Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Эволюция правового регулирования трансграничной электронной торговли 16
1.1. Эволюция ансграничной ектронной рговли. Экономико юридические предпосылки 16
1.2. Становление правового регулирования трансграничной электронной торговли в США 26
1.3. Формирование правового регулирования трансграничной электронной торговли в Европейском союзе 35
1.4. Развитие правового регулирования трансграничной электронной торговли в СНГ и в рамках евразийской экономической интеграции 51
Глава 2. Основы международно-правового регулирования трансграничной электронной торговли 70
2.1. Предпосылки международного сотрудничества сфере правового регулирования трансграничной электронной торговли 70
2.2. Международное сотрудничество в сфере регулирования трансграничной электронной торговли в контексте деятельности международных организаций ...79
2.3. Гармонизирующие основы регулирования трансграничной электронной торговли в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» 1996 г 97
2.4. Гармонизирующие основы регулирования электронных подписей в контексте осуществления трансграничной электронной торговли 115
Глава 3. Проблемы правового регулирования трансграничной электронной торговли в современном мире 126
3.1. Проблемы определения трансграничного характера при унификации правового регулирования трансграничной электронной торговли в Конвенции Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г 126
3.2. Проблемы коллизионно-правового регулирования отношений, возникающих в сфере электронной торговли .144
3.3. Проблемы коллизионно-правового регулирования отношений, возникающих в сфере защиты прав потребителей при осуществлении электронной торговли 170
Заключение 185
Библиография 196
- Формирование правового регулирования трансграничной электронной торговли в Европейском союзе
- Развитие правового регулирования трансграничной электронной торговли в СНГ и в рамках евразийской экономической интеграции
- Международное сотрудничество в сфере регулирования трансграничной электронной торговли в контексте деятельности международных организаций
- Проблемы коллизионно-правового регулирования отношений, возникающих в сфере электронной торговли
Формирование правового регулирования трансграничной электронной торговли в Европейском союзе
Основы установили пять принципов развития электронной коммерции, важнейшими из которых стали «основная роль частных субъектов», принцип «минимального вмешательства государства», выразившийся в правиле о том, что стороны коммерческих отношений, возникающих в сети Интернет, должны иметь возможность вступать в предусмотренные законом договорные отношения по купле-продаже товаров и услуг во всей сети Интернет с минимальным участием государства в этих отношениях. Государство, согласно Основам, лишь регулирует четкие ля пользователей равила законы взаимодействия должно воздерживаться излишних регуляций, бюрократических процедур, установления налогов тарифов на коммерческую деятельность, осуществляемую посредством сети Интернет. Так, можно сделать вывод, что обозначенные принципы уже в конце 1990-х годов отражали необходимые в современном обществе запросы на свободу торговых отношений, на трансграничный формат электронной торговли и закрепляли прогрессивные саморегулируемые основы электронной торговли в сети. Представляется очевидным тот факт, что сеть Интернет была и остается правовым полем, свободным от сложных бюрократических процедур. Сама идея всемирной цифровой паутины предполагает максимально простые способы и формы обмена информацией и, в том числе, закрепления договорных отношений, в частности в сфере электронной торговли, что упрощает саму торговлю, начиная от преодоления проблемы выкладки товаров в экспозиции магазина, заканчивая удобством дистанционного заключения договоров (например, с использованием электронной цифровой подписи).
Государство, согласно третьему принципу Основ, должно лишь создавать то минимальное правовое поле, которое позволило бы упростить электронную коммерцию и обеспечить безопасность пользователей. В случае когда власти осуществляют вышеупомянутое минимальное воздействие на отношения, возникающие в сети, такое воздействие должно быть направлено на обеспечение конкурентной среды, защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, защиты основ частной жизни и персональных данных, предотвращение мошенничества, обеспечение прозрачности операций, поддержку коммерческих отношений и транзакций, а также на упрощение процедур разрешения споров, вытекающих из отношений, возникающих в сети Интернет. Таким образом, уже 1997 году в США была нормативно закреплена второстепенная роль государства, задачей которого было лишь обеспечение безопасной среды для свободной реализации электронной коммерции.
