Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Общая правовая характеристика поручительства
1.1 Зарождение и развитие поручительства в праве Древнего Рима 11
1.2 Понятие поручительства в современном гражданском праве 31
1.3 Место поручительства в системе гражданско-правовых обеспечительных мер 61
Глава II. Субъектный состав и содержание правоотношения по поручительству
2.1 Субъекты правоотношения по поручительству 88
2.2 Содержание правоотношения между кредитором и поручителем 111
2.3 Содержание правоотношения между должником и поручителем 130
Глава III. Основания возникновения и прекращения поручительства
3.2 Договор поручительства 142
3.3 Специальные основания прекращения поручительства 154
Заключение
- Зарождение и развитие поручительства в праве Древнего Рима
- Субъекты правоотношения по поручительству
- Договор поручительства
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Любое правоотношение состоит из
права и корреспондирующей ему обязанности, которые не могут существовать
вне принадлежности конкретным лицам - субъектам. Поэтому неотъемлемым
элементом гражданского правоотношения является субъект права и субъект
обязанности. Указанными элементами не ограничивается содержание
правоотношения. Право есть возможность осуществления лицом субъективного
интереса. В большинстве случаев удовлетворение последнего связано с
завладением и последующим использованием материального блага. Завладение
им происходит с помощью предусмотренных нормами права определенных
способов и средств, очерчивающих взаимные права и обязанности субъектов,
то есть структуру юридического отношения. Между тем нередко возникают
ситуации, когда в сфере обязанного субъекта механизм юридического
отношения дает сбой или вообще перестает работать. В таком случае
управомоченному лицу уже невозможно удовлетворить интерес-потребность,
он лишается того, на что вправе был рассчитывать и возможно терпит
незапланированные убытки. Для снижения негативного эффекта, вызванного
неисправностью обязанного лица, хозяйствующими субъектами были
разработаны способы защиты своих прав, в частности, через обеспечительные
сделки компенсационного характера. Кредитор заключает данные сделки с
единственной целью: получить в случае неисправности должника
факультативное имущество, способное в некоторой степени удовлетворить его
основной интерес, компенсировать понесенный ущерб. К таким
обеспечивающим способам относится и поручительство, чья сложная и длительная история сформировала в науке гражданского права устоявшиеся и широко распространенные представления о нем. Но правоотношение по поручительству категория динамичная и она находит свое развитие во времени. Поэтому закономерна ситуация, когда вчерашнее отчетливое знание о поручительстве сегодня представляется противоречивым и неточным.
В данном научном исследовании должен разрешиться вопрос о том, что представляет собой поручительство в современных условиях российской действительности. Это связано в первую очередь со специальным предназначением научных работ - объективное и всестороннее исследование явлений окружающей действительности» в том числе, правового характера. Только в них излагаются соображения относительно обоснованности уже сложившихся представлений о предмете изучения и высказываются собственные предположения. Соответственно и данная работа претендует на выдвижение новой гипотезы о природе и месте поручительства в современном гражданском праве.
Представляется, что работа поможет проверить закономерность и необходимость наметившегося в современной отечественной юридической мысли процесса разрушения границ, отделяющих способы обеспечения исполнения обязательств (однородные поручительству инструменты) от иных гражданско-правовых обеспечительных мер.
Цель исследования. Диссертационное исследование предпринято с целью изучения юридической природы поручительства в современном гражданском праве, предложения концептуально нового теоретического подхода к пониманию поручительства. Во многом указанная цель предопределена произошедшей в Российской Федерации реформой гражданского законодательства, и попыткой государственной власти создать цивилизованные условия для развития свободных рыночных отношений.
Настоящее диссертационное исследование покоится на двух базовых элементах: время и другие факторы объективной действительности повлекли за собой изменения в содержании правоотношения по поручительству при нормативном регулировании, основанном на традиционных научно-теоретических представлениях о нем; специфика поручительства как правового института закономерно определяет его место среди иных способов защиты гражданских прав, одновременно объединяя с некоторыми из них и отмежевывая от наиболее схожих и функционально близких.
