Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Правовая природа договора коммерческой концессии по законодательству Российской Федерации
1.1. Понятие договора коммерческой концессии по российскому законодательству 17
1.2. Историко-правовое развитие законодательства в сфере регулирования коммерческой концессии 37
1.3. Место договора коммерческой концессии в российской системе гражданско-правовых договоров 59
Глава 2. Правовая характеристика договора коммерческой концессии в Российской Федерации
2.1. Существенные условия договора коммерческой концессии 85
2.2. Правовой статус субъектов договора коммерческой концессии по законодательству России 109
2.3. Правовая специфика формы договора коммерческой концессии 131
Глава 3. Правовые особенности заключения, изменения и прекращения договора коммерческой концессии в России
3.1. Заключение договора коммерческой концессии по законодательству Российской Федерации 147
3.2. Изменение и прекращение договора коммерческой концессии по российскому законодательству 162
Заключение 177
Список источников и литературы 183
- Понятие договора коммерческой концессии по российскому законодательству
- Существенные условия договора коммерческой концессии
- Заключение договора коммерческой концессии по законодательству Российской Федерации
Введение к работе
Актуальность темы исследования обусловлена тем, что в последнее время все большее распространение получает использование коммерческой концессии в современной предпринимательской деятельности, поскольку использование известной торговой марки, торгового знака, а таюке применение разработанных технологий производства определенной продукции, позволяет приобрести ряд преимуществ, как для правообладателя, так и для пользователя и, безусловно, для конечного потребителя товара.
Целью коммерческой концессии является прямое содействие продвижению на рынке товаров, работ, услуг, производимых или продаваемых правообладателем. При этом пользователь обычно выступает как в качестве производителя, так и продавца этой продукции. Таким образом, договор коммерческой концессии призван обслуживать процесс производства, торговли или оказания услуг.
В отношении правообладателя следует отметить, что применение данной конструкции договорных правоотношений позволяет наиболее экономично и эффективно развивать деловые связи и расширять бизнес при полном контроле деятельности пользователя, не открывая обособленные структурные подразделения, в частности, филиалы, или не образуя дочерних юридических лиц на отдаленных территориях, осуществляя при этом расходы на приобретение основных средств.
Любопытно отметить, что в последнее время наблюдается тенденция отхода некоторых правообладателей от содержания собственных предприятий, так как они становятся собственниками определенной торговой марки и знаний о способах ведения предпринимательской деятельности и не производят товары, сбываемые через сеть франчайзинговых предприятий, а получают доходы только от уплачиваемых им франчайзинговых платежей.
Для пользователя заключение и исполнение договора коммерческой концессии влечет, как правило, снижение предпринимательских рисков при организации производства или оказании услуг, обозначенных правообладателем, обеспечивающим надежной коммерческой репутацией в соответствующей сфере.
Однако использование договоров коммерческой концессии в случае злоупотребления ограничительными условиями может представлять угрозу развитию свободной конкуренции, поэтому при реализации концессионных правоотношений важное значение имеет развитие антимонопольного законодательства и совершенствование практики его применения.
Представляется существенным тот факт, что коммерческая концессия как институт гражданского права была введена в России частью второй Гражданского кодекса Российской Федерации1 (далее - ГК РФ), в которой для регулирования соответствующих правоотношений включена глава 54. При этом терминология, используемая в действующем законодательстве Российской Федерации, достаточно дискуссионна, поскольку за рубежом для опосредования соответствующих правоотношений используется термин «франчайзинг», а для наименования субъектов - «франчайзер» и «франчайзи» (соответственно по терминологии российского законодательства правообладатель и пользователь).
Договор коммерческой концессии заключается с целью создания новых хозяйственных комплексов, расширения сети рынков сбыта товаров и услуг под маркой правообладателя, что отличает его от традиционных лицензионных договоров, позволяющих использовать отдельные объекты интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другому лицу.
Коммерческая концессия как способ организации предпринимательской деятельности появился в XX веке в США, а в настоящее время получил широкое распространение во многих развитых странах и играет большую роль в международной торговле.