В основах отмечается и принцип «уникальной природы сети Интернет», который должен восприниматься властями при выстраивании системы регулирования коммерческих отношений в целом. Действующие нормативные акты должны пересматриваться, изменяться и дополняться с учетом вызовов и возможностей современной цифровой охи. Отдельно закреплен экстратерриториальный принцип регулирования сети Интернет и электронной коммерции, в частности, с указанием на необходимость регулирования национальной и трансграничной электронной коммерции на основе единых Т принципов независимо от юрисдикций (5-й ринцип) . ак, необходимо отметить, то сторически притязания США по экстратерриториальному регулированию отношений, не только публичных, но и частных, оформлялось в национальных нормативных актах, что отражало ход того времени. США первыми осваивали сеть Интернет, первыми установили администрирование сети и первыми задумались о правовом режиме «безопасной среды» сети Интернет. Такой режим должен иметь возможность трансграничной реализации в условиях дистанционного распространения информации, товаров и услуг и возможности такого же дистанционного регулирования. Ярким примером кого экстратерриториального регулирования отношений сети Интернет законодательством США представляется Закон об охране авторских прав в цифровом тысячелетии (DMCA). Принятый в 1998 году Закон устанавливал уголовную ответственность за обход технических средств защиты авторских прав, что, действительно, являлось основой всех правонарушений, сводившихся к распространению контрафактной подукции через сеть Интернет (согласно параграфу 1204 раздела 103 DMCA «Уголовные преступления и наказания» ответственность за такие нарушения устанавливается в виде штрафа в сумме не более 500 000 долларов США или в виде тюремного заключения на срок не более 5 лет ). В подтверждение обозначенного выше экстратерриториального характера Закона приведем пример. Ряд крупных интернет-сервисов при реализации товаров и услуг зачастую обращает внимание пользователей, даже не являющихся гражданами США, на действие в отношении пользователей DMCA. Так, крупный сервис для чтения электронных книг по подписке Букмейт установил на своем сайте такое уведомление:
«Bookmate соблюдает Закон о защите авторских прав в цифровую эпоху» (DMCA) и другие действующие законы об авторских правах, и мы всегда оперативно удаляем неправомерный контент, олучив соответствующее уведомление. Если вы считаете, что произведение, которое было размещено Вами в Bookmate, было удалено по ошибке, в соответствии с Законом о защите авторских прав в цифровую эпоху (DMCA) [512 (g)], вы можете подать Встречное уведомление, которое должно содержать следующую информацию: Согласие пользователя о признании компетенции Окружного суда Соединённых Штатов для того округа, в котором зарегистрирован ваш адрес. Если вы проживаете за пределами США, вы должны признать компетенцию Окружного суда США для того окруа, в котором зарегистрирован администратор Bookmate (или го представитель), а также о согласии получить судебный документ от лица, направившего уведомление о нарушении авторского права, согласно статье (c)(1)(C) Закона о защите авторских прав в цифровую эпоху (DMCA), или от его представителя»19. Таким образом, пользуясь сервисом, покупая и продавая (оказывая) товар (услугу) из любой другой страны, пользователь должен соблюдать условия не только права США, но и принимать юрисдикцию США, что, безусловно, свидетельствует об экстратерриториальном характере таких национальных актов. Сервисы вынуждены привязывать клиентов-потребителей к юрисдикции США и к применению положений DMCA, поскольку сами подчинены юрисдикции США и будут нести ответственность, как гражданскую, так и уголовно-правовую по праву США.
Развитие правового регулирования трансграничной электронной торговли в СНГ и в рамках евразийской экономической интеграции
Генеральная Ассамблея ООН также закрепила в резолюции свою позицию, согласно которой согласование основных положений сфере электронной торговли между странами различными правовыми, социальными и экономическими системами позволит обеспечить развитие гармоничных международных экономических отношений, поэтому она рекомендовала государствам прилагать все силы ля обеспечения общеизвестности общедоступности Типового закона и Руководства по его применению (п. 3 резолюции).
Разработка и принятие рассматриваемого Закона на рубеже веков была обусловлена набирающим обороты внедрением современных средств передачи данных в целях заключения трансграничных договоров купли-продажи. Кроме того, существовала правовая неопределенность относительно юридической силы или действительности электронных сообщений, так как в ряде стран действующее законодательство, регулирующее вопросы передачи данных и хранения информации, являлось недостаточным и устаревшим, поскольку не предусматривало использование электронной торговли непосредственно электронной формы аключения оговоров . Именно в этом контексте ЮНСИТРАЛ, как указывалось выше, рекомендовала государствам еще в 1985 г. включить о внутреннее законодательство специальные нормы, которые регулировали ы использование автоматизированной системы данных международной торговле (на основе Рекомендации для правительств и международных организаций в отношении правового значения записей на ЭВМ).
