Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Российская модель и зарубежные стандарты государственного регулирования и контроля в сфере рекламной деятельности: сравнительный анализ
1.1. Становление и развитие понятийного аппарата правового регулирования рекламной деятельности для целей регулирования и контроля рекламы в Российской Федерации 21-47
1.2. Проблемы защиты конкуренции и административного контроля рекламы в зарубежных странах: факторы эволюции и взаимовлияния 47-62
1.3. Законодательство о рекламе как элемент системы антимонопольного законодательства: сравнительный анализ 62-84
1.4. Российский и зарубежный опыт формирования и использования общих и специальных правовых требований к рекламе: сравнительный подход 84-120
Глава 2. Организационно-правовые основы регулирования и контроля в сфере рекламы
2.1. Компетенция Федеральной Антимонопольной Службы Российской Федерации и Федеральной Торговой Комиссии США в области регулирования и контроля в сфере рекламы: сравнительный анализ 121-145
2.2. Проблемы установления административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе: сравнительный анализ 145-169
2.3. Права органов саморегулирования в области рекламы в России и в зарубежных странах: сравнительный анализ 169-187
Заключение 188-195
Список использованной литературы 195-210
- Становление и развитие понятийного аппарата правового регулирования рекламной деятельности для целей регулирования и контроля рекламы в Российской Федерации
- Законодательство о рекламе как элемент системы антимонопольного законодательства: сравнительный анализ
- Компетенция Федеральной Антимонопольной Службы Российской Федерации и Федеральной Торговой Комиссии США в области регулирования и контроля в сфере рекламы: сравнительный анализ
- Права органов саморегулирования в области рекламы в России и в зарубежных странах: сравнительный анализ
Введение к работе
Актуальность данного исследования продиктована совокупностью факторов практического, теоретического, даже гносеологического характера.
Немаловажную роль играет и то, что совершенствование правового регулирования предпринимательских отношений развертывается в условиях глобализации. Рекламный бизнес, являясь не самым крупным в структуре валового национального продукта в России, тем не менее, через СМИ и Интернет получает мощный дополнительный сетевой эффект, оказывающий огромное воздействие на все сферы жизни. Показатели динамики российского рекламного рынка отличаются беспрецедентным ростом.2 Аналогичные тенденции наблюдаются и в зарубежных странах. Так, в США еще в начале 90-х годов прошлого столетия было зафиксировано, что ежегодно рядовой американец смотрит более 20000 рекламных роликов. Около 1700-3000 рекламных сообщений ежедневно обрушивается на потребителя3. Вот почему вопросы качественного правового регулирования рекламы, надлежащего государственного контроля рекламы рассматриваются не только в плоскости административных ограничений и запретов, но и влияния на развитие правовой регламентации предпринимательской деятельности, на эффективность экономики в эпоху информационного общества и глобализации, на всю систему фундаментальных ценностей в обществе. Проникновение духа торговли почти во все сферы общественных отношений актуализирует необходимость анализа наиболее приемлемых форм государственного контроля рекламной деятельности, являющейся катализатором рыночной системы. По справедливому и емкому замечанию Старилова Ю.Н., «публичные интересы становятся двигателем «юридического прогресса» в сфере организации и осуществления пуб-
1 См. об этом подробнее: Пирогова, В.В. Европейское законодательство против недобросовестной конку
ренции: от парижской Конвенции до новой Европейской директивы / В.В. Пирогова // Законодательство и
экономика. - 2006. - № 4. - С. 7-16.
2 См. Осояну, Ю.В. Реализация государственных интересов в сфере социальной рекламы: Конституционно-
правовые основы: дисс. ... канд. гарид. наук / Ю.В. Осояну. - М., 2005. - 237 с. С.5.
3 Petty Ross D. The Impact of Advertising Law on Business and Public Policy. Quorum Books. Westport. Connecti
cut-London. 1992. P.ix.
4 личного управления; они способны не только изменять, совершенствовать нормативную основу реализации управленческих действий посредством социально значимых административно-правовых режимов, административных и судебных процедур».
Интерес к данной проблеме обусловлен также самой динамикой административной практики в этом сегменте общественных отношений.
Так, в 2007 году Ставропольским Управлением Федеральной Антимонопольной Службы (УФАС) России было выявлено и рассмотрено 528 таких фактов, что на 155 фактов превышает аналогичные показатели 2005 года. И хотя наблюдается некоторое относительное снижение самой динамики выявленных правонарушений (по сравнению с показателями 2004 года их количество значительно увеличилось - на 55,8%, а по сравнению с 2006 годом всего на 38%), тем не менее, общее число таких правонарушений стабильно увеличивается.
Импульсом к активизации подобных исследований является также обновление рекламного законодательства.
Необходимо интенсифицировать анализ для детальной проработки вопросов о соотношении политико-правовых и административно-правовых средств в палитре полномочий ФАС РФ, его территориальных управлений по контролю и надзору за соблюдением законодательства о рекламе.5 Следует учитывать его частую организационную перестройку, последние юридические мероприятия, связанные с развернувшейся административной реформой и принятием новой редакции Закона «О рекламе». Этот процесс инициирует воскрешение интереса к дискуссии о соотношении КоАП РФ и специального законодательства, о юридической технике фиксации административных правонарушений и установления административной ответственности в сравнительно новых сферах правового регулирования.
4 Старилов, Ю.Н. Административные суды в России. Новые аргументы «за» и «против» / Ю,Н. Старилов. -
М.: Норма, 2004. - 127 с. С. 36.
5 По справедливому замечанию Э.Е. Гензюка, «...состояние административной деликтности существенно
связано с уровнем организационно-правового обеспечения деятельности государственных органов и, прежде
всего, контрольно-надзорных органов исполнительной власти». См.// Гензюк Е.Э. Административная делик-
тология. Ростов-на-Дону. 2000. С.З
В новых информационных условиях производство и распространение рекламы посредством факса, по электронной торговле, через интернетовские сайты продиктовало ряд новых проблем. В ряде стран уже приняты законы, направленные на борьбу со спамом (Канада, США), имеются определенные достижения на этом направлении. В России эти аспекты регулирования пока что из разряда «черных дыр в законодательстве». В этой связи актуализируется необходимость междисциплинарного анализа на стыке норм административного, информационного и гражданского права.
За годы применения рекламного законодательства накопились противоречивые тенденции судебной практики. Собраны уникальные данные в этой связи, наиболее важные судебные прецеденты, связанные с рекламой в течение 2000-2006 года.6 Однако в науке административного права основные тенденции судебно-арбитражной практики по данным вопросам редко становятся объектом последовательного научного анализа. В то время как в правовой науке накоплен большой материал, касающийся исследования механизма влияния на законодательство в предпринимательской сфере различных форм судебной практики.7
Несмотря на то, что в общей структуре правонарушений в разрезе всей статистики ФАС РФ несколько снизилось количество правонарушений, которые связаны с нарушением общих требований, предъявляемых к рекламе, порядка ее распространения, в территориальном разрезе наблюдаются не столь однозначные тенденции. Об этом свидетельствуют данные, как на федеральном, так и на территориальном уровне проведения государственного контроля рекламной деятельности. Проблемы общего плана еще более актуализируются при усложнении состава административного правонарушения в
6 Судебная практика о рекламе. Сборник постановлений, решений и определений федеральных арбитраж
ных судов. - М.: Эксмо, 2006.
