Содержание к диссертации
Введение 3
Глава I. Правовая природа риска в предпринимательской
деятельности 13
1. Становление категории «риск» в законодательстве РФ 13
2. Риск в предпринимательской деятельности 18
3. Классификация рисков 41
Глава II. Правовые способы снижения риска в предпринимательской
деятельности 51
1. Категория «правовой способ снижения рисков». Теоретический
аспект 51
2. Практические способы воздействия на риск '. 59
Глава III. Гражданско-правовые средства снижения рисков 84
1. Теоретическая проблема правовых средств 84
2. Гражданско-правовые средства, применяемые для снижения
рисков 89
3. Закон как нормативное гражданско- правовое средство снижения
предпринимательских рисков 102
4. Договор как правовое средство снижения риска ненормативного
характера 109
Список используемой литературы 139
Нормативные акты 139
Арбитражная практика 142
Литература 143
Введение к работе
Проведение в России экономических преобразований связано, прежде всего, с введением нового хозяйственного механизма, построенного на принципах самостоятельности участников экономического оборота, их материальной ответственности за результаты своей деятельности. Основой хозяйственного механизма, приводящей его в движение и позволяющей функционировать с необходимой эффективностью, является предпринимательство.
Ранее, в условиях государственно-монополистической экономики существенную долю негативных последствий хозяйственных рисков брало на себя государство. Напротив, в условиях рыночной экономики проблема рисков индивидуализируется, поскольку большая часть финансовых и имущественных потерь ложится на предпринимателей, которые не всегда готовы к бремени^ их несения, что отражается на самом отношении к возможности ведения предпринимательской деятельности.
Так, в настоящее время лишь 6 из 1000 россиян являются предпринимателями, что почти на порядок отличается от подобных показателей на Западе1. По некоторым данным, только 3% взрослого населения РФ участвуют в развитии малого бизнеса, из них 2% как индивидуальные предприниматели, 1% - как учредители- малых предприятий. По данным Росстата в России зарегистрировано 3 113 000 индивидуальных предпринимателей, и, если предположить, что все они реально работают, это лишь около 2% населения. Кроме того, 2/3 россиян скептически относятся к перспективам открытия своего дела, а по Москве эта цифра выглядит почти фантастически - 92%~.
Такая «осторожность» в принятии решения о ведении предпринимательской деятельности, по нашему мнению, связана с наличием множества сопутствующих ей рисков, тормозящих деловую активность, создающих неблагоприятный предпринимательский климат в 1 "Российская газета" - Федеральный выпуск №3301 от 19 сентября 2003 г. 2 "Российская Бизнес-газета" №615 от 7 августа 2007 г. стране, в конечном итоге оказывающих дестабилизирующее влияние на экономическое положение.
Конечный результат крайне неудовлетворителен: в рейтинге Doing Business 2010 Всемирного банка Россия в числе государств с самым неблагоприятным предпринимательским климатом, причем за последний год наша страна опустилась на две ступеньки - до 120-й позиции из 183 возможных, уступив, в частности, Бангладеш3.
Тем не менее предпринимательство имеет важнейшее значение для обеспечения дальнейшего развития страны, поскольку устойчивая экономика является гарантией демократического общества, и основой основ сильного и уважаемого в мире государства. В Посланиях Президента РФ Федеральному Собранию РФ, задающих правовой вектор развития страны, Президент РФ справедливо указывает на то, что частная инициатива есть «мотор экономического роста», а успех страны в огромной степени зависит от успеха российского предпринимателя (Послание от 16 мая 2003). Использование предпринимательского импульса, по мнению Президента РФ, позволит изменить структуру экономики и предоставит ей возможность занять достойное место в мировом разделении труда (Послание от 10 мая 2006 года)4.
Заинтересованность общества и государства в стабильном развитии предпринимательства является очевидной, что на практике выражается в принятии в последнее время в его поддержку множества важных актов .