Одной из основных целей Типового закона, указанной во введении к документу, является придание юридической силы безбумажным средствам при заключении торговых сделок. Так, во введении к Руководству по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле отмечается, что несмотря на то, что отдельные страны закрепили в своих национальных законах положения о некоторых аспектах электронной торговли, полноценного законодательства, регулирующего электронную торговлю в целом, не существует (п. 3 Руководства). Использование новейших в те времена электронных технологий передачи информации, а также технологий заключения дистанционных сделок электронным способом в ряде случаев прямо или опосредованно ограничивалось национальным законодательством, в частности при установлении требований об использовании «письменных», «подписанных» или «подлинных» документов.
Проблематика регулирования именно трансграничной электронной торговли в обозначенном контексте носила особый, первостепенный характер, так как основным преимуществом электронных способов осуществления торовли и предпринимательской деятельности целом была и остается оптимизация торговли, ускорение процессов заключения и исполнения сделок, прежде всего, между контрагентами с разных концов мира ввиду высокотехнологичного и дистанционного рактера электронной торговли. Обозначенный тезис подтверждается анализом положений статьи 1 ипового закона (сфера применения), а именно первой сноски к статье 1, в которой ЮНСИТРАЛ в общих чертах изложила позицию о том, что Типовой закон в принципе применим как к международным, так и внутренним видам использования сообщений данных. Но акцент в этом положении был сделан на том, что государствам, которые, возможно, пожелают ограничить сферу применения Типового закона международными сообщениями данных, Комиссия рекомендует включать в текст имплементируемого закона оговорку о том, что: «Настоящий Закон применяется к сообщению данных, как оно определено в пункте 1 статьи 2 в случаях, когда это сообщение данных имеет отношение к международной торговле». В то же время было отдельно оговорено, что «особую осторожность следует проявлять при исключении применения Типового закона путем ограничения сферы его действия международными видами использования сообщений данных, поскольку подобное ограничение может воспрепятствовать полному достижению целей Типового закона» (ст. 29 Руководства по принятию Типового закона «Об электронной торговле»). Таким образом, завуалированно предполагалось, что основной сферой реализации электронных способов торговли являются именно международные рынки в контексте трансграничной электронной орговли, в то же время разработчики ставили перед собой глобальные задачи о максимальной гармонизации правового поля электронной торговли независимо государственных границ.
Более того, важной особенностью Закона являлось и продолжает оставаться его разъясняющая роль, кк документа терминологически и содержательно толкующего действующие международные договоры и иные международные документы в целях преодоления препятствий для использования электронной торговли, которые в контексте положения международных актов сводятся к установлению требования об обязательном письменном оформлении некоторых документов и непосредственно договоров (контрактов). Государства—участники таких международных ктов, принимая Типовой закон в кчестве правила толкования могут, таким образом, воспринимать его как средство признания использования электронной торговли без необходимости дополнения соответствующего международного документа специальным протоколом (п.5, 6 Руководства).
Безусловно, отсутствие на момент принятия Типового закона универсального международного договора в сфере электронной торговли, а также комплексных актов гармонизирующего характера, позволило ООН возложить на Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле не только гармонизирующие задачи, но и позиционировать Закон к документ, который мог бы служить терминологической основой, а также расширяющей базой для различных, четко не ограниченных способов торговли, различные аспекты которой уже регламентировались на тот момент на универсальном международном уровне (в частности, положениями Венской конвенции о договорах международной купли продажи товаров, 1980 г.). Действительно, обеспечительный и оптимизирующий международную торговлю характер Типового закона выражается практически во всех положениях Закона, носящих на момент принятия и даже в настоящее время прогрессивный характер. Так, например, уже в целях документа внимание было акцентировано на создании основ и различных инструментов использования электронной торговли, содействии расширению е использования, также обеспечении равного режима для пользователей бумажной документации и пользователей компьютеризированной информации, что, в свою очередь, имеет колоссальное значение ля повышения экономичности и эффективности международной торговли, а имплементация закрепленных в Типовом законе процедур внутреннее законодательство различных государств для урегулирования торговых отношений, связанных с использованием электронных средств передачи информации, позволит принимающему Типовой закон государству оздать условия, которые будут нейтральными точки зрения различных носителей информации (п. 6 Руководства).