Как известно, 14 февраля 2008 года было принято Постановление о дополнении Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.03.2007 №17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам», что свидетельствует об официальном признании и укреплении прецедентного характера решений высших судебных органов. См. Эж-Юрист. - №7. - февраль 2008. - С. 1.
7 См., например, Рогожин, Н. Судебная практика и ее роль в правовом регулировании предпринимательской
деятельности / Н. Рогожин. - М.: Волтерс Клувер, 2004. - 228 с.
связи с пересечением проблем различных сегментов российского законодательства. Так, например, имеется большая практика, связанная с проблематикой налогообложения рекламной деятельности и ее участников, характерная в плане постановки теоретических проблем, связанных с уточнением поня-
тийного аппарата самой рекламы. В этой связи актуализируется необходимость скрупулезного анализа эмпирической базы, ее классификации, установления общих теоретических проблем и выводов, направленных на внесение коррективов в действующее законодательство о рекламе.
Следует также рассмотреть проблемы государственного контроля рекламы в аспекте ее конкретных видов, в том числе аспектов, вытекающих из взаимодействия норм законодательства о рекламе с иными элементами правовой системы. Мировая практика свидетельствует о том, что такого рода проблемы обошли стороной, как США, так и страны Европейского Союза. Следует в анализе обратить внимание на специфику данной проблемы в России.
Эмпирические данные свидетельствуют, таким образом, о проблемах, сосредоточенных на стыке публичного и частного права, административного и гражданского, административного и предпринимательского права.
Есть исследовательский потенциал в плане проведения сравнительно-правовых исследований на предмет содержания, форм и методов отслеживания рекламной информации, производимой и распространяемой различными печатными, электронными и проводными средствами массовой информации, в том числе и районными газетами.
Следует систематизировать практику судебного и административного контроля по вопросам рекламы методов лечения, профилактики, диагностики, лекарственных препаратов, а также образовательных услуг.
См. Постановление кассационной инстанции по проверке обоснованности и законности решений (определений, постановлений) арбитражных судов, вступивших в законную силу от 18 июля 2001 года. № КЛ- А40/ 3650-01 // Судебная практика о рекламе. Сборник постановлений, решений и определений федеральных арбитражных судов. - М.: Эксмо, 2006. С. 62-63.
Данная проблематика актуальна и применительно к рекламе банковских услуг, содержащие признаки нарушения законодательства о рекламе. К сожалению, в настоящее время этот аспект получает серьезное распространение. Так, по данным ТУ ФАС Ставропольского края, в 2007 году такие правонарушения вышли на третье место в общем числе правонарушений.9
Имеется задел и в аспекте ювеналистики, ведь законодатель большое значение придает защите несовершеннолетних при производстве, размещении и распространении рекламы. Следует изучить в сравнительно-правовом ключе вопросы эффективной защиты государственного языка в данном аспекте.10
Анализ данной проблемы имеет большую социальную значимость, поскольку государственный контроль рекламы направлен на защиту прав граждан, их законных интересов, нравственности и здоровья, а также на установление правовых основ единого рынка.
Следует актуализировать анализ на стыке права и экономики, права и культуры, права и морали, гражданского, административного и информационного права. Имеют значение вопросы инициативного государственного контроля и инициативного устранения выявленных нарушений, что стимулирует построение гражданского общества, реализацию права общественных интересов.
Есть проблемы в координации контрольных функций различных органов, осуществляющих контроль, создания наиболее эффективных форм взаимодействия различных структур при осуществлении контроля. Следует изучить пути взаимодействия антимонопольного органа с правоохранительными органами, особенно на территориальном уровне. Следует проанализировать
9 Отчет ТУ ФАС СК об итогах проделанной работы в 2007 году. Раздел 2 «Контроль рекламной деятельно-,
сти». Ставрополь. 2007. С. 1. См. также Постановление кассационной инстанции Федерального Арбитраж
ного суда Московского округа по проверке законности и обоснованности решений (определений, постанов
лений) арбитражных судов, вступивших в законную силу, в связи с кассационной жалобой ОАО «Альфа-
Банк» // Судебная практика о рекламе. Сборник постановлений, решений и определений федеральных ар
битражных судов. - М.: Эксмо, 2006. С. 38-39.
10 Положения, регулирующие порядок защиты ребенка от недобросовестной рекламы, установлены ФЗ от 24
июля 1998 года№124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации». См. об этом
подробнее: Шарков Ф.И. Правовое регулирование коммуникационной деятельности в рекламе, в связях с
общественностью, в журналистике». М. 2008. С.53-54
8 способы взаимодействия различных территориальных органов ФАС России, проанализировать в связи с этим зарубежные тенденции.
Все эти тенденции свидетельствуют об актуальности проводимого анализа и многосторонности поставленной в данной диссертационной работе научной проблемы.
Состояние и степень разработанности научной проблемы. Вопросы правового регулирования рекламы традиционно находятся в фокусе рассмотрения представителей частного права, гражданского, предпринимательского, хозяйственного, коммерческого права. В процессе подготовки диссертационной работы была изучена специальная литература, посвященная вопросам правового регулирования рекламной деятельности. В этой связи наиболее капитальные исследования, кандидатская и докторская диссертация, были подготовлены Ю.В. Черячукиным. Правда, появление данных работ произошло до кардинального последнего обновления законодательства о рекламе. Данный исследователь уже обращал внимание, что в советский период была защищена единственная диссертация в 1979 году «Правовые проблемы рекламы» В.И. Ивановым. В период перестройки были написаны работы Ю. Вольдмана, И. Крылова, О. Мельниковой, восполнявшие этот правовой ваку-ум."
В 2005 году была защищена кандидатская диссертация по конституционному праву «Реализация государственных интересов в сфере социальной рекламы» . По гражданскому праву была защищена в 2003 году кандидатская диссертация Куликовой Ю.С. по ненадлежащей рекламе как форме недобросовестной конкуренции. В том же году была защищена докторская диссертация А.П. Солдатовым «Проблемы административной ответственности юридических лиц» , в которой один из параграфов был посвящен проблемам привлечения к административной ответственности за правонарушения зако-
11 См. Черячукин, Ю.В. Правовое регулирование рекламной деятельности в РФ и зарубежных государствах
(опыт сравнительного анализа): автореф. дисс. ... / Ю.В. Черячукин. - Волгоград, 1998. - 25 с. С.7.
12 Осояну, Ю.В. Реализация государственных интересов в сфере социальной рекламы: Конституционно-
правовые основы: дисс. ... канд. юрид. наук / Ю.В. Осояну. - М., 2005. - 237 с.
13 Солдатов, А.П. Проблемы административной ответственности юридических лиц: дисс. ... докт. юрид. на
ук / А.П. Солдатов. - Краснодар, 2000. - 346 с.