Исследование вопросов становления и развития правового института риска, определение его места и роли в функционировании механизма обеспечения предпринимательской деятельности, на наш взгляд следует 3 Ежемесячный деловой журнал РБК, №8 за 2010 год. С. 18. 4 Тексты Посланий использованы с сайта администрации Президента РФ - www. Kremlin, ru. 5 См., например, Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» ("Собрание законодательства РФ", 29.12.2008, N 52 (ч. 1), ст. 6249); Федеральный закон от 24.07.2007 N 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в РФ» ("Собрание законодательства РФ", 30.07.2007, N 31, ст. 4006); Указ Президента РФ от 04.04.1996 N 491 «Об первоочередных мерах государственной поддержки малого предпринимательства в РФ» ("Собрание законодательства РФ", 08.04.1996, N 15, ст. 1583); Соглашение Правительств государств - участников СНГ от 17.01.1997 «О поддержке и развитии малого предпринимательства в государствах- участниках СНГ» ("Бюллетень международных договоров", N 12, 2001) и др. рассматривать как самостоятельное и очень важное направление современной цивилистической науки, достижения которой признаны активно содействовать утверждению цивилизованных форм рыночных отношений.
Понятие риска является одной из наиболее спорных юридических категорий, потому что эта категория чрезвычайно многогранна и имеет различия в использовании ее как в повседневном общении, так и в понятийном аппарате разных наук. Риск понимается как деятельность субъектов гражданского права, как отношение к деятельности , как последствия деятельности8 и т. д.
Что касается гражданско-правовых категорий «правовые средства» и «правовые способы» в контексте их использования в качестве правовых феноменов, применяемых для снижения предпринимательского'риска, то они в юридической науке не рассматриваются, а всего лишь кратко характеризуются .
Настоящая работа имеет своей целью на основе изучения нормативных актов, судебной и арбитражной практики, правоприменительной деятельности, статистических исследований и теоретических разработок по проблемам риска, разработать правовые теории и понятия, связанные с риском, выявить правовую сущность наиболее распространенных его видов, изучить причины его возникновения, обосновать предложения по совершенствованию законодательного регулирования предпринимательской деятельности.
Цель диссертационной работы состоит в системном исследовании правовой природы риска в предпринимательской деятельности, анализе норм отечественного и зарубежного законодательства, регулирующего 6 Кабышев О. А. Предпринимательский риск: правовые вопросы. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Москва, 1996.-С. 14. 7 Копылов В.А. Риск в предпринимательской деятельности. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Волгоград, 2003. -С.8. 8 Вячеславов В.Ф., Распределение рисков в договорных обязательствах. Автореф. дис. ... канд. юрид наук. - Москва, 2008. - С. 12. 9 Хмелевский И.Н. Проблемы риска в гражданском законодательстве. Автореф. дис... канд. юрид. наук. -M..2001.-C.I8. отношение к данному понятию, уточнении теоретических положений и разработке предложений по совершенствованию гражданского законодательства.
Научная задача состоит в обобщении и критическом осмыслении имеющейся в доктрине гражданского права точки зрения на сущность риска в предпринимательской деятельности в России, а также за рубежом; выявлении существенных признаков и особенностей данного правового феномена; формулировании теоретических понятий и определений, регламентирующих рассматриваемую правовую категорию.
В рамках поставленной цели и научной задачи сформулированы следующие исследовательские задачи: исследование, конкретизация, разработка научного понятия «риск» в предпринимательской деятельности; анализ норм действующего законодательства РФ, актов иностранных государств, регламентирующих правоотношения, связанные с риском; разработка подхода к классификации рисков, а также гражданско-правовых способов его снижения; научное обоснование необходимости введения понятия «гражданско-правовой способ» снижения риска, разработка научного определения этого понятия, обоснование его местонахождения в механизме правового регулирования общественных отношений; уточнение правовой сути гражданско-правовых средств как инструментария, применяемого в целях снижения предпринимательского риска; обоснование необходимости внесения изменений и дополнений в действующие нормативные акты; формулирование научно-практических рекомендаций по оптимальному использованию правовых средств в юридической деятельности и совершенствованию механизма реализации права.
Методологическая и теоретическая основа исследования. В процессе проведения исследования диссертант руководствовался диалектическим методом научного познания, предполагающим исследование всех явлений и процессов в их взаимосвязи и взаимообусловленности. Использовалась совокупность научных приемов: синтез, теоретический и практический анализ, сравнительно-правовой, исторический методы, формально-юридический метод и некоторые другие. Множество вопросов исследовались как междисциплинарные проблемы на стыке правовой науки и других научных дисциплин, что соответствует задаче комплексного анализа.