Так, Международная Ассоциация Франчайзинга по России и СНГ2 выделяет более семидесяти отраслей мирового хозяйства, в которых используются методики этого вида предпринимательства, к примеру: сбыт и сервисное обслуживание автомобилей, книжные магазины, пищевые сети, строительство, гостиничное дело, образовательные услуги, риэлторские услуги, супермаркеты, туризм, развлекательные комплексы и т.д.
В России коммерческая концессия в настоящее время наиболее широко используется в основном иностранными предпринимателями, которые имеют в большей степени экономическую возможность диктовать условия для российских пользователей по приобретению и использованию соответствующей франшизы. Так, наибольшую сложность представляет процедура получения франшизы: рассмотрение заявки правообладателем, уплата франчайзингового взноса, как правило, довольно крупного, и выполнение условий по организации и ведению предпринимательской деятельности при использовании средств индивидуализации правообладателя.
Одним из наиболее существенных вопросов в данной сфере является применение программ по подготовке кадров, без прохождения которых большинство правообладателей не предоставляют франшизы пользователям. Однако в России до сих пор отсутствует какой-либо единый методический центр, на базе которого могло бы проходить обучение правообладателями представителей и персонала пользователей.
Следует отметить, что многие крупные правообладатели указывают в требованиях к пользователям, что опыт по осуществлению предпринимательской деятельности не желателен. Данное требование обусловлено тем, что если потенциальный пользователь является новичком в выбранном бизнесе, ему будет проще внедрить на своем предприятии жесткую схему стандартов сети.
За последние 10-15 лет в Москве появились крупные мировые брэнды, например, в сфере ресторанного бизнеса - McDonald s, правообладателем которой является «Макдоналдс Ресторантс оф Канада Лимитед», а франшизой - Компании «Макдоналдс» в России и Восточной Европе; Pizza Hut, KFC, которыми владеет сингапурская компания Acma Technologies, также открывшая кафе DeliFrance и Coffee Club.
В качестве недостатков системы договорного обеспечения коммерческих концессий можно выделить необходимость инвестировать собственные средства, ограничение предпринимательской свободы стандартами правообладателя, высокие франчайзинговые платежи, наличие рекламного фонда, а также постоянно изменяющаяся правовая база в сфере регулирования договора коммерческой концессии, и отсутствие нормативных основ в области правового обеспечения отдельных аспектов коммерческой концессии.
Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о несомненной значимости и актуальности исследования договора коммерческой концессии по гражданскому законодательству Российской Федерации, что повлияло на выбор темы и основных направлений настоящего диссертационного исследования.
Степень научной разработанности темы. В последнее время появилось достаточно большое количество различных исследований о применении франчайзинга в гражданском обороте в Российской Федерации и правовом регулировании коммерческой концессии по российскому законодательству.
Среди трудов, посвященных проблемам гражданско-правового регулирования коммерческой концессии в целом, следует выделить работы Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, М.И. Брагинского, Е.Н. Васильевой, В.В. Витрянского, Э.П. Гаврилова, A.M. Гатина, О.А. Городова, СП. Гришаева, В.М. Жуйкова, Е.А. Зенина, А.Ю. Кабалкина, Ю.А. Метелевой, А.П. Рабец, О.Н. Садикова, А.П. Серегева, С.А. Сосны, Е.А. Суханова, Л.А. Трахтенгерц, Ю.Л. Фадеева, A.M. Эрделевского, и др.
При написании диссертационного исследования диссертант использовал и публикации в периодических изданиях, посвященных рассматриваемому объекту исследования, таких авторов, как СП. Бобков, А.Б. Борисова, М.Л. Варданян, О.Н. Войтенко, Б.П. Елисеев, В.И. Еременко, Е.С. Лысенко, К.М. Муравьевой, К.И. Налетов, О.А. Орлова, И.И. Панченко, А.С. Райников, А.В. Руденко, Н.Л. Сенникова, С.А. Смирнов, Д.А. Тимонин, Г.Н. Черничкина, Б.А. Шахназаров, Е.С. Шпак, Н.А. Ющенко, и др.