9 нодательства о рекламе. Однако и эти работы писались до принятия нового закона и не охватывали современной проблематики государственного контроля. В 2006 году была защищена кандидатская диссертация Н. Пак «Административно-правовое регулирование рекламной деятельности». Однако сравнительно-правовой анализ не являлся специальным предметом данной работы.
Проблемам государственного контроля и надзора в сфере потребительского рынка посвящена кандидатская диссертация Н.А. Резиной. Однако капитальных работ по проблемам сравнительного анализа государственного контроля рекламной деятельности в различных странах не было подготовлено за истекший период.
Для восполнения данного пробела была проведена данная работа.
Автор исходил из дуалистической природы самого предмета правового регулирования - рекламной деятельности. С одной стороны, реклама, как порождение частного рыночного правопорядка, тесно связана с категориями, образующими инструментарий конкуренции, в этом качестве ее регулирование осуществляется частноправовыми средствами.
С другой стороны, рыночный правопорядок неразрывно связан с антимонопольным регулированием. Полномочия Федеральной Антимонопольной Службы Российской Федерации (ФАС РФ), ее территориальных управлений (ТУ ФАС РФ) включают в себя и комплекс правовых средств по государственному контролю рекламной деятельности, по выявлению и пресечению правонарушений, по установлению мер административного воздействия. В этой связи специалисты ФАС РФ вынуждены прибегать к проверкам рекламной деятельности. В условиях доминирования тенденции к упорядочению проверок бизнеса со стороны государства приобретает особое значение необходимость установления оптимума качества и количества проверок для реализации баланса интересов, реализации всех элементов общественной безопасности. Вот почему контроль в сфере рекламной деятельности становится предметом научного интереса представителей административного права. Од-
10 новременно необходимы организационно-правовые меры по интеграции публичных и частных регуляторов, для объединения усилий регулирующих агентств и саморегулирования. Поэтому с этих позиций автор формировал теоретическую основу анализа.
Автор принимал во внимание труды представителей гражданского, коммерческого, предпринимательского, хозяйственного, информационного права: О.А. Городова, Е.А. Суханова, С.Э. Жилинского, В.И. Еременко, Б.И. Путинского, О.А. Олейник, B.C. Мартемьянова, Э.Л. Страунинга и др. Так, вопросы государственного контроля в сфере рекламной деятельности как элемента информационного права, изучались О.А. Городовым. Предложения по уточнению составов административных правонарушений в связи с информационным аспектом, содержащимся в рекламе, содержатся в трудах видного ученого Л.П. Бачило, которая стояла у истоков становления и развития информационного права.
Вопросы государственного контроля предпринимательской деятельности изучены в трудах Е. Борзило, Е. Баяхчева, А. Гуляева, других ученых.
Отдельные аспекты изучения данной темы проводились в рамках исследования общетеоретических вопросов административной ответственности такими учеными - административистами как А.Б. Агапов, Д.Н. Бахрах, И.Л. Бачило, И.И. Веремеенко, И.А. Галаган, Э.Е. Гензюк, В.В. Денисенко, Ю.М. Козлов, П.И. Кононов, Л.В. Куншина, Б.М. Лазарев, В.Ф.Ломакина, А.Е. Лунев, М.Я. Масленников, И.М. Машаров, В.Д. Мельгунов, Л.А. Николаева, Е. Овчарова, А.Ф. Ноздрачев, Л.Л. Попов, Э.Н. Ренов, Б.В. Российский, Н.Г. Салищева, Ю.Н. Старилов, М.С. Студеникина, Э.В. Талапина, С.Д. Хазанов, B.C. Четвериков, А.П. Шергин, А.Ю.Якимов и другими. Использованы комментарии к различным редакциям закона о рекламе.14
14 Дворецкий, В.Р. Комментарий к новому закону о рекламе. ФЗ от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ / В.Р. Дворецкий. - М.: Гросс Медиа, 2006. - 94 с.
Проблемы административных правонарушений изучались в трудах О. Дубовик, В. Казанцева, Ю. Старилова, М. Студеникиной, К. Шергиной, А. Фатьянова.
Теоретические вопросы применения норм административного права проанализированы в трудах М.Е. Труфанова.
Большое значение имеют работы исследователей в области административной ответственности за правонарушения, посягающие на правопорядок в области конкуренции. Однако необходимо отметить, что административная ответственность за нарушения в области рекламной деятельности не рассматривалась в качестве самостоятельного объекта исследования.
В работах ученых в области предпринимательского права, С.Э. Жилин-ского, И.В. Ершовой, Н.И. Клейн, B.C. Мартемьянова, О.М. Олейник и т.д. в основном исследовались общетеоретические вопросы антимонопольного регулирования и контроля без акцентирования внимания на проблемах административной ответственности за нарушение антимонопольных правил, в том числе, в области рекламной деятельности. В работах, специально посвященных исследованию вопросов антимонопольного законодательства, проводимых такими учеными, как Г.Е. Авилов, Р.Г. Агаев, А.Н. Варламова, В.И. Еременко, О.А. Жидков, З.М. Казачкова, С.А. Паращук, К.Ю. Тотьев и других, вопросы административной ответственности за нарушение законодательства в сфере рекламы специально не анализировались. Однако методологические аспекты изучения данной темы уже содержались в их трудах.
По л итико-правовые аспекты развития рекламной деятельности как элемента государственной антимонопольной политики исследованы в трудах И.В. Князевой.15 Вопросы административной интерпретации законов в странах Запада, в том числе, о рекламе, проанализированы в трудах И.А. Василенко.
15 Князева, И.В. Антимонопольная политика в России: учебное пособие / И.В. Князева. - 3-издание. - М.: Омега-Л, 2008. - 495 с.
Сравнительно-правовой аспект анализа стимулировал изучение общих работ по сравнительному правоведению и сравнительному административному праву, по зарубежному законодательству по рекламе: труды Р.Давида, Э. Китча, X. Перельмана, Р. Петти, С. Спилсбури, и др.
Вместе с тем, практический аспект проблемы государственного регулирования рекламной деятельности в России, реализации органами государственной власти своих функций и полномочий, касающихся вопросов регулирования рекламной деятельности; обусловленность определения государством приоритетных направлений в регулировании рекламной деятельности спецификой развития отечественного рекламного рынка недостаточно исследованы.
Исходя из синтеза данных противоречивых тенденций и явлений, сформированы концептуальные основы данной работы.
Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе производства, распространения и размещения рекламной информации в условиях конкурентных рыночных отношений, а также в области государственной контрольно-надзорной деятельности.
Предметом исследования является государственный контроль надлежащей правовой регламентации рекламной деятельности в Российской Федерации и в зарубежных странах; данные российского и зарубежного законодательства о контроле рекламной деятельности; деятельность контрольных органов, включая государственные органы и органы саморегулирования, судебная и административная практика по вопросам контроля рекламы.
