Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1 ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ФУНКЦИЙ ЗАЛОГА
1 Сущность и определение понятия залога 11
2 Функции залога и их характеристики 37
3 Факторы, обеспечивающие проявление функций залога 61
ГЛАВА 2 ВИДОВАЯ КЛАССИФИКАЦИЯ ЗАЛОГА И ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНОЙ ФУНКЦИИ
1 Видовая классификация залога 78
2 Проявление обеспечительной функции в различных видах залога 106
3 Обеспечительная функция залога товаров в обороте, закладных и двойных складских свидетельств 138
ГЛАВА 3 ПУТИ ПОВЫШЕНИЯ ЭФФЕКТИВНОСТИ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНОЙ ФУНКЦИИ ЗАЛОГА
1 Возможности повышения эффективности обеспечительной функции залога на основе договоров 154
2 Возможности усовершенствования положений законодательства о залоге 164
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 188
БИБЛИОГРАФИЯ 190
- Сущность и определение понятия залога
- Видовая классификация залога
- Возможности повышения эффективности обеспечительной функции залога на основе договоров
Введение к работе
В условиях рыночной экономики для успешной работы участников предпринимательской деятельности особую значимость приобретают способы обеспечения исполнения обязательств.
Подавляющее большинство отношений, возникающих в имущественном обороте, регулируются договорами, однако не все договоры исполняются надлежащим образом. Сам по себе договор не обеспечивает кредитору полного и своевременного исполнения обязательств должником. В целях предоставления сторонам по договору дополнительных гарантий исполнения его условий законодательство предусматривает возможность заключения сторонами дополнительного соглашения об обеспечении основного обязательства.
Залог предусмотрен Гражданским кодексом Российской Федерации1 (далее "ГК РФ") в качестве одного из способов обеспечения исполнения обязательств, который не предполагает взимание платы за его предоставление и призван быть эффективным. Однако современное правовое регулирование залога содержит много пробелов и нереализованных возможностей, которые необходимо учитывать в правоприменительной и нормотворческой практике. В связи с этими обстоятельствами является актуальным исследование различных аспектов залога.
Национальное гражданское законодательство, рецепировав в своих основных положениях о залоге римско-правовую конструкцию сущности залогового правоотношения, вместе с тем в различные исторические периоды своего развития обнаруживало различия в легальном и доктринальном подходах к его закреплению и толкованию. Конструкция залога как права кредитора-залогодержателя на обращение взыскания на предмет залога и получение удовлетворения своих имущественных интересов, нарушенных неисполнением обеспеченного обязательства, вырабатывалась веками. Она призвана отражать справедливый баланс интересов сторон в залоговом правоотношении. Однако отечественная практика показывает неоправданность строгого применения этой конструкции в коммерческой деятельности, несоответствие ее принципу дифференцированного правового регулирования предпринимательства и иных отношений. Серьезные затруднения у субъектов коммерческой деятельности возникают
Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. № 51 -ФЗ Принята Государственной Думой 21 октября 1994 года // СЗ РФ 1994 г., № 32. Ст. 3301. Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ. Принята Государственной Думой 22 декабря 1995 года // СЗ РФ 1996 г. № 5. Ст. 410.
при обращении взыскания и реализации предмета залога с публичных торгов, как этого требует ПС РФ.
Обеспечительная функция залога имеет не только законодательное и доктринальное значение, но и высокое практическое значение, поскольку механизм частноправового регулирования в современных условиях направлен на регулирование отношений с учетом специализации по видам участников и характеру предмета регулирования. В предмет регулирования законов, имеющих специальный характер по отношению к общему характеру ГК РФ, так или иначе вовлекаются залоговые отношения, и соответствующие частноправовые институты нуждаются в более совершенном механизме опосредования обеспечительной функции залога.
Ряд важнейших видов залога, а также норм и институтов, служащих применению залога, практически не работают в настоящее время. Среди них залог товаров в обороте, который почти не применяется в коммерческом обороте ввиду незначительной эффективности для залогодержателя. Двойные залоговые свидетельства также не используются из-за дефектов правового регулирования. В настоящее время в Федеральном Собрании Российской Федерации рассматривается законопроект "О двойных и простых складских свидетельствах". Он должен создать необходимые правовые предпосылки для того, чтобы в первую очередь двойные складские свидетельства стали для участников торгового оборота надлежащим средством реализации их коммерческих интересов.