Автором также были исследованы труды экономистов, финансистов и специалистов в смежных областях, посвященных исследованию франчайзинга и, непосредственно, коммерческой концессии, таких как Д.Н. Земляков, И.В. Лебедев, М.О. Макашев, P.M. Розенберг, М.М. Стажкова, Ф.Н. Филина, Ф.А. Фокин, С.А. Шейн, и др.
Однако, договор коммерческой концессии зачастую рассматривается авторами с позиции предпринимательской деятельности, что не вызывает сомнений, поскольку данный договор применяется по законодательству России именно в этой сфере.
Следует отметить, что в своих исследованиях многие авторы уделяют больше внимания исследованию зарубежного опыта применения франчайзинга, но не развитию данного института в Российской Федерации и проблемам его правового регулирования, что, безусловно, повышает значимость настоящего диссертационного исследования.
Цель работы состоит в комплексном анализе гражданско-правового регулирования договора коммерческой концессии в Российской Федерации, а также постановке и решении теоретических и практических проблем в сфере заключения и исполнения данного договора. Эта цель реализуется путем решения следующих задач:
проанализировать понятие и правовую природу договора коммерческой концессии по российскому законодательству, а также место данного договора в системе гражданско-правовых обязательств;
- исследовать историко-правовое развитие законодательства в сфере правового регулирования коммерческой концессии;
- определить существенные условия договора коммерческой концессии по российскому законодательству;
- исследовать правовой статус субъектов договора коммерческой концессии;
- изучить специфику формы договора коммерческой концессии по законодательству Российской Федерации;
- проанализировать правовые особенности заключения, изменения и прекращения договора коммерческой концессии в России;
- выявить теоретические и практические проблемы в исследуемой сфере и разработать предложения по совершенствованию законодательства Российской Федерации и дальнейшему эффективному применению договора коммерческой концессии в России.
Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в сфере гражданско-правового регулирования договора коммерческой концессии по законодательству Российской Федерации.
Предметом исследования является нормы российского гражданского законодательства, регулирующие порядок и особенности заключения, исполнения и прекращения договоров коммерческой концессии в Российской Федерации.
Методологической основой исследования являются совокупность различных научных методов, в частности общенаучных и философских: системного подхода, диалектического, комплексного, формально-логического, дедуктивного вывода, исследования причинно-следственных связей, и др.
Кроме того, автором в своем исследовании применялись методы, непосредственно принадлежащие к избранной сфере исследования, такие, как: историко-правовой, сравнительно-правовой, и др.
Так, формально-логический метод позволил проанализировать соотношение понятий «франчайзинг» и «коммерческая концессия» и сделать соответствующие выводы с помощью метода дедуктивного вывода. Историко-правовой метод обусловил проведение исследования развития законодательства в сфере регулирования коммерческой концессии в России, посредством комплексного метода проанализированы исследуемые вопросы во всем многообразии их связей и отношений, в том числе практического применения коммерческой концессии в России и за рубежом; а сравнительно-правовой метод был использован при анализе различных точек зрения на правовую природу договора коммерческой концессии и правоотношений, возникающих при заключении, исполнении и расторжении данного договора.
Теоретическую основу исследования составляют научно-теоретические разработки ученых-правоведов в сфере применения договоров коммерческой концессии в Российской Федерации.
Достижение цели диссертационного исследования и поставленных задач стало возможно при изучении юридической и отчасти экономической литературы по вопросам правового регулирования договоров коммерческой концессии по российскому законодательству.
Положения диссертации соотносятся с мнениями и суждениями известных ученых, специалистов в области договорного регулирования коммерческой концессии.
В частности, наибольший интерес представляли работы М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, посвященные договорам о выполнении работ и оказании услуг, а также исследования, проводимые в области теории гражданского права, охватывающие анализ и такого института, как договор коммерческой концессии, Е.А. Зениным, О.А. Садиковым, Е.А. Сухановым, Л.А. Трахтенгерц, и другими авторами.