Цель исследования - выявление проблем эффективного государственного контроля рекламной деятельности, функционирования рекламного рынка и определение оптимального соотношения методов государственно-правового контроля с методами саморегулирования применительно к специфике российского рынка рекламы. Для достижения поставленной цели стоит необходимость разрешения следующих задач:
анализ особенностей эволюции законодательства Российской Федерации о рекламе; исследование соотношения с иными сегментами российского законодательства; сравнительный анализ законодательства зарубежных стран; вычленение правовых норм, связанных с регламентацией контроля рекламной деятельности;
выявление основных направлений государственного контроля рекламной деятельности; статистический анализ в аспекте показателей различных регионов России, в том числе, Московской области, Ставропольского края, Карачаево-Черкесской республики; изучение структуры правонарушений, соответствующих сегментов законодательства и показателей судебной практики; международные сопоставления;
исследование нормативных актов, регулирующих отношения, возникающие в сфере производства, размещения и распространения рекламы; анализ контрольной деятельности Федеральной Антимонопольной Службы (ФАС РФ) и его территориальных управлений по общим требованиям, предъявляемым к рекламе;
анализ нормативных актов, регламентирующих систему регулирования рекламной деятельности в России и механизма ее функционирования в части недопущения недостоверной рекламы, вводящей в заблуждение потребителя; анализ контрольной деятельности ФАС РФ и ТУ ФАС РФ в части пресечения подобных правонарушений; сравнительный анализ деятельности американских и европейских регулирующих агентств;
анализ деятельности регулирующих органов и выявление основных проблем в сфере государственного контроля рекламы в связи с комплексной правовой природой рекламы, как особого вида информации;
сравнительный анализ соотношения государственного регулирования и саморегулирования рекламы; контроля и самоконтроля рекламы в различных государствах; рассмотрение существующей системы саморегулирования российского рекламного рынка;
- анализ путей взаимодействия Федеральной антимонопольной службы
Российской Федерации с правоохранительными органами, с иными государ
ственными структурами для повышения эффективности государственного
контроля с учетом возможностей адаптации положительного зарубежного
опыта;
исследование особенностей территориального контроля рекламной деятельности в условиях развертывания административной реформы;
сравнительный анализ мониторинга полномочий ФАС РФ и регулирующих агентств зарубежных стран по вопросам рекламы.
Методологической и теоретической основой работы явились труды отечественных и зарубежных ученых по административному праву, гражданскому праву, предпринимательскому, коммерческому, хозяйственному праву, политологии, административно - государственному управлению.
Принимались во внимание труды отечественных специалистов и зарубежных маркетологов по вопросам контроля в сфере рекламной деятельности. Использовалась совокупность методов научного познания: диалектический метод, структурно-функциональный, сравнительно-исторический методы, а также частнонаучные методы - формально-юридический, и сравнительно-правовой. Специфика предмета исследования, представляющего интерес для нескольких отраслей права, обусловила использование комплексного подхода к исследованию природы и сущности государственного контроля рекламы.
Теоретической основой диссертации послужили фундаментальные положения административно-правовой науки о государственном контроле, о системе органов, учреждений и должностных лиц, которые в установленном правовом порядке реализуют государственно-властные предписания и реализуют функции контроля в сфере рекламной деятельности. В этом направлении плодотворно работали такие авторы, как С.Н. Назаров, Н.А. Резина, и др. Автором изучены работы по вопросам государственного антимонопольного регулирования и контроля: В.И. Еременко, З.М. Казачковой, К. Тотьева; раз-
15 работки по вопросам правового регулирования рекламы следующих специалистов: И.А. Баклыковой, СВ. Малахова, В.Л. Нечий-Ветер, Г.А. Свердлык, А.В. Таскаева, Э.Д. Страунинг и др.
В работе использованы труды зарубежных авторов по вопросам правового регулирования рекламы, государственного контроля в сфере рекламной деятельности, контроллинга, представленные такими исследователями, как Р. Надер, В. Паккард, Дж. Гелбрейт, Р. Риджкенс и Г. Мирэкл.
Источниковедческой основой диссертации преимущественно являются Конституция РФ, зарубежные Конституции, Гражданский Кодекс РФ, Федеральный Закон «О рекламе», административная и судебная практика, решения Европейского Суда по правам человека и концептуально важные решения Суда Европейских Сообществ. Автор использовал тексты официального Комментария к Федеральному закону о рекламе, а также Постатейный комментарий к Федеральному закону о рекламе известного специалиста по рекламе, Е.И. Спектор; тексты постатейных комментариев к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях.
Эмпирической базой исследования явилось изучение текущих материалов работы ФАС РФ, Научно-практического совета Центра правовой поддержки рекламной деятельности, Российской Ассоциации Рекламных Агентств, Ассоциации Рекламодателей и других организаций. Автор использовал административную практику ФАС РФ, Ставропольского территориального управления ФАС РФ. Изучены важнейшие судебные прецеденты, постановления, решения и определения федеральных арбитражных судов за период 2000-2009 годы, а также судебная практика арбитражного суда Ставропольского края.
Научная новизна работы заключается в комплексном исследовании концептуальных основ государственного контроля в сфере рекламной деятельности. Научная новизна работы обусловлена самой постановкой научной проблемы в качестве самостоятельной научной проблемы. На защиту выносятся следующие основные положения и выводы, обладающие научной
новизной:
Выявлено, что правовая политика современных государств в области контроля рекламной деятельности, в основном, находится под влиянием бизнеса и потребителей. В развитых рыночных правопорядках наблюдается тенденция к постепенному формированию триумвирата: государства, бизнеса, обществ защиты прав потребителей. В зависимости от силы влияния той или иной позиции вырабатывается одна из двух моделей правовой политики: тотальный контроль всей сферы рекламной деятельности, либо альтернативный контроль, исключительно в части выявления и пресечения правонарушений в связи с производством и распространением рекламы. Американская модель, несмотря на достижения демократии, склоняется к первому варианту, европейская модель ближе ко второй модели. Российская модель является смешанной, учитывающей необходимость сочетания государственного регулирования и саморегулирования всей сферы рекламной деятельности на основе выделения приоритетных направлений контроля.
Аргументировано положение о том, в странах Европы преобладает именно частноправовое регулирование рекламы, в то время как в США существует многолетний, хотя и противоречивый опыт государственного регулирования и контроля рекламы. На основе изучения оригинальных зарубежных источников, российских исследований показано, что компетенция Федеральной Торговой Комиссии США включает в себя комплекс правовых средств по контролю в сфере рекламной деятельности: проверка достоверности информации, анализ правомерности ее подачи, меры по воздействию на правонарушителей. Мотивация ФТК измеряется с использованием концепции экономики права.
Установлено, что частноправовые средства контроля включают в себя контроль со стороны самих потребителей, обществ защиты прав потребителей, а также контроль со стороны самих участников рынка. Создаются структуры по саморегулированию рекламы на основе разработки и внедрения стандартов рекламной деятельности, систематизированных в разнооб-
17 разных Кодексах рекламной деятельности. Стандарты дифференцируются по отраслевому признаку, а унифицируются по признаку интеграции правовых систем в отдельные семьи или посредством имплементации норм международного права.