В России фактически не используются закладные, которые призваны создать дополнительные стимулы для ипотечного кредитования. Наличие функционирующего рынка закладных призвано повысить привлекательность ипотеки для залогодержателя-кредитора, предоставив ему возможность продать закладные и в результате избавиться от кредитного риска заемщика. Развитие рынка закладных способно удешевить стоимость кредита для заемщика.
Залог наиболее востребован в период формирования рыночных отношений, что имеет место в современной России, но его эффективность в настоящее время явно невелика. Это ведет к уменьшению объемов банковского кредитования, стремлению банков заниматься другими, более надежными видами финансовых операций. Затруднительность получения кредитов крайне отрицательно сказывается на развитии отечественного производства, торговли и самой банковской системы.
Повышение эффективности обеспечительной функции залога может играть в России существенную социально-экономическую роль. Одной из серьезных экономических проблем в современной России является спад и даже полное прекращение
деятельности многих производственных организаций. Для восстановления и развития производства российским производителям необходимы денежные средства, которых у большинства из них нет. Для привлечения денежных средств необходимо предоставлять надлежащее обеспечение, которое (1) создаст для банков полноценный источник возврата средств и позволит выдавать кредиты; и (2) сделает кредит экономически доступным. Именно надлежащим образом функционирующий залог мог бы стать одним из важных инструментов, способствующих решению сложнейшей экономической ситуации в сфере кредитования предпринимательства.
Эффективный залог является средством, создающим предпосылки для надлежащего функционирования российской банковской системы. При наличии эффективного залога банки могут совершить гораздо больше кредитных операций, которые они сейчас опасаются совершать. Банковская гарантия всегда требует оплаты, и в России не всегда находится надежный банк для роли гаранта, который бы устраивал кредитора. Поручительство также редко является привлекательным способом обеспечения обязательств, поскольку далеко не всякий поручитель воспринимается кредитором как способный предоставить надежное обеспечение обязательства и, кроме того, за выдачу поручительство тоже обычно приходится платить.
Создание эффективного залога в России обязательно приведет к увеличению частных иностранных инвестиций в Россию. Подчинение иностранному праву договоров о залоге между нерезидентом и резидентом возможно не всегда. В соответствии с законом РФ "О залоге" от 29 мая 1992 г. (далее "Закон "О залоге"") договор о залоге недвижимого имущества должен быть подчинен российскому праву. Так же при реализации движимого имущества, являющегося предметом залога, применяется право страны, на территории которой этот предмет находится. Поэтому в настоящее время иностранцы учитывают возможное негативное воздействие российских норм о залоге на договоры, подчиненные иностранному праву. В то же время изменение императивных норм о залоге могло бы снизить или устранить риск негативных последствий применения отечественного законодательства к договорам о залоге с участием иностранного элемента. Это, в свою очередь, позволит предоставить иностранным инвесторам более надежное обеспечение обязательств российских контрагентов и на этой основе повысить приток иностранных инвестиций.
В настоящее время проблемы залога активно изучают В.М. Будилов, А.А. Вишневский, СП. Гришаев, B.C. Ем, Б. Завидов, П. Зверева, Н.Н. Захарова, О. Ломидзе, А.
Закон РФ от 29 мая 1992 г. "О залоге" // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации 11 июня 1992 г., № 23, ст. 1239.
Любимцев, А.А. Маковская, О.М. Олейник, М. Орлова, Е. Павлодский, Д.Е. Потяркин, О. Свириденко и другие. Вместе с тем в российской правовой науке отсутствуют исследования эффективности залога и факторов, влияющих на его эффективность. Представляется, что отсутствие научных разработок в данном направлении негативно влияет на процесс совершенствования законодательства о залоге и расширение использования залога. Таким образом тема настоящего диссертационного исследования является актуальной и насущной как для разработки новых норм правового регулирования залога, так и для совершенствования приемов защиты интересов участников денежно-товарных отношений.