Нормативная база исследования. При подготовке диссертационного исследования автор опирался на основные положения Конституции Российской Федерации, действующее гражданское законодательство Российской Федерации, в частности нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, подзаконные нормативные акты, регулирующие отношения в сфере правового обеспечения правоотношений в сфере заключения, исполнения, прекращения договоров коммерческой концессии в России.
Эмпирическую основу диссертационного исследования составляют материалы опубликованной в официальных источниках и неопубликованной судебной практики Высшего арбитражного суда Российской Федерации, судов общей юрисдикции и арбитражных судов, касающейся вопросов гражданско-правового регулирования правоотношений в сфере реализации договоров коммерческой концессии в Российской Федерации.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в проведении автором комплексного исследования гражданско-правового регулирования договора коммерческой концессии по законодательству Российской Федерации.
Диссертантом исследовано соотношение понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг», обоснована необходимость изменения терминологии действующего российского законодательства, а также предложена авторская концепция договора франчайзинга.
Автором показана необходимость разграничения договора коммерческой концессии и лицензионного договора, и сформулированы критерии подобного разграничения.
В диссертации обусловлено закрепление обязанности субъектов договора коммерческой концессии заключать договор на определенный срок и включение условия о сроке в категорию существенных условий договора коммерческой концессии.
В работе также сформулированы авторские дефиниции терминов «правообладатель», «пользователь», а также «договор коммерческой субконцессии», что позволит унифицировать используемую терминологию при гражданско-правовом регулировании договорных правоотношений в области коммерческой концессии по законодательству Российской Федерации.
В результате проведенного исследования были сформулированы следующие положения, выносимые на защиту:
1. Исследовав соотношение понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг», сделан вывод, что на практике в Российской Федерации и за рубежом применяется в большинстве случаев термин «франчайзинг», который отражает весь комплекс правоотношений по предоставлению права пользования исключительными правами, предоставляемыми правообладателем пользователю.
Таким образом, обоснована необходимость внесения изменений в главу 54 Гражданского кодекса Российской Федерации о замене ее наименования на «Франчайзинг», и внесении изменений по тексту ГК РФ с «коммерческая концессия» на «франчайзинг», что позволит унифицировать нормы правовых актов Российской Федерации и международного законодательства и правоприменительной деятельности, а также использовать термин «концессия» в традиционном понимании как систему договоров между государством и частным инвестором в отношении государственной или муниципальной собственности или монопольных видов деятельности.
2. В ходе исследования понятия и правовой природы договора коммерческой концессии автором сделан вывод, что поскольку термин «коммерческая концессия» должен быть заменен на «франчайзинг», следует определить договор франчайзинга как соглашение (совокупность соглашений) между одной стороной (правообладателем) и другой стороной (пользователем), по которому (которым) правообладатель обязуется предоставить пользователю право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау), на условиях, предусмотренных в данном соглашении (совокупности соглашений), при сохранении юридической и экономической самостоятельности пользователя.
3. При исследовании места договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров, сделан вывод о наиболее распространенной проблеме, встречающейся на практике, заключающейся в необходимости разграничить договор коммерческой концессии и лицензионный договор.
Обосновано, что между указанными договорами имеется основное различие - объект договора, который выражается в договоре коммерческой концессии как комплекс исключительных прав, включающий в себя право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение и ноу-хау, а в лицензионном договоре - право пользования объектом интеллектуальной собственности.
Поскольку в соответствии с п. 4 ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии применяются все правила ГК РФ о лицензионном договоре, согласно п. 1 ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии передается не что иное, как исключительные права, но при этом во всем остальном действуют нормы о лицензионном договоре, вместо сохранения конструкции договора коммерческой концессии необходимо предусмотреть возможность заключения «комбинированного» лицензионного договора, допускающего одновременную передачу правообладателем различных видов принадлежащих ему прав на результаты интеллектуальной деятельности.