Анализ изменений, содержащихся в законодательстве стран Европейского Союза, убедительно демонстрирует, что главные направления его совершенствования были связаны с национальными приоритетами развития частного, рыночного правопорядка. Так, приоритеты Бельгии были связаны с упорядочением коммерческой практики, медицинских средств и надлежащей охраны здоровья потребителей. Дания выразила подходы в приоритетах государственного контроля в сфере медицинской рекламы и рыночной политики, Германия преследует цели формирования добросовестной конкуренции, Франция преследует цели защиты надлежащего режима информационной безопасности и охраны здоровья нации. Безопасность пищи, достоверная медицинская информация, информация о товаре и его происхождении - регулирование данных компонентов являлось прерогативой государственной политики Ирландии, Италии, Люксембурга и Великобритании.
На основе изучения российского и зарубежного опыта показано, что эффективность административного контроля зависит от устойчивости и комплексности юридических мероприятий по приданию государственным органам адекватных, не подвергаемых никем сомнению, полномочий, а также от признания неотъемлемой роли, наряду с обязательным государственным контролем, инициативного контроля. В этой связи диссертантом аргументировано положение о безусловной необходимости создания институциональных основ взаимодействия государственных контролирующих организаций с саморегулирующимися организациями. Показано, что институ-ционализация административного контроля должна учитывать технологические основы развития рекламной деятельности, отражающие эру Интернет, связанную с электронной торговлей, с виртуальными деньгами и рекламой. В
18 этой связи должны быть найдены эффективные публично-правовые средства борьбы с ненадлежащей электронной рекламой, со спамом.
Исследованы зарубежные подходы к измерению последствий государственного контроля в сфере рекламной деятельности, например, в институциональном ключе, с точки зрения измерения экономического эффекта права. Изучены модели измерения таких последствий, в частности, коммуникационная модель и модель экономики информации для обоснования оптимальных границ использования государственного контроля в сфере рекламной деятельности.
Диссертантом рассмотрены, наряду с моделями государственного регулирования и контроля рекламы, различные теории саморегулирования и самоконтроля, а также более узкая теория самодисциплины. Диссертант аргументирует позицию о том, что синтез общих и специальных требований к рекламе порождает многовариантность контроля, субъектами которого выступают, наряду с государством, саморегулируемые организации и индивиды. Последняя концепция относится к ракурсу деятельности исключительно индивида. Показано, что теория самодисциплины, использовалась в ряде стран в случаях обращения к рекламодателям и рекламораспространителям по поводу более осторожной демонстрации действий, связанных со схемами похудения, продажами автомобилей, способами лечения артрита, рака, головной боли. Автор показывает, правительственный контроль, т.е. административный контроль в сфере рекламной деятельности признается более эффективным по ряду причин: бизнес никогда до конца не будет доверять собственным правилам регулирования и контроля; многие потребители, хозяйствующие субъекты, участники рекламного рынка инертны к выработке правил контроля и саморегулирования. Эти обстоятельства усиливают необходимость контрольных мероприятий государства с позиций реализации права общественного интереса.
Аргументирована позиция о необходимости с точки зрения юридической техники дифференциации требований к недобросовестной рекламе
19 и требований к недостоверной рекламе, а также иных требований и запретов. Следует разъединить понятия «недобросовестная реклама» и «недостоверная реклама», уточнив критерии выделения в двух специальных статьях Закона «О рекламе». Следует восстановить прежнюю редакцию закона о рекламе в части реабилитации понятий «неэтичная реклама», «заведомо ложная реклама», и положения о том, что реклама не должна побуждать к действиям, нарушающим природоохранное законодательство.
Целесообразно, на наш взгляд, принятие специальных Законов закрепляющих положения, касающиеся особенностей отдельных способов распространения рекламы. Это относится к регламентации рекламы пищевых продуктов, медицинских товаров и лекарственных препаратов, биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания. Нынешнее дробление подхода законодателя не приемлемо с точки зрения обеспечения общественной и экономической безопасности, прежде всего, потому, что законодатель игнорирует особенности рекламы пищевых продуктов.
При формулировании целей применения Закона «О рекламе» термин следует ввести термин «безопасность», который в современной редакции закона о рекламе даже не используется законодателем. Следует использовать положительный зарубежный опыт, в частности, Акт Великобритании о Безопасности Продовольствия 1990 года, который квалифицирует в качестве преступного правонарушение, связанное с ложным описанием любого пищевого продукта или утверждений, которые, вероятно, введут в заблуждение относительно характера вещества, качества продукта, включая его пищевую или диетическую ценность. Издатель рекламы, или любая другая сторона, причастная человека к публикации таких ложных сведений, может быть ответственна в этой связи. Реклама лекарственных средств и медицинских средств не должна создавать впечатление ненужности обращения к врачу, гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий, способство-
20 вать созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования.
Теоретическая и практическая значимость работы определяется сделанными в ходе исследования научными выводами и разработанными на их основе предложениями, направленными на совершенствование контроля рекламной деятельности. Разработанные предложения могут быть применены в аналитической работе ФАС РФ, его территориальных управлений. Теоретические положения и выводы диссертации, содержащийся в ней материал может использоваться в научной работе, в учебном процессе высших учебных заведений по специальности «Юриспруденция», при написании учебных пособий по административному праву, при чтении специальных курсов по вопросам правового регулирования рекламы и рекламной деятельности.
Апробация результатов исследования. Отдельные положения диссертации сообщались в научных докладах и обсуждались на международных научно-практических конференциях, проходивших в г. Ставрополе (СГУ, 16 декабря 2005 г. и 27 октября 2006 г.). Основные положения и выводы исследования нашли отражение в 11 научных трудах, опубликованных в специализированных юридических изданиях.
Структура диссертации обусловлена целью и задачами научного исследования, а также избранной методологией научного анализа и логикой изложения материала. Работа состоит из введения, двух глав, шести параграфов, заключения, списка использованных источников и литературы.
Становление и развитие понятийного аппарата правового регулирования рекламной деятельности для целей регулирования и контроля рекламы в Российской Федерации
Рекламное законодательство в России существует на протяжении последних 14 лет. В современной правовой науке реклама является объектом межотраслевого и междисциплинарного изучения, что подчеркивает сложность ее глубинной природы. Наиболее пристальное внимание исследованию уделяют представители экономической и правовой науки, хотя не игнорируются аспекты ее анализа философами, историками, политологами, социологами и даже психологами. Юристы анализируют феномен рекламы и рекламной деятельности под различными углами зрения. Ее анализ мы находим у представителей конституционного, гражданского, предпринимательского, хозяйственного, коммерческого, информационного права.
Представители конституционного права справедливо ставят и решают вопросы о конституционных принципах рыночной экономики.16 Именно в доктрине конституционного права впервые было справедливо обращено внимание на проблемы разграничения гражданского, административного и финансового права не по критерию целей обучения студентов, а в связи с дифференциацией судов. На наш взгляд, такой подход является очень прогрессивным с точки зрения перспектив развития административной юрисдикции, а также определения подсудности дел, относящихся к судам общей юрисдикции, арбитражным и административным судам. Представители науки гражданского права традиционно рассматривают рекламу как элемент института конкурентных отношений, а правовое регулирование рекламы, как правовое средство защиты конкуренции.18
В науке коммерческого права реклама традиционно рассматривается как элемент антимонопольного или конкурентного законодательства, как стимулятор развития коммерческих сделок. В этом же аспекте рассматривается реклама представителями предпринимательского и хозяйственного права.