Предмет исследования. С учетом высокой значимости залога для регулирования отношений субъектов в области торговой и иной предпринимательской деятельности главное внимание уделяется изучению конструкции залога (в том числе ее историческому формированию), анализу интересов сторон в залоговом правоотношении, выявлению критериев эффективности залога и факторов, обусловливающих его эффективность. Автором исследовано правовое регулирование залога и некоторых его видов, разработаны детальные рекомендации по практическому использованию залога в хозяйственной деятельности с учетом существующего правового регулирования, а также предложения по совершенствованию правового регулирования залога.
Цели и задачи диссертационного исследования:
определить интересы сторон в залоговом правоотношении, выявить критерии эффективности залога;
произвести классификацию видов залога для последующего анализа их эффективности;
определить факторы, обусловливающие эффективность залога;
рассмотреть возможность оценки коэффициента эффективности залога;
проанализировать оправданность существования императивных норм, устанавливающих современную конструкцию залога, в частности, правил об обращении взыскания и реализации предмета залога;
разработать рекомендации по использованию договорных средств для повышения эффективности залога при существующем законодательстве;
предложить рекомендации по совершенствованию законодательства о залоге.
Методологическую основу работы составляет системно-функциональный подход, предложенный для исследования явлений социальной действительности (в том числе правовых явлений) И.В. Блаубергом, Э.М. Мирским, Б.И. Пугинским, В.Н. Садовским, МИ. Сетровым, Г.П. Щедровицким, Э.Г. Юдиным и другими исследователями различных аспектов системного подхода. Использование системно-функционального анализа для исследования залога и его обеспечительной функции представляется продуктивным и призвано повысить уровень достоверности результатов его исследования. Обеспечиваемое им системное видение объекта ориентирует на познание закономерностей действий субъектов в сложном правовом комплексе связей. Право рассматривается также с позиций деятельностного подхода и представляется, используя выражение Г.П. Щедровицкого, "сложным популятивным объектом", к которому следует применять системно-функциональный подход для более точного выявления результатов деятельности людей по его применению. Данная работа представляет собой первое исследование залога с позиций системно-функционального подхода.
Диссертантом использовался системный подход также к изучению теоретических и законодательных положений, касающихся регулирования залоговых отношений. Это дало возможность предложить оптимальные способы правовой регламентации отношений, складывающихся в процессе применения различных видов залога коммерческими организациями и иными субъектами гражданского права.
При рассмотрении отдельных вопросов в диссертации исследовались также междисциплинарные проблемы, возникающие на стыке юридической науки, экономики и философии. В частности, автором исследовались возможности количественного выражения степени эффективности обеспечительной функции залога.
Большую роль сыграло использование такого метода, как конкретно-исторический, что дало возможность исследовать конструкцию залога и его природу в определенных исторических рамках и исторической среде его возникновения и развития, широко применялись возможности сравнительно-правовых исследований.
Теоретическая основа исследования. Теоретической основой настоящего диссертационного исследования явились труды отечественных цивилистов: М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, В.В. Витрянского, В.П. Грибанова, B.C. Ема, А.С. Звоницкого, И.А. Зенина, О.С. Иоффе, В.П. Мозолина, Д.И. Мейера, К. Неволина, Н.О. Нерсесова, И.Б. Новицкого, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, Б.И. Путинского, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, В. Удинцева, P.O. Халфиной, С.А. Хохлова, А.Е. Шерстобитова, Г.Ф. Шершеневича, В.Ф. Яковлева и многих других.
Использованы также труды зарубежных ученых: Питер С. Роуз, Elhnger Е.Р., Lomicka Е. и других.
Исследованы современные публикации о залоге: Д.Ю. Будакова, В. Бузы, В.А. Галанова, С.А. Головцовой, А.В. Ежикова, B.C. Ема, Б. Завидова, Н.Н. Захаровой, П. Зверевой, К. Иванова, О. Ломидзе, А. Любимцева, Д.О. Меметовой, О.М. Олейник, М. Орловой, Е. Павлодского, О. Плешановой, Н.А. Поповкина, Д.Е. Потяркина, А.А. Рубанова, О. Старостиной, К. Трофимова, 3. Цыбуленко, Д. Черкаева и других.