5 Для достижения цели работы сформулированы основные задачи исследования:
а) провести анализ юридической природы поручительства с точки зрения
оснований возникновения и правовой сущности обязанности поручителя в
условиях современного гражданского права России;
б) изучить положения действующего законодательства о поручительстве,
соотнести с теоретически обоснованным пониманием его назначения и
содержания, а также определить место поручительства в системе иных
гражданско-правовых обеспечительных мер;
в) исследовать субъектный состав и содержание правоотношения по
поручительству;
г) выяснить особенности заключения и специфику прекращения договора
поручительства.
Методология и теоретическая основа исследования. В качестве методологической основы диссертационного исследования нами применялся диалектический метод как общенаучный метод рационального познания, осмысления принципов, составляющих структуру изучаемого объекта, с целью дальнейшего формулирования теоретической концепции об объекте исследования. При этом установление знания об изучаемом объекте облечено в форму сопоставления различных представлений о нем, их сравнения, расчленения или соединения.
Диссертантом активно используется переработанный К.Марксом диалектический метод, который сводится к анализу форм знания, не самих по себе, а применительно к реальности и объективным закономерностям ее развития.
Кроме диалектического, в работе используется общие методы научного познания (абстрагирование, анализ и синтез, индукция и дедукция, моделирование, конкретно-исторический метод и др.), а также специальные (формально-юридический, сравнительного правоведения, правового моделирования и т.д.).
Учитывая противоположность, более того конфликтность методологии диалектики и концепции критического рационализма (автор Карл Раймунд Поппер), диссертанта, тем не менее, привлекают некоторые постулаты последней: любое научное знание носит лишь предположительный характер, и может быть подвержено ошибкам. Рост научного знания состоит в выдвижении смелых гипотез и осуществлении их решительных опровержений, в результате чего разрешаются научные проблемы. Поэтому в работе довольно часто используется критика имеющегося научного знания о поручительстве.
Автор работы полагает, что позитивное право, как основанное на широко
признаваемых субъективно-догматических научно-теоретических
представлениях, предполагает различные логические и концептуальные ошибки. Отсюда соответствующая оценка действующих юридических норм о поручительстве.
Важнейшая гипотеза работы заключается в том, что под обязательством поручительства необходимо понимать самостоятельное денежное компенсационное обязательство, основанное на категории риска.
Теоретическую и методологическую основу диссертации составляют труды ученых-правоведов, посвященные общим вопросам гражданского права и непосредственно проблемам поручительства, другим способам обеспечения исполнения обязательств Агаркова М.М., Братуся С.Н., Белова В.А., Боголепова М.П., Брагинского М.И., Витрянского В.В., Гонгало Б.М., Суханова Е.А., Сергеева А.П., Толстого Ю.К., Грибанова В.П., Гримма Д.Д., Дювернуа И.Л., Иоффе О.С, Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю., Садикова О.Н., Ковалевской НС, Красавчикова О.А., Л. Жюллио де ла Морандьера, Лаврова Д.Г., Латынцева А.В., Лунца Л.А., Мейера Д.И., Муромцева С.А. Новицкого И.Б., Перетерского И.С., Победоносцева К.П., Покровского И.А., Пугинского Б.И., Пяткова Д.В., Рене Давида, Саватье Р., Савиньи Ф.К., Синайского В.И., Хвостова В.М., Шершеневича Г.Ф., Ойгензихта В.А. и др.
Научная новизна работы состоит в том, что впервые специальным исследованием поручительства проведен критический анализ общепризнанной
7 научно-теоретической концепции поручительства как ответственности за должника.
На защиту выносятся следующие положения:
Современное поручительство - самостоятельное денежное обязательство компенсационного характера, ответственность по которому основана на категории риска. Поручитель самостоятельно отвечает за добровольно возложенное на себя обязательство. Исполнение обязательства поручителем не зависит от основного обязательства, но напрямую связано с исправностью должника при его исполнении.
Акцессорность в поручительстве - это юридический прием не присоединения дополнительного обязательства к главному, а способ определения существенных условий договора поручительства, через условия обеспечиваемого им договора (объем ответственности поручителя, через объем ответственности основного должника).