Такой разброс мнений объясняется в гносеологическом плане противоречиями самого права, дуализмом права и частного права, которые имеют многочисленные нюансы проявления в различных правовых системах, семьях. Разумеется, этот процесс проявляется и в динамике соответствующего сегмента законодательства.
Однако в эпоху Интернет, построения глобального информационного общества, формирования адекватных правовых основ информатизации национальных систем все больше актуализируется совершенно иная проблема, лежащая на пересечении традиционных отраслей права и новой, динамичной области законодательства, информационного законодательства.
Как следует из российской истории регулирования рекламы, в доктрине и в законодательстве имеется ряд отличительных особенностей, вытекающих из противоречивой правовой природы рекламы.
С одной стороны, реклама является объектом гражданско-правового регулирования, так как является элементом, опосредствующим договорные отношения между участниками гражданского оборота.
С другой стороны, реклама является разновидностью информации, в этом смысле можно предположить становление и развитие различных правовых режимов, опосредствующих функционирование информационных отношений.
Характерен в этом аспекте следующий пример из практики. 16 ноября 2004 года решением ФАС Управления по Ставропольскому краю было установлено, что в ряде газет были опубликованы рекламные статьи, которые содержали нарушения. Так, в рекламе сообщались условия договоров, но не в полном объеме. Реклама была представлена в виде оферты, но без сообщения существенных условий, таких как предоставление услуг только членам кооператива, пайщикам, сумма и состав паевых взносов, условия предоставления кредита, среди которых залог имущества.
В апелляционной жалобе ответчик мотивировал тем, что статьи носили информационный характер для дольщиков кооператива и не являлись рекламой. Апелляционная жалоба справедливо не была удовлетворена.19
Составными частями российского законодательства о рекламе являются федеральные законы, принятые в соответствии с новым Законом «О рекламе», нормативные правовые акты Президента Российской Федерации, нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации. Но из их числа исчезли нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти. Это означает, что любые ведомственные нормативные акты, ограничивающие участников рекламного рынка в их правах, не будут иметь силы до их утверждения Правительством или Президентом.
В мировой практике известны различные варианты создания нормативной базы в регулировании рекламной деятельности: от кодификации правовых норм (объединение норм, регулирующих рекламу в одном правовом акте) до поэтапного, постепенного принятия отдельных правовых актов, регулирующих различные стороны рекламного процесса. Российское законодательство имеет единый источник правового регулирования — Федеральный закон «О рекламе» и, кроме того, рад нормативных актов, регулирующих отдельные стороны рекламной деятельности. Это Федеральный закон «О банках и банковской деятельности», Федеральный закон «О лицензировании от 24 дельных видов деятельности», Федеральный закон «О защите прав потребителей» и т.д.
В качестве объекта для государственного контроля, таким образом, реклама имеет потенциал в связи с многогранностью своего содержания, но, прежде всего, потому, что формирует, в силу своей рыночной стоимости, специфический барьер для вхождения на рынок различных хозяйствующих структур, представленных юридическими и физическими лицами. Данный барьер в зарубежной практике рассматривается, как один из существенных барьеров, ограничивающих конкуренцию.20
Причем, последние могут быть связаны с различными аспектами проявления информационных отношений, а не только с ограничениями, накладываемыми коммерциализацией последних. Речь идет не только о достоверности, этичности информации, транслируемой через рекламу, но также и о соблюдении правовых режимов различных тайн (банковской, налоговой), безупречности всех сведений, содержащихся в рекламе.
Как результат, система государственных юридических мероприятий и правовых средств контроля рекламы не могут не учитывать все эти аспекты рекламы. То есть государственный контроль в сфере рекламной деятельности есть процесс государственного воздействия на всех участников рекламных отношений для достижения правомерной реализации всех элементов правовой природы рекламы.
Законодательство о рекламе как элемент системы антимонопольного законодательства: сравнительный анализ
Согласно ст. 8 Конституции РФ в России провозглашен принцип единст ва экономического пространства, свободы экономической деятельности и поддержки конкуренции. Конституция РФ не допускает экономическую дея тельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Реализация конституционных установлений в России осуществляется на основе реализации антимонопольного законодательства. Этот процесс исторически был связан с реализацией норм Закона РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-1 «О конкуренции и ограничении моно полистической деятельности на товарных рынках» (в ред. 2 февраля 2006 го да №19- ФЗ), Федерального Закона «О защите конкуренции на рынке финан совых услуг» (в ред. от 2 февраля 2006 года № 19-ФЗ), Федерального Закона от 14 июня 1995 года № 88-ФЗ «О поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» (в ред. от 2 февраля 2006 года № 19-ФЗ), Закона РФ от 7 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей» (в ред. от 21 декабря 2004 года № 171-ФЗ) Федерального закона «О защите конкуренции», # и др. Причины и следствия рекламы неразрывно связаны с судьбами конкуренции. Вот почему тематика антимонопольного регулирования так тесно смыкается с институтом правового регулирования рекламы и организационно- правовыми аспектами ее регулирования.
Одним из первых проблемы рекламы в аспекте антимонопольного регулирования рассмотрел знаменитый американский исследователь антимонопольного регулирования Р. Борк.
Антимонопольное законодательство обычно создается таким образом, чтобы предотвратить сговоры и исключительную практику, направленную против конкурентов. Реклама привлекает внимание и потому, что большое число предпринимателей пытается регулировать ее с помощью объединения с другими. То есть, наблюдаются различные соглашения, которые могут трактоваться, как ограничивающие конкуренцию.
Практика ФТК в США свидетельствует о шагах, предпринятых этим административным органом для предотвращения подобных соглашений, как ограничивающих конкуренцию.
Аналогичные шаги предпринимались и саморегулирующимися организациями США.60 Более того, в этом же направлении находились выводы многочисленных эмпирических исследований. Выявлялись многочисленные причинно-следственные зависимости между затратами на рекламу и ценами, негативные связи между отдельными рынками.
Интересные факты выявлялись в аспекте регулирования времени, отведенного на одну рекламную паузу. Так, Национальная Ассоциация Вещания США выработала требование, в соответствии с которым время, отведенное на рекламу одного продукта, не должно было превышать 30 секунд в течение одной рекламной паузы. Сложный продукт мог рекламироваться не более, чем 60 секунд за одну рекламную паузу.
Суд отверг данные ограничения, как создающие барьеры, способствующие монополизации.61 Несмотря на это, реклама продолжала рассматриваться как инструмент сговора между монополистическими гигантами. Так, в де 64 ле ФТК против кофейного гиганта «Дженерал Фудз» доказывалось, что данный гигант вошел в сговор с другой, аналогичной фирмой о разделе сфер влияния посредством рекламного соглашения. В дальнейшем ФТК отказалась от этих требований, так как вторая фирма явно не «тянула» на статус монополии. Постепенно реклама стала рассматриваться, как своеобразный сигнал, который сигнализирует о финансовом состоянии фирмы, ее намерениях, рыночной доле, степени правомерности ее деловой практики.