Автором изучен и проанализирован ряд работ отечественных ученых по проблемам применения системно-функционального подхода для исследований, в частности, Т.А. Бадаковой, И.В. Блауберга, В.Г. Вердникова, Ю.Г. Маркова, Э.М. Мирского, Б.И. Пугинского, Т.Н. Радько, В.П. Реутова, В.Н. Садовского, В.А. Семеусова, М.И. Сетрова, Г.П. Щедровицкого, Б.Г. Юдина, Э.Г. Юдина и других.
Научная новизна работы состоит в следующем:
впервые обозначена и подвергнута исследованию на основе системно-функционального метода обеспечительная функция залога;
в результате проведенного анализа предложено использовать дифференцированное правовое регулирование залога для коммерческих организаций (и индивидуальных предпринимателей) и иных участников гражданского оборота; обосновано несколько вариантов изменения конструкции залога для коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей;
выявлены основные факторы, определяющие эффективность залога;
предложены изменения в законодательство в целях усовершенствования правового регулирования как общих вопросов применения залога, так и особенностей применения некоторых его видов.
Данная работа по ряду вопросов доведена до уровня разработок и рекомендаций, пригодных для использования при совершенствовании законодательства о залоге. В частности, представлены рекомендации по изменению правового регулирования как общих вопросов реализации залога, так и регулирования некоторых частных видов залога товаров в обороте, закладных, двойных складских свидетельств (предложения представлены в Государственную Думу РФ).
На защиту выносятся следующие положения:
Утверждается научная эффективность применения функционального подхода к исследованию залога как правового объекта и его прикладной роли по отношению к правилам о надлежащем исполнении обязательств.
Прослеживается эволюция залога в российском праве от фидуциарного залога (залога "как права присвоения", по выражению Г.Ф. Шершеневича) до залога как права на удовлетворение интересов кредитора-залогодержателя из стоимости предмета залога и на этой основе объясняется природа современного залога, представляющего сочетание вещных и обязательственно-правых элементов в конструкции залога.
На основе анализа функций залога показывается, что помимо обеспечительной функции залогу присущи регулятивная, охранительная и компенсаторно-восстановительная (компенсационная) функции. Эти функции являются составляющими обеспечительной функции и соотносятся с обеспечительной функцией залога как частное и общее.
Факторы, которые воздействуют на обеспечительную функцию залога, представляют собой условия, при соответствии которым в реальной действительности залоговое обеспечение удовлетворяет соответствующие интересы как залогодержателя, так и залогодателя. Факторы могут быть выявлены при анализе идеальной модели залога, построенной на основе компромисса взаимных интересов сторон в залоговом правоотношении.
С учетом выявленных взаимных интересов залогодержателя и залогодателя в залоговом правоотношении выделены четыре основных фактора, которые определяют эффективность обеспечительной функции залога:
предсказуемая для залогодержателя ликвидность и ценность предмета залога;
возможность осуществления контроля за предметом залога со стороны залогодержателя (кредитора);
минимальные затраты и технические сложности при хранении и использовании предмета залога;
оперативность и экономичность процедуры реализации предмета залога и получения средств, компенсирующих потери залогодержателя (кредитора).
Обосновывается вывод о том, что для максимального удовлетворения интересов коммерческих организаций требуется усовершенствовать конструкцию залога за счет отказа от обязательного участия суда при обращении взыскания и реализации предмета залога.
Предлагается несколько возможных способов законодательного изменения конструкции залога, в том числе отдельных видов залога. Предлагаемые изменения необходимы для коммерческих организаций в целях повышения эффективности залога и удовлетворения взаимных интересов субъектов залогового правоотношения.