Международное сотрудничество в сфере регулирования трансграничной электронной торговли в контексте деятельности международных организаций
Коммерческий характер отношений, которые регулируются Конвенцией, опосредован исключениями сфере применения (п. а ч.1 ст. 2), к которым относятся договоры, заключенные в личных, семейных или домашних целях. Кроме ого, из сферы действия Конвенции исключаются сделки на регулируемом фондовом рынке; сделки с иностранной валютой; электронные сообщения, относящиеся к межбанковским платежным системам, межбанковским платежным соглашениям или расчетным клиринговым системам для ценных бумаг или других финансовых активов или инструментов; к передаче обеспечительных прав в ценных бумагах или других финансовых активах или инструментах, хранящихся у посредника, или их продаже или ссуде, или владению ими, или соглашению об их обратной покупке (п. в ч. 1 ст. 2). Конвенция также не применяется к переводным и простым векселям, транспортным накладным, коносаментам, складским распискам или любым оборотным документам или инструментам, которые дают предъявителю или бенефициару право потребовать поставки товаров или платежа денежной суммы (ч.2 ст.2), что обусловлено классическим документарным характером обозначенных документов.
Трансграничность же определяется Конвенции ерез обязательное требование применении положений Конвенции исключительно использованию электронных сообщений в связи с заключением или исполнением договоров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Причем коммерческое предприятие определяется как любое место, в котором сторона сохраняет не носящее временного характера предприятие для осуществления ной экономической деятельности, чем временное предоставление товаров или услуг из конкретного места. (п. h ст. 4).
На самом деле проблемы, связанные с определением местонахождения сторон отношений в сфере трансграничной электронной торговли, возникли задолго до принятия Конвенции и, действительно, приводили к правовой неопределенности в контексте дальнейшего регулирования отношений. В то же время широкое распространение электронной торговли именно в трансграничном контексте придало этой проблеме особое значение. Как отмечалось в п. 109 Пояснительной записки Секретариата ЮНСИТРАЛ к Конвенции, акая неопределенность может повлечь серьезные правовые последствия, так как местонахождение сторон имеет значение для решения таких важных вопросов, как юрисдикция, применимое право и обеспечение исполнения, которые в Конвенции не раскрываются. Однако особое внимание в Конвенции все же уделяется определению такого базового ля решения обозначенных ыше вопросов понятия, как местонахождение коммерческого предприятия стороны договора, заключаемого с помощью электронного сообщения.
Таким образом, при определении трансграничного характера договора, заключаемого с помощью электронных сообщений, необходимо, чтобы стороны договора имели постоянные предприятия постоянной оммерческой деятельностью (за исключением изъятых из сферы действия Конвенции видов деятельности, (см. выше)) на территории разных стран. Но то обстоятельство, что коммерческие предприятия сторон находятся в разных государствах, не будет приниматься во внимание, если это не вытекает ни из договора, ни из имевших место до или в момент его заключения деловых отношений или обмена информацией между сторонами (ч. 2 ст.1 Конвенции). Таким образом, трансграничный характер отношений между сторонами должен подтверждаться документально даже в случае со сложившимися деловыми отношениями между сторонами. Кроме того, Конвенция может применяться и в отношении граждан не участвующих в ней государств, если их коммерческие предприятия находятся на территории договаривающегося осударства или даже осударства, не являющегося таковым, при условии то оговор регулируется правом договаривающегося осударства (п. 69 Пояснительной записки Секретариата ЮНСИТРАЛ к Конвенции). Обозначенное правило свидетельствует о глобальном характере Конвенции, максимальной популяризации ее разработчиками заключения и признания такого заключения трансграничных коммерческих договоров электронными способами.
Кроме того, при разработке положений Конвенции возник вопрос о том, следует ли предоставить сторонам возможность свободно выбирать режим, регулирующий их сделки, путем выбора места, которое они объявляют местом нахождения коммерческих предприятий. Такой порядок был сочтен нежелательным в той мере, в которой он позволяет сторонам преобразовывать чисто внутренние сделки в международные только с целью избежать применения права той или иной конкретной страны152, однако в целом одобрен. Так, согласно п.1 ст.6 Конвенции коммерческим предприятием какой-либо стороны считается место, указанное этой стороной, если только другая сторона не докажет, что сторона, сделавшая такое указание, не имеет коммерческого предприятия в этом месте. Общая автономия воли сторон п рименительно к определению местонахождения сторон на территории разных стран, хоть и презюмируется, подтверждая диспозитивность положений Конвенции, но в то же время, как представляется, не позволит злоупотреблять сторонам электронной торговли в подчинении чисто национальных отношений положениям Конвенции, т.к. такое указание на местонахождение коммерческого предприятия стороны не должно противоречить императивным положениям указанного выше пункта h статьи 4 Конвенции, определяющего понятие коммерческого предприятия.