Мы кратко рассмотрели проблемы взаимодействия законодательства о рекламе с ракурса публично-правовой перспективы в США. Однако защита конкурентного правопорядка, в том числе в сфере рекламы, может быть предпринята и с частноправовой перспективы, в ракурсе правовых средств другого важного закона, Акта Ленхема.
Как известно, его принятие послужило основой для самозащиты предпринимателей от неконкурентных действий конкурентов.
Однако опыт показал, что инициатива таких частных исков очень часто была направлена не на установление законности, а на деморализацию противника, отвлечение его ресурсов. В конечном итоге, такие действия вряд ли способствовали развитию конкуренции. К тому же усилия малых и крупных рыночных игроков по судебной защите от своих конкурентов по вопросам, например, сравнительной рекламы, оказывались, естественно, неравноценными.
Есть еще один существенный аспект, высказывавшийся конкурентами друг против друга: попытка доказать, что слияние может привести к монополизации рынка посредством использования массированной рекламы. Такой иск был выдвинут фирмой «Phototron» против слияния «Kodak» и «Colorcraft».
В дальнейшем ФТК неоднократно инициировала подобные иски, часть из них Комиссии удалось выиграть. Выигрыш был обусловлен применением теории экономики информации: ведь фирма-гигант, возникшая после слия 65 ния, обладала возможностью предоставления такого объема рекламы, что могло способствовать еще большей монополизации рынка.
Более того, ФТК инициировала для стимуляции конкуренции использование внешней сравнительной рекламы.
Однако были и неудачи в регулятивной деятельности ФТК. Так, представителям ФТК не удалось доказать в суде, что три гиганта пищевой индустрии, которые специализировались на производстве полуфабрикатов, создали монополию на основе, в том числе, высокого уровня рекламы.
Обсуждался и другой аспект проблемы, связанный с пониманием рекламы как исключительного поведения. Существовал количественный и качественный признак использования рекламы в качестве антимонопольной практики. При анализе рекламы в аспекте слияния обнаруживался количественный ее критерий. Второй аспект был связан с обсуждением антиконкурентного содержания рекламы. Ведь информация, содержащаяся в рекламе, может быть заведомо недостоверной и вводящей в заблуждение по разным направлениям. Она может касаться, как своей продукции, так и продукции конкурентов.
Исследовался и такой аспект проблемы, как хищническое поведение, в том числе, и в ракурсе использования рекламной информации.
Компетенция Федеральной Антимонопольной Службы Российской Федерации и Федеральной Торговой Комиссии США в области регулирования и контроля в сфере рекламы: сравнительный анализ
Как известно, специфику контрольной деятельности определяет осуществление данной деятельности только в отношении определенного вида деятельности. Контрольной деятельности присуща итоговая целенаправленность, которая состоит в том, чтобы выявить отклонения от требований управленческих решений и заданных программ, проанализировать причины этих отклонений, определить конкретные меры по надлежащему развитию данного вида деятельности.
Так как Федеральная Торговая Комиссия имеет более длительную историю функционирования, начнем сравнительный анализ с краткого экскурса.
В США намного раньше, чем в России, в 1914 году была сформирована Федеральная Торговая Комиссия (ФТК), как независимое агентство, наделенное полномочиями формировать и реализовать антимонопольную политику.
История показала относительность утверждения о независимости ФТК. Ведь на протяжении всех прошедших после этого десятилетий ФТК демонстрировала смену курса пропорционально сменявшим друг друга предпочтениям администраций сменявших друг друга президентов.
С 1938 года Верховный Суд США признал правомочным полномочия ФТК в области контроля в сфере рекламы. С этого времени ФТК принялась контролировать все виды рекламы.
Американский опыт интересен не только этим. Ведь сама деятельность ФТК оказывалась в центре интенсивных обсуждений налогоплательщиков. Судебная практика с участием ФТК, в том числе, в области рекламы, превосходно систематизирована и изучена. Причем эта практика анализировалась на предмет причинения вреда потребителям и конкуренции.
Так, изучение 3337 дел с участием ФТК за период 1944-1973 годы показал, что только 206 из них содержали доказательства относительно негативного потребительского восприятия рекламы. Неотносящиеся к делу доказательства использовались в 6,8% дел в 1919-1954 годах; 32,8% дел в 1955-1973 годах. Но уже в 10 из 23 дел этот прием использовался позже, на протяжении периода 1973-1984 годах.
В 60-е годы прошлого столетия ФТК, по словам американского исследователя Р.Д. Петти, называли старой дамой с Пенсильвании Авеню.97 По оценкам специалистов, это произошло потому, что контролирующее агентство сосредоточило свое внимание на слишком примитивных проблемах.
В 1969 году Комиссия дважды была объектом критики. Один критический удар был направлен комиссией под руководством известного исследователя Р. Познера. Вторая группа включала в себя большую группу студентов под руководством Р. Надера. Р. Познер по результатам проверок написал сначала отчет, а затем и специальную книгу. Он проанализировал всю судебную практику ФТК со времени ее основания, чтобы систематизировать дела, возбужденные по вопросам рекламы по собственной инициативе регулирующего агентства.
Р. Познер доказывал, что деятельность данного агентства была неэффективна, да и сам рынок мог легко справиться с этими проблемами. Какими возможностями обладал сам рынок по регулированию рекламы? Во-первых, по мнению ученого, рынок просто отпугивает недобросовестную, лживую рекламу, ведь покупатель может сам легко справиться с этой проблемой, если недобросовестные обещания не подтвердятся. Далее, утверждал он, мно 123 гие продавцы сами заботятся больше о репутации, чем о прибыли. Третий довод состоял в том, что в роли обличителей могут выступить конкуренты или потребители.
Более того, проанализировав дела ФТК за второе полугодие 1968 года, а также десятилетие 1963-1973 год, Р. Познер пришел к выводу, что внимание ФТК, в основном, было сосредоточено на незначительных делах.
Многие из них не содержали значительных правонарушений, а другие подпадали под уголовное преследование. Однако Р. Петти, например, писал о том, что данный анализ был также раскритикован, особенно по причинам неглубокой аргументации. 8 Критиков не устраивало и то, что малый бизнес не сможет самостоятельно защитить себя от недобросовестной рекламы. Не была оценена деятельность ФТК, направленная на поддержание безопасности, с предотвращением мошеннических действий. Р. Петти подсчитал, что если исключить все дела, которые Познер посчитал не относящимися к юрисдикции ФТК, то доля дел понизится с 63 % до 47 %. Другими словами, деятельность ФТК все равно была направлена на реализацию общественного интере-са.
В ответ на это ФТК начала мониторинг СМИ и преследование национальных крупнейших компаний. Особому контролю была подвергнута реклама лекарственных средств, пищевых и протеиновых добавок.
Директор ФТК Р. Питофски публично согласился с критикой, но показал, что бизнес вряд ли сам себя будет защищать, их исков становилось все меньше. Саморегулирование становилось все более дорогим и неэффективным, росли судебные издержки потребителей.
Все это потребовало выработки новой программы ФТК.