Практическая значимость диссертации состоит в том, что содержащиеся в ней выводы и рекомендации могут быть использованы в целях совершенствования законодательства и в практической деятельности при использовании залога в коммерческой сфере. Основные положения работы могут найти применение в научной деятельности и в учебных целях, в частности, в процессе преподавания курсов "Коммерческое право", "Гражданское право" и различных спецкурсов, а также могут служить пособием для студентов, аспирантов и всех, кто интересуется теоретическими и практическими проблемами залога.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена на заседании кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. Результаты проведенного исследования были использованы в учебном процессе при проведении семинарских занятий. Основные положения диссертации нашли отражение в публикациях общим объемом около 4 п.л.
В Комитет по кредитным организациям и финансовым рынкам Государственной Думы РФ направлены предложения по внесению изменений в законопроект "О двойных и простых складских свидетельствах".
Структура диссертации обусловлена предметом, целями и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, заключения и библиографии. В процессе изложения материала приводятся выводы и рекомендации.
Сущность и определение понятия залога
Институт залога возник многие столетия назад. Уже в Вавилоне в VI веке до нашей эры существовали банкиры, выдававшие ссуды под залог различных ценностей3. Залог упоминается в древнем индийском источнике права Законах Ману (II век до н.э.), где залогу уже были отведены отдельные нормы и сдача имущества в залог рассматривалась как одно из восемнадцати оснований для возможности судебного разбирательства.
С развитием торговых отношений, расширением круга их участников происходит последовательное развитие залога как важного инструмента организации гражданского оборота.
Значительного развития залоговое право достигло в римском праве. Из всех древних правовых систем именно римское право оказало самое существенное влияние на современный правовой строй европейских государств. Поэтому, приступая к исследованию сущности и определений понятия залога, нельзя не обратиться к рассмотрению залога в римском праве.
Первоначальной формой вещного обеспечения, которую в древнем Риме стали называть залогом, была фидуция (fiducia cum creditore)5. Сущность фидуции состояла в том, что кредитор получал титул собственника на предоставленное должником в залог имущество, с обязательством возвратить его обратно после надлежащего исполнения обязательства. Как указывает Л.В. Гантовер, в древнейшие времена обязательство возвратить имущество имело моральное значение. Нарушивший его кредитор подвергался бесчестию. Позднее должнику, исполнившему обязательство, предоставили право предъявлять иск к кредитору о возврате вещи {actio fiduciaef. В случае неисполнения должником обязательства вещь оставалась в собственности кредитора, даже если сумма долга была значительно меньше стоимости заложенной вещи. Если должник исполнял обеспеченное обязательство, то титул собственника предмета залога переходил от кредитора обратно к должнику.
Относительно термина "фидуция" следует отметить следующее. Как справедливо пишет В.В. Витрянский, при фидуции должник в большей степени, чем это было необходимо, обеспечивал долговое обязательство, передавая в собственность кредитору свое имущество до нарушения своего обязательства. Такие отношения могли строиться только на доверии {fides). Поэтому этот вид залога и получил наименование фидуции. Фидуциарные договоры сохранили значение и в настоящее время, например в англоамериканском праве.
Пигнус (pignus), часто называемый "ручным закладом", служил другой формой залога в древнем Риме8. При этой форме залога вещь передавалась кредитору лишь во владение. При передаче вещи оговаривалось условие, что в случае надлежащего исполнения обязательства должником заложенная вещь должна быть возвращена обратно. Должник (залогодатель) лишался правомочия извлекать полезные свойства из заложенного имущества, хотя право собственности на заложенное имущество принадлежало залогодателю.
Пигнус обладал для должника явными преимуществами по отношению к фидуции, поскольку при залоге в форме пигнус не происходил переход титула на имущество от должника на кредитора. Однако для кредитора пигнус обладал весомым недостатком. Права на вещь, кроме владения, кредитор не получал; он был обеспечен только до тех пор, пока он не утратил владения вещью.
Как пишут В.М. Хвостов и И.Б. Новицкий, с развитием торгового оборота ни фидуция, ни пигнус не могли удовлетворить потребностей жизни10. При фидуции было слишком тяжелым положение лица, отдавшего вещь в залог; при пигнусе было ненадежно положение получившего вещь \ Наряду с этим интересы хозяйственной жизни требовали большей гибкости в регулировании отношения в течение времени от установления залога до наступления срока платежа, в частности того, чтобы должник не был лишен возможности пользоваться заложенной вещью.