Научная новизна результатов исследования, полученных лично автором, определяется выводами и предложениями, сформулированными на основе комплексного изучения проблемы риска в гражданском законодательстве и в. юридической практике. Комплексный характер проявляется в совокупном рассмотрении различных гражданско-правовых аспектов института риска, в научном обосновании необходимости применения категории «гражданско-правовой способ снижения риска», в рассмотрении проблемы правовых средств, используемых качестве правового инструментария для снижения предпринимательских рисков.
Наиболее существенные результаты отражены в положениях, выносимых на защиту:
1. Основываясь на объективной закономерности, автор делает вывод о том, что предпринимательский риск обладает объективно-субъективной правовой природой. Этот вывод аргументируется следующими доводами: предпринимательский риск объективен, так как находится под влиянием изменяющийся внешней среды, но в то же время он субъективен, поскольку зависит от поведения предпринимателя. Диссертант предлагает рассматривать двуединую правовую природу риска в свете определения основания гражданско-правовой ответственности. В этом случае риск, как и вина, по мнению автора, являются признаками субъективной стороны, а значит, субъективны. Однако пределы гражданско-правовой ответственности ограничиваются особыми обстоятельствами:' случай (казус) и форс-мажор, которые объективны, поскольку имеют внешнюю природу, а значит, как считает автор, соответствующие риски также является объективными. 2. Диссертант обращает внимание на тот факт, что категория «риск» является одной из наиболее сложных в гражданском праве, однако в настоящее время единое, всеми принятое определение риска отсутствует. Риск определяется как опасность10, случайность", зло12, угроза13 и т.д. Однако автор полагает неверным сводить «риск» к какой-либо одной характеристике, поскольку данное понятие, по мнению автора, содержит в себе все характеристики в совокупности. По результатам анализа отдельных характеристик, определяющих понятие «риск», а также наиболее характерных определений, диссертант предлагает рассматривать это понятие как сочетание условий и обстоятельств субъективного и (или) объективного характера, опосредующих возможность наступления для предпринимателя неблагоприятных имущественных и/или неимущественных последствий.
Приведенное определение основано на следующих доводах: Во-первых, риск, как уже указывалось, обладает объективно-субъективной правовой природой. Во-вторых, суть риска состоит в возможном наступлении неблагоприятных последствий, которые, по мнению автора, могут выражаться не только в нарушении имущественной сферы предпринимателя, но и в потерях неимущественного характера. В-третьих,
Собчак А.А. О некоторых спорных вопросах общей теории правовой ответственности. «Правоведение», 1968,№ i.e. 55. 11 См. Ковалевский М.Л. Правовое значение экономических рисков и их связь с имуществом /Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 5: сб. науч. ст. / Санкт-Петербург, гос. Ун-т, Юрид. фак.; под общ. ред. В.Ф. Попандопуло и О.Ю. Скворцова. - М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 145. 12 Магазинер, Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства. Глава 6,Субъективное право /Я. М. Магазинер. //Правоведение. -1999. -№ 1. С. 134 13 См. Каминка А. И. Основы предпринимательского права Петроград, издательство "Труд", 1917 г. риск, как сложная гражданско-правовая субстанция, являет собой совокупность отдельных характеристик (угроза, опасность, зло, и др.).
3. В целях выявления правовой сущности, раскрытия функциональных свойств и связей риска с другими юридическими явлениями, автор проводит классификацию рисков. По мнению автора, методологически обоснованной является классификация, построенная на положениях ГК РФ, в связи с чем автор предлагает рассматривать следующие основания для ее построения: по виду предпринимательской деятельности; по субъектам; по сферам отношений; в зависимости от возможности регулирования риска; по возможности передачи риска; в зависимости от возможности страхования риска; по сфере возникновения; по продолжительности действия.
4. Диссертант выделяет в механизме правового регулирования общественных 9тношений особый правовой феномен - «гражданско- правовой способ», который выражается в совокупности действий по применению выбранных правовых средств. Согласно модели' правового регулирования гражданских правоотношений, категория «правовое средство» и «правовая цель» рассматриваются в единой связке «цель - средство - результат»14. Диссертант обосновывает мнение, что категория «правовой способ» отлична от других составляющих указанной связки, поэтому, по мнению диссертанта, представляется возможным изменить схему правового регулирования посредством включения в нее в качестве дополнительного звена категории «правовой способ», то есть: «правовая цель - правовой способ - правовое средство - правовой результат». По мнению диссертанта, измененная схема наиболее полно отражает особенности правового регулирования общественных отношений в сфере предпринимательской деятельности, связанных с возможностью снижения риска посредством использования необходимых правовых средств соответствующими правовыми способами. 14 Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. - М.: Юристь, 2001.С. 354. Малько, Л. В. Правовые средства как общетеоретическая проблема.//Правоведение. -1999. -№2.-С.4-16.