Проблемы коллизионно-правового регулирования отношений, возникающих в сфере электронной торговли
С учетом обобщения деятельности ЮНСИТРАЛ в сфере гармонизации национального законодательства об электронной торговле государств с разными правовыми системами был сделан вывод о том, что основной задачей рассмотренных типовых законов являлось способствование единообразию принципиальных подходов и разработке национальных законов рассматриваемой области правоотношений. Отдельного внимания заслуживает и то обстоятельство, что рассмотренные типовые законы на том историческом этапе развития правового регулирования электронной торговли сориентировали законодателя на применение единого понятийного аппарата, что позволило подготовить Конвенцию ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах», 2005 г.
С учетом обобщения терминологии документов ЮНСИТРАЛ, российского законодательства и доктрины, трансграничную электронную торговлю представляется необходимым определить как любую трансграничную торговую деятельность, при ведении которой заключение соглашения между сторонами осуществляется посредством электронных сообщений с использованием сети Интернет, а именно путем передачи информации, подготовленной, отправленной, полученной или хранимой с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными, электронную почту, но не ограничиваясь ими. Одновременно с этим предлагается определить следующие критерии трансграничности электронной торговли: 1) торговые отношения возникают между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся или инкорпорированы на территории разных стран; 2) и/или предмет торговой деятельности обладает иностранными характеристиками.
Заключение соглашения посредством электронных сообщений –- это прежде всего форма коммерческих отношений, которая может лишь опосредованно влиять на подходы к коллизионно-правовому регулированию и которую необходимо принимать во внимание при определении места совершения сделки и национальной принадлежности субъектов таких отношений. Так, «право страны нахождения сервера» или право страны отправителя или получателя электронного сообщения не должны восприниматься самостоятельно, а могут лишь конкретизировать такие привязки как место совершения сделки и право страны продавца в договорных торговых отношениях. С учетом дистанционного и технологического актера электронной торговли представляется целесообразным выделение системы коллизионного регулирования отношений, возникающих сфере электронной орговли, рамках lex informatica применительно к трансграничным договорам, опосредующим именно электронные торговые отношения, с выделением специальной коллизионной привязки «право страны нахождения сервера» (отправления электронного сообщения продавцом). Правом страны нахождения сервера в обозначенном контексте представляется право страны отправления электронного сообщения продавцом, т.е. право страны, на территории которой электронное сообщение продавца покинуло информационную систему продавца.
К торговым отношениям, вытекающим з договоров, заключенных посредством электронных сообщений ри отсутствии выбора сторонами применимого права и при осуществлении торговой деятельности на территории одной страны, предлагается применять право страны местонахождения продавца «lex venditoris». В случае осуществления электронной торговли одновременно на территории нескольких стран применению подлежит право страны, с территории которой электронное сообщение, отправленное продавцом, покинуло информационную систему продавца. Такое правило будет действовать, например, в случаях заключения договора путем e-mail переписки и объективно отражать наиболее тесную связь с договором.
При этом местом отправления электронного сообщения продавцом предлагается считать страну, на территории которой находятся ли инкорпорированы коммерческие предприятия продавца, и с территории которой электронное сообщение покинуло информационную систему, подконтрольную продавцу. Представляется целесообразным дать определение понятию «информационная система» — это совокупность с редств и методов, используемых для подготовки, отправки, получения и хранения информации. В современных условиях основным техническим средством обработки информации является ЭВМ.
В отсутствие правил определения страны проведения интернет-аукциона или конкурса в соответствии со ст. 1211 ГК РФ для решения обозначенного вопроса представляется целесообразным учитывать право страны места получения электронных сообщений организатором интернет-аукциона или интернет-конкурса. Предлагается считать местом получения э лектронных сообщений организатором страну, на территории которой находятся или инкорпорированы предприятия организатора и на территории которой электронное сообщение попало в информационную систему, подконтрольную организатору интернет-аукциона или интернет-конкурса.
При коллизионно-правовом регулировании трансграничных договоров с участием потребителей, заключенных посредством электронных сообщений при отсутствии выбора сторонами применимого права, представляется целесообразным руководствоваться правом страны места нахождения (в том числе временного пребывания) потребителя , при условии связи профессиональной деятельности контрагента потребителя с территорией такой страны, что в большинстве случаев позволит потребителю, как уязвимой стороне обозначенных дог оворных отношений, получить защиту нормами права страны места нахождения, которое может не совпадать с правом страны места жительства потребителя.