В конце 70-х годов наблюдался новый всплеск критики в адрес ФТК. Основной мотив: ФТК превратилась в национальную нянюшку. Чуть позже писали о том, что агентство становится безумным и даже бешеным.100
Курс ФТК, а точнее, ее бюджет сильно изменился после прихода к власти Р. Рейгана. Его назначенец на пост главы ФТК, Д. Миллер, внес поправки в 5 раздел ФТК, уже определив дела по введению в заблуждение.
Интересно, что освободившийся бюджет был перекинут на борьбу с мошенничеством. Петти проанализировал дела, инициированные ФТК, с 1978 по 1988 год. Принимались во внимание отчеты по решению 13 окружных судов, было рассмотрено 138 дел за 10 лет. Исследовались способы насаждаемой сверху законности в данной области. Выявилось, что акцент был сделан на проблемах безопасности, под них подводились теоретические разработки в области безопасности.
Как следствие усилий ФТК, наблюдалось снижение биржевых цен. ФТК выступила за увеличение денежных штрафов. Раздел 19 Акта о ФТК утвердил, что потребителям возмещается ущерб по завершении административного процесса.
Как видим, промежуточный анализ показывает, что ФТК всегда находилось в центре публичной полемики. Государственная политика регулирования рынка в США прочно ассоциировалась с деятельностью ФТК. Ученые дотошно анализировали отчеты ФТК, проводились дискуссии, в которых участвовали не только представители ФТК, но и ученые, студенты, журналисты.
Права органов саморегулирования в области рекламы в России и в зарубежных странах: сравнительный анализ
Вся история регулирования правоотношений в области рекламы демонстрирует параллельное развитие правовой идеи саморегулирования. Кодексы саморегулирующих организаций содержат положения, которые подчеркивают идентичность целей регулирования и саморегулирования, внешнего и внутреннего контроля.
Так, Кодекс о рекламной практике Всемирной Торговой Палаты, это своеобразная Библия для всех саморегулирующих организаций в мире, утверждает, что вся реклама должна предоставляться на основе правовых норм, быть честной и правдивой. Каждое рекламное сообщение отражать надлежащую степень социальной ответственности лиц, должно отвечать принципам правомерного ведения бизнеса и его социальной ответственности.
Идея саморегулирования интенсивно развивалась в 20 веке во всех развитых и во многих развивающихся странах мира, высвечивая множество теоретических и практических вопросов.
Так, в Бельгии был создан специальный суд по рекламной этике. Он проводил расследования по результатам мониторинга в наиболее критических сферах рекламы. К ним относились вопросы надлежащей рекламы косметических и лекарственных средств, рынка занятости, оказания финансовых услуг, рекламы ювелирных изделий.
Данный орган осуществлял предварительный консалтинг рекламодателей и распространителей рекламы, чем, кстати, никогда не отличались регулирующие административные агентства. В сфере интереса специального суда также находились вопросы безопасности и этики предоставления информации, то есть те аспекты, которые традиционно ускользали из-под государственного воздействия. Вместе с тем, в литературе отмечено, что под влиянием французского опыта бельгийское государство демонстрировало большую поддержку именно государственному регулированию и контролю. Именно эти инструменты рассматривались в качестве наиболее эффективных механизмов разрешения социальных и экономических конфликтов в данной сфе 170 ре. Считалось, что именно закон освобождает людей, а свобода рынка порабощает их.139
Приводимые аргументы были связаны с различиями в религиозной, национальной, ментальной структуре бельгийского общества, даже особенностями его лингвистической структуры. Как писал Боддевин, интеллектуальный индивидуализм бельгийцев не был той питательной средой для развития обществ защиты прав потребителей, бизнес также не стремился продуцировать совместные коллективные выступления в защиту конкуренции. В этом ряду могло сильно развиваться именно государственное регулирование и административный контроль рекламы. Поэтому подходы к регулированию рекламы были распределены между отдельными отраслями бизнеса. Вот почему отраслевым министерствам удавалось проводить единую государственную политику в сфере рекламы и рекламной деятельности.
Напротив, Канада предложила инновационную модель развития СРО. Были учтены расовые, половые, лингвистические особенности канадского общества, обращенность рекламы к различным возрастным аудиториям (дети, пенсионеры и т.д.).140
Российские исследователи обращают внимание на то, что наибольшее развитие саморегулирование получило в США. Организованная система ВВВ (Better Business Bureau) действует и поныне. Она контролирует правила рекламной деятельности, борется со злоупотреблениями в этой сфере, являясь фильтром внесудебного разрешения споров между бизнесом и потребителями. Кроме того, организация ведет просветительскую работу, широко используя для этого СМИ.1
Каким же должен быть инициативный контроль для достижения всех этих параметров?
Он должен отвечать развивающимся стандартам рекламы; доводить эти стандарты до профессионального сообщества, консультирование рекламного бизнеса должно быть добровольным и на основе положений устава такой организации.
Саморегулирующие организации должны обязательно проводить постоянный мониторинг рекламы с целью ее последующей коррекции, быть в контакте с бизнесом, потребителями. Разумеется, такие организации должны наказывать недобросовестных участников рекламного бизнеса.
Все эти задачи могут быть достигнуты при принятии какой-либо единой ведущей теории контроля.
Первая теория необходимости контроля отражает общий подход необходимости государственного регулирования экономики и такой ее части, как рекламный бизнес. При таком подходе, в случае каких- либо кризисных явлений в экономике, в том числе, в рекламном бизнесе, ответственность возлагается на контролирующий орган. Как показывает мировой опыт, такой путь развития рекламных отношений характерен для стран, игнорирующих потенциал саморегулирования.
Напротив, если побеждает подход, в соответствии с которым именно сам бизнес отвечает за результаты рекламной деятельности, то на первый план выходит деятельность именно организационно-правовых форм саморегулирования.
Для стран, где подобно России, саморегулирование не имеет глубинных корней для развития, важно найти баланс между саморегулированием и регулированием, самоконтролем и административным контролем.
В обычной деловой практике контроль со стороны государства в области рекламных отношений дополняется контролем со стороны саморегулирующих организаций.142
Анализ современной юридической литературы свидетельствует о том, что разные исследователи обращают внимание на проблемы саморегулирующих организаций.143 Это и понятно, особенно в связи с тем, что законода 172 тель также в главе 4 Закона «О рекламе» посвятил 2 статьи саморегулируемым организациям и их правам.144 Исследуются функции саморегулируемых рекламных организации.
Однако теоретические аспекты саморегулирования рекламы с юридической точки зрения редко подвергаются анализу.
В этой связи особый интерес представляют зарубежные разработки в данной области. Обратимся к некоторым положениям из классической книги Дж. Боддевина, которая специально посвящалась данной проблеме. К тому же эта работа написана в сравнительно-правовом ключе.146
Автор использовал при изложении своей концепции большое число американских исследований, дополняя теоретическую базу иностранными источниками. Проблему саморегулирования и самоконтроля данный автор концептуально рассматривает как результат влияния и взаимодействий концепций государственного регулирования и государственного контроля и саморегулирования и контроля.