5. Диссертантом рассматриваются подходы к выбору конкретных способов снижения рисков, в результате обосновывается выделение четырех групп способов, основанных на: предупреждении, передаче, распределении и компенсации риска. Автор предлагает рассматривать эти группы в качестве взаимодополняемых направлений правового воздействия, направленных на уменьшение риска и его минимизацию. Диссертант полагает, что «уменьшение» означает снижение возможности наступления неблагоприятных событий, что, в конечном итоге влияет на вероятность наступления риска. Понятие «минимизация», по мнению диссертанта, более относится к последствиям, предназначена для уменьшения возможных убытков.
6. Для снижения риска автор предлагает использовать соответствующие гражданско-правовые средства, представляющие собой совокупность правовых установлений (инструментов) и форм правореализационной практики. Автор отмечает отсутствие единого, всеми признанного перечня правовых средств, которые могли бы, быть применены для снижения риска. Так, по мнению одних ученых, правовые средства состоят из норм права, правоотношений, юридических фактов, договоров, мер поощрения, льгот, мер наказания, запретов15. Другие ученые подразделяют правовые средства на основные - договорные и внедоговорные обязательства, и вспомогательные, куда входят «вина» и «ответственность», презумпции и фикции, а также юридические конструкции (юридические лица, например)16 Третьи ученые в понятие правовых средств включают субъективные права, обязанности, льготы, запреты, поощрения, наказания, а также акты реализации прав и обязанностей17.
Диссертант обращает внимание на то, что расширенная трактовка категории «правовые средства» «размывает» собственно юридический аспект данного понятия, поскольку в этом случае под таковыми 15 Юридические средства реализации правовой политики. К. В. Шундиков //Правоведение. -1997. - № 4.С. 149 16 Пугинский Б. И. Правовые средства обеспечения эффективности производства, С. 112-113. М., 1980; 17 Малько, А. В. Правовые средства как общетеоретическая проблема.//Правоведение. -1999. - № 2. С. 7 понимаются любые правовые средства, в той или иной мере гарантирующие права участников гражданско-правовых отношении, і
Анализируя различные научные точки зрения по данному вопросу, автор выделяет группы правовых средств, применяемых для снижения риска: 1) правовые средства конкретизации и применения правовых предписаний, определяющих цели, правовую природу, содержание регулирования (нормативные и не нормативные средства); 2) правовые средства описания; 3) организационно-управляющие средства (регламенты, стандарты).
7. В качестве гражданско-правового средства снижения риска автор предлагает рассматривать мировую сделку, которая, по мнению автора, является средством саморегулирования отношений в ситуации, когда стороны самостоятельно, признавая факт допущения нарушений субъективных прав, прекращают нарушаемое правоотношение, заменяя его новым. Этот вывод аргументируется приводимыми автором доводами о том, что условия заключения мировой сделки отличны от условий заключения судебного мирового соглашения, а также от возможности договорного изменения правоотношений. Основываясь на приводимых аргументах, автор выражает уверенность в том, что применение института мировой, сделки в договорной практике позволит существенно расширить арсенал правовых средств, применяемых для снижения риска.
Практическая значимость исследования состоит в возможности использования сделанных в нем выводов в законодательной работе, судебной практике, правоприменительной деятельности для совершенствования правовой регламентации предпринимательской деятельности. При разработке поправок к законам могут быть учтены и использованы практические выводы и предложения диссертанта по совершенствованию законодательства
Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы, выносимые диссертантом на защиту, получили апробацию посредством публикаций по теме работы в научных изданиях. Результаты исследования, полученные лично автором, нашли воплощение на практике в концепции управления предпринимательскими рисками, предлагаемой на рынке услуг Обществом с ограниченной ответственностью «АРЕОПАГ-М», где автор в качестве юриста осуществляет руководство юридическим направлением проекта.
Структура диссертационного исследования обусловлена его предметом, целями и задачами. Последовательность расположения составных частей имеет целью логически последовательное структурированное изложение выбранной темы. Работа состоит из введения, трех глав, разделенных на девять параграфов, библиографического списка использованной литературы, а также списка использованных нормативных актов, судебной практики и диссертационных исследований.