Поручитель в соответствии с договором поручительства, на началах риска несет обязанность произвести уплату денег кредитору в результате неисправности должника по основному обязательству. Для кредитора вступление в отношения по поручительству связано с целью компенсации возможных убытков. Обязательство для поручителя возникает из самостоятельной двусторонней сделки, совершенной под отлагательным условием, в качестве которого выступает возможная неисправность должника по основному обязательству.
Главная функция поручительства как и любого другого «классического» способа обеспечения исполнения обязательства, заключается не в стимулировании должника к надлежащему исполнению обязательства, а в компенсации кредитору возможных имущественных потерь. Стимулирование же, как определяющая функция, есть отличительный признак мер оперативного воздействия.
5. Сформулировано определение поручительства: поручительство - это
самостоятельное компенсационно-обеспечительное обязательство, основанное
8 на категории риска, возникающее из договора между кредитором третьего лица и поручителем, порождающее у последнего обязанность уплатить деньги в случае неисправности третьего лица по исполнению собственного обязательства. При этом объем ответственности поручителя определяется через объем ответственности третьего лица по его обязательству перед кредитором (признак акцессорности).
В системе иных гражданско-правовых обеспечительных мер поручительство, с учетом изложенного выше определения, характеризуется тем, что это основанная на договоре частноправовая обеспечительная мера, в соответствии с которой стороннее лицо, обязуется уплатить кредитору деньги в случае если его должник не исполнит или ненадлежащим образом исполнит взятое на себя обязательство.
Сторонами договора поручительства являются кредитор и поручитель-должник. Следовательно, субъектами правоотношения по поручительству будут только кредитор и поручитель. С указанными правоотношениями тесно сосуществуют смежные самостоятельные правоотношения: кредитор -должник (по основному обязательству) и поручитель - должник (также по основному обязательству).
Главным критерием, определяющим возможность субъекта гражданских правоотношений стать поручителем, является его платежеспособность.
В основе обязательства по поручительству лежит сделка, совершенная под относящимся к будущему времени и имеющему вероятностный характер, отлагательным условием в виде действия (бездействия) третьего лица, которое способно привести к неисправности третьего лица по обеспеченному поручительством обязательству.
10. Ответственность поручителя и должника перед кредитором, по нашему
мнению, не тождественна солидарной ответственности, предусмотренной ст.ст,
322, 323, 325 ГК РФ. Кредитору предоставлено лишь право взыскать
одновременно с должника и с поручителя, которые не являются солидарно
обязанными лицами, но отвечают в пределах принятых на себя обязательств,
9 вытекающих из заключенных с кредитором договоров. После выплаты поручителем денег кредитору, взаимоотношения между должником и поручителем, при отсутствии договорных отношений, строятся на основе внедоговорного обязательства, возникшего вследствие факта неосновательного сбережения должником за счет поручителя денежных средств (ст. 1102 ГК РФ).
Практическая значимость исследования. Выводы и предложения, касающиеся природы поручительства, места среди иных обеспечительных мер, анализ структуры правоотношения по поручительству будут полезны для совершенствования действующего законодательства о поручительстве, могут способствовать более широкому применению поручительства в деятельности участников гражданского оборота.
Результаты исследования могут быть использованы при разработке учебного материала по курсу «Гражданское право», «Предпринимательское право» и спецкурса «Способы обеспечения исполнения обязательств», а также для дальнейшего исследования общей теории и проблем данного института.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре предпринимательского права Уральской государственной юридической академии.
Материалы исследования использовались диссертантом во время прочтения лекционных курсов по первой части Гражданского Кодекса Российской Федерации и Римского частного права, на юридическом факультете Тюменского государственного университета (филиал в г. Шадринске Курганской области).
Кроме того, основные выводы, сформулированные в работе, применялись в практической деятельности помощника судьи при рассмотрении гражданско-правовых споров о поручительстве в Шадринском городском суде Курганской области, а также при анализе и обобщения судебной практики по поручительству в Арбитражном суде Курганской области.
Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, восьми параграфов, заключения и списка использованной литературы, включающего 108 наименований.
Автор диссертации считает необходимым акцентировать внимание на том, что во втором и третьем параграфах первой главы диссертации им предпринята попытка подготовить наиболее убедительные аргументы в пользу авторской гипотезы виденья гражданско-правовой природы поручительства.
Зарождение и развитие поручительства в праве Древнего Рима
Древний Рим создал блестящую цивилизацию и вместе с ней уникальную юридическую школу, не имеющую аналогов в мире. Римское частное право явилось основой всех развитых правовых систем современности. Поэтому исследование поручительства как одного из древнейших способов обеспечения исполнения обязательств невозможно начать, не обратившись к его древнеримской истории.
Историки права отмечают, что юридическая мысль римлян длительное время не представляла собой единой, четко проработанной системы. Первоначально она состояла из совокупности наслоившихся друг на друга правил поведения. Последние традиционно вычленялись из разрозненных мнений юристов по поводу отдельных казусов практики. Единственно, что их объединяло, это презумпция разумности, справедливости и добросовестности всех участников гражданского оборота. Время от времени, наиболее авторитетные юридические высказывания, объединялись в систематические кодексы законов, которые продолжали носить компилятивный характер. Поэтому проследить процесс образования и развития поручительства в древнеримском праве последовательно ab ovo usque ad mala2 чрезвычайно сложно. Дополнительные препятствия на этом пути видятся в отдаленности предмета исследования, ограниченном числе первоисточников, существовании разнообразных теорий по вопросам частного права древних римлян.
Поручительство в праве Древнего Рима имеет длительную и сложную историю. Тем не менее, оно представляло собой обязательственное правоотношение, возникавшее между кредитором по какому-либо обязательству и третьими лицами. Последние могли обязываться нести ответственность вместо должника (виндекс, пособник, различные формы процессуального поручительства и др.), совместно с ним (корреальные и солидарные содолжники) или после основного должника в случае неуплаты им долга. В первом случае поручитель занимал место должника и сам становился таковым; во втором - кредитор мог потребовать уплаты, как от главного должника, так и от поручителя, причем с требованием он мог обратиться сразу к поручителю; в третьем - кредитор мог требовать уплаты от поручителя только в том случае, если попытка взыскания долга с основного должника оказывалась неудачной, то есть имел место субсидиарный характер ответственности поручителя.3
Первоначально единственным субъектом имущественных отношений в жизни древнего общества являлся род, который возник из так называемой пуналуальиой семьи. Данный факт чрезвычайно важен при исследовании римского права, где в качестве субъекта имущественных отношений признавалась только семья, основанная на отцовской власти, так называемая paterfamilias. Имущество рода длительное время оставалось примитивным и количественно ограниченным. Имущественного оборота не существовало. Небольшое число предметов собственности, принадлежавших роду как единому субъекту общественных отношений, создавало огромную ценность материальных благ, так как общий их запас был более чем ограничен. Отсюда обмен между родами был практически невозможен, или он производился в очень редких случаях и в присутствии старейшин рода, подтверждающих его необходимость и поручавшихся за безвозвратность состоявшегося обменного акта. Вероятно, уже на данном историческом этапе поручительство, в отличие от более позднего залога, предполагало обеспечение состоявшегося обменного акта не конкретным индивидуально-определенным имуществом, а всей массой имущества, принадлежавшего роду в настоящем, или имущества, которым он будет обладать в будущем.
Приручение диких животных, развитие скотоводства постепенно превратило римлян в буколический (от гр. bukolos - пастух) народ. Простейший уход за стадами, успешные войны за жизненно необходимые пространства, образовали продукт, который не потреблялся, то есть представлял собой материальные излишки.2 Количественное увеличение такого продукта сделало неотвратимой наступления в экономике древнего хозяйства так называемой «субъективной революции», или революции «предельной полезности», когда с увеличением количества производимого продукта его субъективная ценность уменьшилась. Это способствовало относительно легкому «расставанию» с ним, а значит, развитию обмена товара на товар, а в дальнейшем - товар на деньги, то есть купле-продаже. Прогрессируя в этом направлении, собственность превращается в обособленную. Одновременно единственной формой обмена стал обмен между отдельными лицами.
