позицией Управления по надзору за процессуальной деятельностью органов безопасности Генеральной прокуратуры Российской Федерации (исх. № 27-06-2005 от 25 мая 2005 г.), надлежащим разрешением следует считать визу. Следовательно, при наличии у лица действительного удостоверяющего его личность документа и надлежащего разрешения, то есть визы, но при пересечении им Государственной границы Российской Федерации вне установленных пунктов пропуска, деяние не образует состава преступления, предусмотренного частью первой ст. 322 УК РФ, и подлежит квалификации по ст. 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Однако, учитывая отсутствие в российском законодательстве прецедентного права, а также то, что полученные разъяснения носят рекомендательный характер, позиции Следственного управления ФСБ России и Генеральной прокуратуры придерживаются лишь в отдельных регионах. В ряде регионов органами дознания, следствием, прокуратурой и судами под надлежащим разрешением понимается разрешение пограничных органов на въезд в Российскую Федерацию и выезд из Российской Федерации. В частности, в Приморском крае. Камчатском крае. Сахалинской области наработана судебная практика привлечения к уголовной ответственности по ст. 322 УК РФ капитанов промысловых (браконьерских) судов, незаконно пересекших государственную границу по действительным документам на право ее пересечения без разрешения пограничных органов ФСБ России.
Говоря о проблеме соотношения административной и уголовной ответственности за нарушение требований разрешительной системы в целом, можно добавить, что уголовная ответственность субъектов лицензионных отношений закреплена в статьях 169, 171, 172, 191, 220, 222 - 225, 228, 231, 234, 235 Уголовного кодекса РФ. Если по административным делам к ответственности могут привлекаться юридические лица, граждане, должностные лица организаций и индивидуальные предприниматели, то при уголовном преследовании ответственность за деятельность без лицензии несут физические лица как имеющие статус индивидуального предпринимателя, так и лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Применительно к юридическим лицам, уголовной ответственности подлежит лицо, на которого непосредственно возложены обязанности по руководству организацией. Основная норма, предусматривающая уголовную ответственность в лицензионной сфере, -норма статьи 171 УК РФ. Остальные составы предусматривают ответственность за нарушение лицензионных норм по отношению к отдельным видам деятельности.
В контексте рассмотрения административной ответственности за нарушение требований разрешительной системы важным представляется также то, что орган, выдающий разрешение, и орган, применяющий к правонарушителю меры административной ответственности далеко не всегда совпадают. Административные наказания за несоблюдение требований разрешительной системы могут применяться как судами, так и уполномоченными органами исполнительной власти. Статья 23.1 КоАП РФ предусматривает, что дела о восьми из двадцати шести лицензионных правонарушений подведомственны судьям. Среди них все четыре состава, сформулированные в статьях 14.1 и 19.20 КоАП РФ, а также ряд составов, связанных с осуществлением без лицензии или с нарушением ее условий таких видов деятельности, как трудоустройство граждан Российской Федерации за границей, медицина и фармацевтика, промышленное производство и оборот этилового спирта и спиртосодержащей продукции, использование результатов интеллектуальной деятельности и других. Некоторые дела о лицензионных правонарушениях могут быть рассмотрены судьей по инициативе должностного лица, уполномоченного рассматривать такие дела (уничтожение редких и находящихся под угрозой исчезновения видов животных и растений, нарушение законодательства об экспортном контроле).
Дела об остальных лицензионных правонарушениях рассматривают должностные лица специализированных контрольных органов. Например, органы, осуществляющие государственный геологический контроль, в соответствии со статьей 23.33 КоАП РФ рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 7.3 КоАП РФ: пользование недрами без разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных разрешением (лицензией).