4. Рассмотрев существенные условия договора коммерческой концессии, автором сделан вывод, что в соответствии с положениями главы 54 ГК РФ договор коммерческой концессии может быть заключен как на определенный срок или без указания срока, что исключает условие о сроке из числа существенных условий договора коммерческой концессии.
Доказано, что в силу определенных причин условие о сроке должно быть признано существенным, а договор коммерческой концессии может быть заключен только на установленный срок, что свидетельствуют о необходимости внесения соответствующих изменений в положения главы 54 ГК РФ, в частности, в п. 1 ст. 1027.
5. Исследовав правовой статус субъектов договора коммерческой концессии, выявлено, что в действующем законодательстве отсутствует легальное определение указанных лиц. В целях правового обеспечения правоотношений в области коммерческой концессии и унификации используемой терминологии в рассматриваемой сфере предложены авторские дефиниции терминов «правообладатель» и «пользователь»:
Правообладателем по договору коммерческой концессии является коммерческая организация, которая предоставляет пользователю на основании договора коммерческой концессии право использования пршадлеэюащего ей комплекса исключительных прав.
Пользователем по договору коммерческой концессии является коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, приобретающая право использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в своей предпринимательской деятельности.
6. Поскольку в действующем законодательстве, в частности, п. 1 ст. 1029 ГК РФ, отсутствует легальное понятие договора коммерческой субконцессии, и в целях устранения возникающих правовых проблем при регулировании данной договорной конструкции, предложена дефиниция договора коммерческой субконцессии как соглашения, по которому одна сторона (вторичный правообладатель), заключившая договор коммерческой концессии с правообладателем, обязуется предоставить другой стороне (вторичному пользователю), в пределах срока основного договора коммерческой концессии право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю и полученных вторичным правообладателем по основному договору коммерческой концессии, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) на условиях, предусмотренных договором коммерческой субконцессии.
7. В диссертации показано, что согласно п. 2 ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности - Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.
Поскольку в настоящее время действуют Правила государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 24.12.2008 № 1020, и фактически утратил силу Приказ Минфина РФ от 12.08.2005 № 105н «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)», полагаем, что осталась неурегулированной процедура регистрации непосредственно договоров коммерческой концессии, что вызывает необходимость разработки и принятия соответствующего нормативного правового акта в сфере правового регулирования процедуры регистрации указанных договоров.
Теоретическая значимость настоящего диссертационного исследования заключается в расширении теоретических знаний о договоре коммерческой концессии в условиях изменения гражданского законодательства Российской Федерации, повышению его значения и роли в современных гражданских и предпринимательских правоотношениях.
Полученные результаты могут способствовать дальнейшим исследованиям проблем гражданско-правового регулирования договора коммерческой концессии в Российской Федерации.
Практическая значимость диссертации состоит в том, что результаты исследования могут быть использованы для совершенствования законодательства, регулирующего практику заключения, исполнения, прекращения договоров коммерческой концессии в Российской Федерации.
Материалы и разработки диссертационного исследования могут представлять интерес в правоприменительной практике для юристов и иных специалистов, осуществляющих деятельность в сфере правового обеспечения реализации франчайзиновых правоотношений, а также судей судов общей юрисдикции и арбитражных судов.
Также результаты исследования могут быть использованы при формировании специальных правовых учебных дисциплин и в лекционных материалах по гражданскому и предпринимательскому праву.
Апробация результатов исследования. Сформулированные в диссертации положения, выводы и предложения получили апробацию при обсуждении и рецензировании диссертации на заседаниях кафедры частного права Института экономики, управления и права Российского государственного гуманитарного университета. Основные положения и выводы диссертационной работы нашли свое отражение в опубликованных работах автора.
Научные разработки автора внедрены в учебный процесс кафедры частного права Института экономики, управления и права Российского государственного гуманитарного университета при чтении лекционных курсов, проведении семинарских занятий по курсу «Гражданское право».