Субъекты правоотношения по поручительству
В соответствии со ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица. Таким образом, субъектами договора поручительства являются кредитор (он же кредитор по основному обязательству) и поручитель (должник). «Другое лицо» - должник по основному обязательству - стороной договора поручительства не становится, так как и без того несет обязанность по уплате долга как субъект основного обязательства. По этой же причине должник не становится и субъектом правоотношения по поручительству. Должник остается субъектом правоотношения по основному обязательству, не смотря на то, что обычно он подыскивает лицо, которое способно поручиться за обязательство с его участием, то есть организует заключение договора поручительства. Согласие самого должника на заключение договора поручительства не требуется, так как поручитель добровольно, самостоятельно принимает на себя обязательство возместить убытки кредитору, вызванные неисправностью должника.
В последующем поведение должника продолжает влиять на развитие отношений по поводу поручительства. Именно от него зависит факт надлежащего исполнения основного договора, а значит, наступление случая, с которым закон связывает обязанность поручителя уплатить кредитору деньги в счет погашения убытков, явившихся следствием неисправного поведения должника. Неисполнение или ненадлежащее исполнение должником основного обязательства приводит к трансформации юридического содержания договора поручительства в фактические действия, осуществляемые поручителем и кредитором.
Следовательно, под термином «поручительство» скрываются три самостоятельных линии отношений, которые не пересекаются, но постоянно влияют друг на друга: во-первых, правоотношение оформленное связкой «кредитор-поручитель» (поручительство в узком смысле данного понятия), во вторых, правоотношение «должник-кредитор» и в-третьих, - «должник поручитель». Обязательства между указанными субъектами возникают из договора поручительства (обеспечивающий), основного (обеспечиваемый) и договора или вследствие неосновательного обогащения в связке «должник поручитель». Обеспечивающий и обеспечиваемый договоры тесно взаимосвязаны друг с другом через свойство акцессорное, определяющее дополнительный характер договора поручительства по отношению к основному. Действия поручителя по возложению на себя денежного компенсационного обязательства являются его собственными самостоятельными, правомерными и волевыми. В отношении с кредитором он выступает от собственного имени и в личных интересах, остающихся в области мотивов заключения данной обеспечительной сделки. Кредиторо в договоре поручительства может быть любое лицо, которое при соблюдении правил, установленных действующим гражданским законодательством (например, правил правосубъектности) собирается вступить в обязательственные отношения и в целях обеспечения своих прав желает оформить дополнительный обеспечивающий договор.
Вопрос о том, кто может быть поручителем и прост и сложен одновременно. Гражданский Кодекс РФ не предъявляет каких-либо специальных требований к личности поручителя, поэтому им фактически может быть любое физическое или юридическое лицо, отвечающее общим требованиям гражданского законодательства. Однако в зарубежных правопорядках одно такое требование существует. Речь идет о не отмеченном в ГК РФ признаке платежеспособности лица. Так, параграф 239 Гражданского уложения Германии закрепляет положение, согласно которому поручитель считается надлежащим, если он владеет имуществом, соответствующим размерам обеспечения.j Л. Жюллио де ла Морандьер к одним из условий, которым должен удовлетворять поручитель, относит наличие имущества, достаточного для того, чтобы отвечать за предмет обязательства. Причем, согласно ст. 2019 Гражданского кодекса Франции, платежеспособность поручителя оценивается с учетом лишь его недвижимой собственности, если это не относится к торговым делам и к тем случаям, когда долг имеет умеренный размер.3 В отечественной же судебной практике акцент делается на способности поручителя к принятию на себя соответствующих обязательств, что удовлетворяет требованиям статьи 49 ГК РФ, предполагающей разделение правоспособности юридического лица на общую и специальную. Поэтому в российском правопорядке возможность принять на себя обязанность по поручительству напрямую связывают с целью и видом деятельности юридического лица, которые определяются его учредительными документами.