Ипотека (hipotheca) появилась в позднем римском праве из греко-египетского права, в котором предмет залога должен был оставаться и в собственности, и во владении должника, а кредитору предоставлялось право при неисполнении обязательства истребовать заложенную вещь у любого лица, продать ее и из вырученной суммы покрыть свое требование к должнику.
Ипотека являлась наиболее развитой формой залога в римском праве. При ипотеке не требовалась передача имущества во владение кредитора. Залогодатель имел право владеть, пользоваться и распоряжаться заложенным имуществом. Отчуждение не прекращало ипотеки. Залогодержатель мог защищать свое право с помощью вещного иска. Он мог истребовать отчужденное имущество, обремененное ипотекой, у любого лица, каким бы способом оно его ни приобрело. С появлением в римском праве ипотеки появилась возможность установления на одну и ту же вещь нескольких последовательных залоговых прав. Соотношение нескольких залоговых прав на одну и ту же вещь определялось их старшинством, то есть временем их возникновения. Если суммы, вырученной от продажи заложенной вещи, не хватало на удовлетворение требований залогопринимателей, недополучившие имели обязательственный иск к должнику в общем порядке. Вскоре, как пишет И.Б. Новицкий, "наряду с залогом вещей признали возможным залог обязательства" и всего, что может быть предметом продажи.
Как отмечает B.C. Ем, термин "ипотека" использовался в переносном значении для любого залога, обеспечивавшего кредит 4. Данный термин был введен в обиход Сол оном, знаменитым афинским реформатором и законодателем. В начале VI в. до н.э. Солон придумал рациональный способ обращения личной ответственности в имущественную, который заключался в следующем. На пограничной меже имения должника устанавливался столб с надписью, что это имущество служит обеспечением претензии заимодателя на сумму заключенной кредитной сделки. Такой способ назывался "ипотекой" (подставкой) и устанавливался на участке земли в знак запрета заемщику вывозить с него "все приведенное, привезенное, принесенное".
Видовая классификация залога
Классификации в праве могут использоваться как для дальнейших теоретических исследований, так и для исключительно практического применения. Значение классификаций для дальнейших теоретических исследований велико и оно определяется достаточно высоким уровнем теоретического обобщения, который как правило присущ классификациям. Классификации дают возможность получить знание о наличии различных функций и свойств предмета исследования, которые иногда более явно проявляются при его видовых изменениях. Значение классификаций для практического применения права также существенно, поскольку классификации позволяют сориентировать практического работника относительно различных свойств, признаков или видов предмета исследования, информация о которых раскрывается при классификации. Классификации имеют большое познавательное значение, так как позволяют получить в краткой форме знание о многих, как правило, существенных аспектах предмета исследования.
Однако следует отметить, что ценность любой классификации зависит от критериев, которые лежат в ее основе. Классификацию можно осуществлять по любым основаниям, позволяющим выделить два и более признака или вида предмета исследования. В то же время, далеко не любая классификация будет иметь теоретическую и практическую ценность. Наибольшую значимость в правовой сфере могут иметь лишь такие классификации, критерии которых охватывают как теоретические аспекты осмысления предмета исследования, так и функционирование предмета исследования в практике, причем критерии классификации должны подбираться таким образом, чтобы в результате классификации образовывалось знание о существенных (значимых) аспектах предмета исследования.
Практическое значение видовой классификации залога и необходимость ее проведения определяется следующими обстоятельствами. Во-первых, классификация залога может использоваться в работе по заключению конкретных договоров. При заключении договора о залоге необходимо учесть ряд факторов, в том числе какие виды залога возможны и приемлемы, кто может и должен выступать залогодателем, у кого может и должен в конкретной ситуации находиться предмет залога, и каково благо и бремя обязанностей в связи с этим; какое имущество залогодателя можно взять в залог и какой вид договора при этом выбрать для наибольшей его эффективности, может ли должник выступать в роли залогодателя и другие факторы. Во-вторых, классификации залога могут быть использованы для нормотворчества и нормативного регулирования. Часто при классификации выявляется, что некоторые виды или существенные признаки предмета исследования трудно классифицировать из-за нечеткого правового регулирования. В качестве примера можно привести залог безналичных денег и ценных бумаг, относительно которых в правовой литературе уже давно ведется спор - применять ли к ним правила о залоге вещей или же закладывать их по правилам залога прав, что имеет существенное значение для применения залога и должно найти урегулирование в законе. В-третьих, классификация залога важна для учета особенностей основных видов предмета исследования, который необходим в научном исследовании .