Структура диссертации обусловлена целью и задачами, которые поставилены перед собой диссертантом. Диссертация состоит из введения, трех глав, восьми параграфов, заключения, списка источников и литературы.
Понятие договора коммерческой концессии по российскому законодательству
Коммерческая концессия является достаточно эффективным средством расширения бизнеса различных компаний-правообладателей, обеспечивающих с помощью этого договора поддержание высоких стандартов соответствующей предпринимательской деятельности.
Безусловно, использование коммерческой концессии избавляет правообладателя от необходимости открывать филиалы и регистрировать новые юридические лица, нанимать дополнительные контингенты служащих. В то же время коммерческие организации-пользователи вливаются в единую интегрированную систему правообладателя и находятся в полной экономической зависимости от последнего, который имеет возможность контролировать их деятельность.
В своей предпринимательской деятельности пользователь использует не только фирменное наименование, коммерческую информацию правообладателя, но и его деловую репутацию и коммерческий опыт. Все это способствует сокращению производственных затрат и значительному повышению эффективности капиталовложений, а в конечном счете -стабильности положения пользователя на рынке соответствующих товаров и услуг.
В то же время для потребителей при организации работы производителей товаров, работ, услуг на условиях коммерческой концессии обеспечивается соблюдение определенных стандартов, принятых в деятельности правообладателя, в результате чего рынок может быть насыщен высококачественными товарами, работами, услугами в довольно короткие сроки.
Развитие коммерческой концессии - признак перехода хозяйственных отношений на более высокий уровень, а также следствие усиления конкуренции на рынке товаров и услуг. Эксперты рассматривают коммерческую концессию как одну из наиболее прогрессивных форм развития бизнеса . При низком уровне собственных капиталовложений правообладатель получает расширение сети своего предприятия и новые рынки сбыта, а также распространение и признание продукции, работ и услуг, выпускаемых под его товарным знаком или знаком обслуживания. В свою очередь, пользователь франшизы получает возможность использовать уже известный широкому кругу потребителей товарный знак, имя и репутацию правообладателя, его специализированные знания и опыт, а также налаженные каналы закупок и сбыта. Пользователь получает экономию на «стартовых» затратах и поддержку правообладателя, что значительно повышает выживаемость пользователя в конкурентной борьбе.
Среди международных коммерческих контрактов договор о франчайзинге является наиболее распространенным. Это объясняется тем, что франчайзинг применим практически к любому виду деятельности, например: в ресторанном бизнесе, предприятиях быстрого питания (закусочные быстрого обслуживания, рестораны и кафе); в автомобильных перевозках и обслуживании (заправочные станции, мастерские по ремонту и обслуживанию, пункты проката автомобилей, автошколы); в услугах в сфере домашнего хозяйства (агентства по уборке помещений, мастерские по ремонту и обновлению мебели); в услугах в сфере быстрого обслуживания (прачечные, химчистки, фотосалоны); в бизнес-услугах (фирмы по обеспечению бухгалтерского отчета и аудиторских проверок, агентства по трудоустройства и подбору персонала, издательские фирмы, почтовые службы); в сфере развлечений, путешествий, спорта (туристические агентства, гостиницы, фирмы по организации праздников, спортивно-оздоровительные клубы и тренажерные залы); в оздоровительных услугах (медицинские и диетологические центры, косметические салоны); в ремонтно-строительных и оформительских услугах (фирмы по строительству, перепланировке и ремонту, агентства по оформлению интерьеров и декоративным работам); в обучении и профессиональной подготовке (курсы иностранных языков, бухгалтерского учета, компьютерные центры); Х в розничной торговле (магазины по продаже авто запчастей, одежды и обуви, парфюмерии) и др. Первым договором коммерческой концессии, по которому пользователю предоставлялось право использовать комплекс исключительных прав правообладателя, зарегистрированным в Патентном ведомстве России в июне 1996 г., стал договор, заключенный между американской компанией «Колгейт-Палмолив» (правообладатель) и российским акционерным обществом «Колгейт-Палмолив» (пользователь). По этому договору наряду с правом использования фирменного наименования правообладателя российскому пользователю было предоставлено право на использование 35 изобретений, семи промышленных образцов в области производства средств гигиены, около 60 товарных знаков, а также технические, технологические и коммерческие ноу-хау4.