Именно такую позицию до последнего времени занимал Президиум ВАС РФ. Так, по одному из дел,4 Екатеринбургский комитет по управлению городским имуществом обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора поручительства, заключенного АКБ "СКБ-банк" и ГТІ "Екатеринбургский хлебокомбинат" по мотиву противоречия этой сделки целям, указанным в уставе предприятия. Как следовало из материалов дела, АКБ "СКБ-банк" заключил с ГП "Екатеринбургский хлебокомбинат" договор поручительства, по котором) хлебокомбинат обязался перед банком отвечать за исполнение акционерным обществом "Екатеринбург-АРТ" обязательств по возврату ссуды и процентов за ее пользование по кредитному договору, заключенному акционерным обществом с банком. При этом уставный фонд поручителя изначально оказался меньше суммы долга и процентов по основному обязательству. Поэтому исполнение договора поручительства лицом, обладающим правом хозяйственного ведения на принадлежащее ему имущество могло привести, по мнению Президиума, к безвозмездному отчуждению государственного имущества на цели, не связанные с уставными целями и с предметом деятельности Екатеринбургского хлебокомбината. Кроме того, кредит, за который дано поручительство, был взят для оплаты тиража фильмокопии фирмы "Уолт Дисней1 и рекламной кампании ее фильмов. Однако уставом поручителя не предусмотрена деятельность, связанная с распространением кинопродукции, а целью его деятельности является получение дохода за счет производства пищевой продукции. Перечисленные обстоятельства позволили Президиуму ВАС РФ признать в соответствии со ст. 50 ГК РСФСР договор поручительства недействительным как противоречащий целям, указанным в уставе юридического лица. В дальнейших постановлениях позиция Президиума была уточнена в том смысле, что поручительство признается неуставной сделкой, если исполнение по ней связано с имущественной ответственностью поручителя, при которой он не сможет в дальнейшем осуществлять усгавную деятельность.
Договор поручительства
Требование к форме договора поручительства является чуть ли не единственным, которое не вызывает научных споров по поводу правоотношений между поручителем и кредитором. Тому способствует прямое указание закона: договор поручительства должен быть совершен в письменной форме (ст. 362 ГК РФ). Но как верно замечено, форма форме - рознь. Не так все просто и в части процедуры заключения договора поручительства. Анализ судебной практики свидетельствует о том, что именно эти два вопроса вызывают, пожалуй, наибольшие споры и разночтения среди участников торгового оборота.
Договор поручительства есть сделка, поэтому требования ст. 362 ГК РФ отсылают к общим положениям о форме сделок (ст.ст. 158-163 ГК РФ), Согласно ст. 158 ГК РФ письменная форма сделки бывает простой и нотариальной (квалифицированной). Нотариальное удостоверение сделки осуществляется в обязательном порядке только в случаях, указанных в законе и предусмотренных соглашением сторон (ст. 163 ГК РФ). Из содержания статьи 362 ГК РФ следует, что в ней говорится о простой письменной форме договора поручительства. Однако договор поручительства может обеспечивать исполнение обязательства и по нотариально удостоверенному договору. Думается, что в таких случаях нотариальное удостоверение основного договора «сигнализирует» о наличии у сторон этого договора серьезных имущественных интересов» нуждающихся в повышенной зашите. В связи с чем выглядит логичным облечь поручительство по такому договору в нотариально удостоверенную форму/ Косвенно эта мысль подтверждается примерами, содержащимися в ПС, когда закон предусматривает обязательность нотариального удостоверения доверенностей, выдаваемых на совершение сделок, требующих нотариальной формы (п.2 ст. 185 ГК РФ), договора о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен (ст. 339 ГК РФ), уступки требования, основанного на сделке, совершенной в нотариальной форме (п.1 ст. 389ГКРФ) и др. Последний пример из перечисленных интересен тем, что уступка требования в виде суброгации предполагается внутри поручительства. Из чего следует необходимость нотариального оформления поручительства с целью возможного перехода к поручителю прав по нотариально удостоверенной сделке.