Как в законодательстве, так и в правовой литературе отсутствует четкое деление залога на виды. Может быть использовано несколько оснований, по которым можно классифицировать виды залога. Для целей создания классификации, соответствующей вышеуказанным признакам, предлагается выделить следующие основания для классификации залога:
1. Предмет залога.
2. Субъекты залогового правоотношения.
3. Местонахождение предмета залога.
4. Основание возникновения залогового правоотношения.
Названные критерии не являются единственно возможными основаниями для классификации залога. Например, можно было бы классифицировать залог по возможности замены или восстановления предмета и иным основаниям. Однако, по нашему мнению, классификация залога именно по вышеуказанным основаниям может иметь наибольшую познавательную ценность, поскольку касается наиболее значимых свойств залога, проявления его функций и возможностей его использования. На этой основе становится возможным рассмотрение функциональных характеристик, присущих в той или иной степени каждому из выделенных видов залога.
Классификация по предмету залога. Рассмотрим основные критерии, которые установлены современным законодательством в отношении предмета залога. После этого мы рассмотрим основные виды имущества, которое может являться предметом залога.
В соответствии с п. 1 ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением
имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора. Следовательно, в качестве общего правила о том, что может быть предметом залога, вполне можно использовать утверждение К. Неволина, что "из существа залога выходит правило о том, что имущество, которое может быть продаваемо, может быть принято в залог" . Данное общее правило существовало в российском залоговом праве несколько столетий и применяется в настоящее время.
Предметом залога могут быть вещи, ценные бумаги и имущественные права, не изъятые из гражданско-правового оборота. Изъятия устанавливаются, как правило, специальными правовыми актами. Например, Закон РФ №2395-1 "О недрах"188 от 21 февраля 1992 г. (ст. 1.2) устанавливает, что "участки недр не могут быть предметом купли, продажи, дарения ... залога или отчуждаться в иной форме". Закон РФ №4804-1 "О вывозе и ввозе культурных ценностей" от 15 апреля 1993 г. (ст. 28) закрепляет, положение о том, что "временно вывозимые культурные ценности, постоянно хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, архивах, библиотеках, иных государственных хранилищах, не могут быть использованы в качестве обеспечения кредита или служить предметом залога". Указом Президента РФ №179190 от 22 февраля 1992 г. утверждён Перечень видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена. Следовательно, они не могут служить и предметом залога. В этот перечень входят, например, драгоценные и редкие металлы, драгоценные камни, спирт этиловый, яды и наркотические вещества, отходы радиоактивных материалов.