В настоящее время на условиях коммерческой концессии в нашей стране действует большое количество организаций общественного питания (рестораны «Макдоналдс», «Пицца-хат»), отелей («Шератон», «Хилтон»), производителей бытовой техники, модной обуви и одежды и др.
В последние годы список коммерческих концессий пополнился рядом зарубежных и отечественных имен: «Кофе Хаус», «Голд Джим», «Елки-палки», «М-видео», «Три толстяка», «Обувь XXI века», «Работа для вас», ЗАО «Седьмой Континент» и т.д.
Существенные условия договора коммерческой концессии
Как и в отношении иных договорных обязательств, перечень существенных условий договора коммерческой концессии должен определяться, исходя из требований, содержащихся в ст. 432 ГК РФ, согласно которой существенными являются условия о предмете договора; условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные и необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
По общему правилу, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или другими нормативными актами (ч. 4 ст. 421 ГК РФ). Различают существенные, обычные и случайные условия, которые имеют разное значение. Так недействительность одного из существенных условий, либо не достижение соглашения по нему влечет признание договора недействительным.
Основным, как и в любом другом договоре, является условие о предмете. Под предметом гражданско-правового договора следует понимать предусмотренные им действия, которые должна совершить обязанная сторона (или обязанные стороны) , поскольку речь идет о предмете обязательства, возникшего из юридического факта заключения соответствующего договора.
Обязательство в соответствии с п. 1 ст. 307 ГК РФ представляет собой такое правоотношение, по которому одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Поскольку существо обязательства состоит в праве кредитора на определенные действия должника, то суть предмета обязательства заключается в том, что он должен ответить на вопрос, какие именно действия должен совершить должник по данному обязательству.
С учетом приведенного подхода к предмету гражданско-правового договора можно прийти к выводу о том, что предметом договора коммерческой концессии являются действия правообладателя, которые он должен совершить для предоставления пользователю права использовать его исключительные права, а также действия пользователя по уплате правообладателю предусмотренного договором вознаграждения. Указанные действия во многом зависят от того, какие исключительные права, принадлежащие правообладателю, предоставляются в пользование73.
Кроме того, в широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор. Сюда входят данные о предмете как таковом, включая количество, качество и цену передаваемых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг. Однако применительно к составу существенных условий понятие предмета договора значительно сужается74. Вместе с тем предмет договора во всяком случае должен позволять без труда отличать один тип обязательства от другого.
Существует также и другое мнение, согласно которому предметом договора коммерческой концессии являются исключительные права, принадлежащие правообладателю. К этим правам законом отнесены, в частности, права на фирменное наименование, на коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и т.д. Иными словами, речь идет об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 138 ПС РФ), и прежде всего о тех из них, которые направлены на индивидуализацию продукции (работ, услуг) .
Однако при таком подходе предмет договора отождествляется с его объектом. Кроме того, такое понимание предмета договора коммерческой концессии не позволяет отделить этот договор от иных типов договоров, объектами которых служат средства индивидуализации участников имущественного оборота и выпускаемых ими товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг, а также иные объекты интеллектуальной собственности, например от договора уступки патента или товарного знака (знака обслуживания), лицензионных договоров.
Предмет обязательства пользователя, вытекающего из договора коммерческой концессии, включает в себя его действия по использованию при осуществлении предусмотренной договором предпринимательской деятельности фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, а также по уплате последнему вознаграждения, предусмотренного договором, в форме, порядке и сроки, согласованные сторонами.
Заключение договора коммерческой концессии по законодательству Российской Федерации
Безусловно, успех бизнесу пользователя может принести прежде всего широко известный комплекс исключительных прав, принадлежащий правообладателю. Поэтому эффективный франчайзинг возможен лишь тогда, когда есть четкая индивидуализация продукта франчайзера и этот продукт фактически сам себя продает за счет широкой известности брэнда и позитивной деловой репутации правообладателя.
Помимо этого, начинающему предпринимателю, прежде всего, нужна не известность брэнда, а продуманная, готовая концепция развития бизнеса и прилагаемая к ней востребованная на рынке услуга или продукт, пусть и под малоизвестной маркой.
В гл. 54 ГК РФ о договоре коммерческой концессии отсутствуют какие-либо специальные правила, определяющие порядок заключения договора коммерческой концессии, в силу чего соответствующие правоотношения подлежат регулированию общими положениями о договоре.
Исходя из общих норм главы 28 ГК РФ, в частности, п. 1 ст. 432, договор коммерческой концессии может считаться заключенным, если между сторонами в письменной форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям. При этом, как было установлено выше, необходимо подписание соглашения в виде одного документа в письменной форме с его последующей регистрацией.
Полагаем, что процедуру заключения договора коммерческой концессии возможно разбить на следующие этапы: подача и заполнение правообладателю соответствующей заявки пользователю;
Безусловно, существенное значение при подаче соответствующей заявки и проведении переговоров о возможности заключения договора франчайзинга имеет обмен информацией между потенциальными сторонами, поскольку, чем больше будущие партнеры будут знать друг о друге, тем вернее окажется решение о целесообразности заключения договора.
Модельный закон УНИДРУА о раскрытии информации о франшизе содержит положения, в соответствии с которыми минимум за 14 дней до подписания договора франчайзер должен предоставить информацию: о себе и своем деловой репутации; данные об опыте и сроке эксплуатации франшизы; о судебных процессах, включая процессы по банкротству и уголовные дела в отношении должностных лиц франчайзера; существующих франчайзи и о тех, кто расторгнул франчайзинговые договоры, с указанием причин расторжения; о финансовой стороне договора; об условиях прекращения и продления договора, уступки прав и обязанностей по договору.
Франчайзер должен правомерно владеть объектами, поэтому предоставляются данные об интеллектуальной собственности, право пользования которой передается по лицензии с указанием режима лицензии, а также размера территории, где действует лицензия.
Получение полной информации о франчайзере подразумевает обязанность отправить потенциальному франчайзи документ именованный «Журнал информации». Этот документ должен содержать честную и точную информацию об области сделки, давности и опыте предприятия, право интеллектуальной собственности, патенты и изобретения, которыми владеет, состояние и перспективы развития желаемого рыночного сегмента, информацию о применяемых к франшизе пошлинам, адреса всех франчайзеров из зоны, информацию о судебных процессах, в которые был вовлечен франчайзер, и другую полезную информацию.
Анализ «контрольного перечня вопросов» позволяет потенциальному франчайзи решить инициирование или отказ от франшизы. Эти вопросы должны соответствовать конкретной схеме, которая упрощала бы действия сторон договора в отношении инициирования и развития сделки.
В некоторых зарубежных странах, в частности, США, Франции, Испании в специальных законах или иных нормативных актах, регулирующих правоотношения о франчайзинге, предусматриваются виды информации и сроки, в которые она должна быть предоставлена потенциальному пользователю, что является законодательной гарантией защиты прав сторон по договору и представляется необходимой для отражения в нормах российского законодательства о коммерческой концессии.
Впоследствии в пункте договора о неразглашении информации и соблюдении конфиденциальности, полученных сведений в соответствии с договором, следует упомянуть также и об информации, полученной сторонами на преддоговорной стадии. В случае если договор не будет заключен, вопрос о защите полученной информации остается открытым1 9.
Важность такого преддоговорного этапа вытекает из того, что будущему франчайзи предоставляется некий период времени для осуществления конкретных действий (самоанализ, получение полной информации о деятельности франчайзера, анализ «контрольных вопросов», сравнение предложений) для самоопределения о вступлении в франчайзинговую сделку.