Возможности повышения эффективности обеспечительной функции залога на основе договоров
Существенные возможности для повышения обеспечительной функции залога содержатся в совершенствовании договорной практики субъектов предпринимательской деятельности. Исследуем, как могут использоваться возможности договора для повышения эффективности залога. Обращение взыскания на предмет залога и реализация предмета залога являются особенно важными стадиями залогового правоотношения. Именно на этих стадиях происходит удовлетворение из стоимости предмета залога всех потерь и издержек кредитора в связи с нарушением должником своего обязательства. Рассмотрим процедуры реализации залога, которые предусмотрены российским гражданским законодательством. В этой связи надлежит выявить факторы, негативно влияющие на обеспечительную функцию залога, для выработки рекомендаций по их нейтрализации с помощью договорного механизма. Порядок реализации предмета залога установлен в основном ГК РФ и Законом "О залоге". Некоторые нормы о реализации залога предусмотрены в Гражданским процессуальным кодексом РСФСР 1964 г.316 (далее "ГПК РСФСР"), Законе "Об исполнительном производстве" и других актах законодательства. Российское законодательство о залоге подразделяет процесс реализации предмета залога на две стадии: обращение взыскания на заложенное имущество и собственно реализация предмета залога. В соответствии со ст. 349 ГК РФ правила об обращении взыскания на заложенное имущество зависят от предмета залога и от договоренностей сторон, имевших место как до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, так и после. Основаниями для обращения взыскания на предмет залога могут служить неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Представляется, что ст. 348 ГК РФ, предусматривающая данные основания, имеет императивный характер и что в договоре о залоге нельзя предусмотреть, что его нарушение является основанием для обращения взыскания на предмет залога. Поскольку основания для обращения взыскания на предмет залога не включают в себя нарушение самого договора о залоге, представляется целесообразным включать в договор, исполнение обязательств по которому обеспечиваются залогом, два следующих условия: положение, предусматривающее, что факт нарушения обязательств по договору о залоге означает одновременно нарушение основного обязательства. Подобные положения именуются в международной договорной практике "cross-default provisions" ("положения о кросс-дефолте"), что буквально переводится как положения о перекрестном неисполнении; положение, предусматривающее право кредитора требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства при нарушении должником своих обязательств. Такое положение особенно эффективно при наличии кредитного договора, предоставление и/или выплата кредита по которому осуществляется в траншах. Такие положения показали себя весьма эффективными в международной договорной практике, поскольку они обладают сильной охранительно-воспитательной функцией. Должник знает, что если он допустит нарушение одного обязательства, это в свою очередь повлечет автоматическое нарушение его других обязательств, что явится основанием требовать досрочного погашения основного обязательства. По общему правилу, для обращения взыскания на предмет залога требуется участие суда. Существуют как исключения их этого правила, так и случаи, когда отступление от него невозможно. Исключениями из общего правила о судебном обращении взыскания являются следующие случаи: заключение залогодержателем и залогодателем после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога нотариально удостоверенного соглашения об обращении взыскания. Данная возможность в равной мере применима к любым видам залога; наличие положения в договоре о залоге движимого имущества о том, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного имущества без участия суда. В соответствии со ст. 349 ГК РФ отступление от общего правила о судебном обращении взыскания недопустимо в случаях, когда: для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (например, когда при залоге имущества, принадлежащего залогодателю на праве оперативного управления, требовалось согласие собственника этого имущества); предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно (отсутствие залогодателя должно подтверждаться соответствующими документами, например объявлением розыска физического лица, ликвидацией юридического лица). Представляется, что обращение взыскания на имущественные права должно происходить по правилам, установленным для обращения взыскания на движимое имущество, поскольку в соответствии со ст. 128 ГК РФ имущественные права рассматриваются как имущество. Таким образом, стороны могут предусмотреть внесудебную процедуру обращения взыскания на заложенные права, а при отсутствии такого соглашения обращение взыскания должно будет осуществляться судом на основании ст. 349 ГК РФ. Стороны по договору о залоге могут быть заинтересованы во включении в договор о залоге положения, позволяющего кредитору, предупредив залогодателя в установленные соглашением сторон сроки, принимать решение об обращении взыскания на предмет залога. Если должник сочтет такое обращение взыскания необоснованным, он может требовать защиты своих прав в суде. Рассмотрим правила, установленные для реализации предмета залога. Согласно ст. 350 ГК РФ общим правилом реализации предмета залога является осуществление продажи через публичные торги, организованные в соответствии с требованиями гражданского процессуального законодательства. Таким образом, публичные торги должны осуществляться согласно правилам, установленным в ГПК РСФСР от 16 июня 1964 г. Реализация предмета залога с публичных торгов предназначена обеспечить продажу предмета залога за максимально возможную сумму . В этом заинтересован не только кредитор, но и должник, поскольку если стоимость предмета залога превышает сумму требований кредитора, то разница подлежит возврату должнику. ГПК РСФСР (ст. 400-405) в главе 39 содержит достаточно сложную и долгую процедуру проведения публичных торгов. Данная процедура рассчитана на реализацию имущества граждан, о чем свидетельствует само название главы 39 этого кодекса. Нормы ГПК