Вернемся к общему правил} оформления поручительства - к простой письменной форме. Ее не соблюдение, в связи с требованиями ст. 162 ГК РФ, должно привести к последствиям в виде запрета сторонам, в случае спора, ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, не лишая их права приводить письменные и Другие доказательства (п.1 ст. 162 ГК РФ). Однако ст. 362 ГК РФ предусмотрела более жесткие последствия: несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (этому требованию корреспондирует п.2 ст. 162 ГК РФ). Однако в связи с чем законодатель, в случае поручительства, прибегает к столь жесткому требованию?
Любая сделка, будучи волевым актом, представляет собой единство воли и волеизъявления. Предусмотренные законом формы сделок и есть способы волеизъявления участников сделок. Различают прямое волеизъявление, совершенное в устной или письменной форме и косвенное волеизъявление, то есть действия, из содержания которых явствует намерение субъекта совершить сделку (конклюдентные действия); изъявление воли посредством молчания, что является исключительным, прямо предусмотренным законом или соглашением сторон случаем.
Исторически, с развитием гражданских правоотношений, волеизъявления вступающих в отношения друг с другом лиц, обрастают хорошо выработанной заформализованной системой обрядности (внешние знаки, речь, письмо). Постепенно сфера обрядовых волеизъявлений ограничивается тесным кругом сделок, где обрядности необходимы только по тем или другим специфическим соображениям. Есть обрядности, рассчитанные главным образом на удобство судебного осуществления притязаний, основанных на сделках. В этих случаях невыполнение обряда влечет за собой только некоторое замедление или неудобство в достижении цели сделки, не делая вовсе волеизъявление ничтожным. Например, ст. 161 ПС РФ и последствия несоблюдения простой письменной формы, содержащиеся в п.1 ст. 162 ГК РФ - в данном случае письменный акт представляет собой только память сделки с необходимой для се юридического эффекта обстановкой. Письмо в данном случае образует лишь внешнюю принадлежность сделки, привходящий элемент ее строения.
Совершенно другое дело» когда выполнение письменного обряда, составляет так называемый corpus negotii, без которого вовсе не существует сделки. В таких случаях указанная нормой закона обрядность волеизъявления будет составлять конститутивный реквизит строения сделки, без которого она вовсе не существует. Другими словами, закон объявляет письменное волеизъявление необходимым осуществлением права, в ней воплощенного, и вместе легчайший способ легитимации для любого ее обладателя. По иной терминологии письменная форма сделки может приобретать два значения: а) материально-правовое (если возведена юридической нормой или согласованным волеизъявлением сторон в существенный элемент состава односторонней сделки); формальное (выступает в случае спора способом доказательства существования сделки).
Таким образом, наличие у кредитора письменного договора поручительства создает необходимый юридический эффект в виде удовлетворения его обеспечительного интереса, через беспрепятственную реализацию закрепленного в документе права. Для третьих лиц (в том числе суда) закрепление в письменном договоре поручительства прав и обязанностей лиц его заключивших свидетельствует о факте существования правоотношений между ними, то есть представляет собой доказательственную презумпцию.
Помимо того, что поручительство - это сделка, заключаемая в простой письменной форме, оно к тому же оформляется договором, па который распространяются положения главы 28 ПС РФ. Так, Президиум ВАС РФ пояснил, что поручительство является договором, заключаемым по правилам, предусмотренным гл. 28 ГК РФ, между поручителем и кредитором в основном обязательстве. По общему правилу, договор заключается посредством направления оферты одной из сторон и ее акцепта другой стороной, А договор, как известно, может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами (ст. 434 ГК РФ). Другие пути заключения договора предложены законодателем в п,2 ст. 434 ГК: обмен документами через почтовую, телеграфную, телетайпную, электронную или иную связи, позволяющую достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. В этой связи интересен 766 Гражданского уложения Германии, в котором установлено, что для действительности договора поручительства требуется письменное заявление о поручительстве, причем исключается его составление в электронной форме, Однако если поручитель исполнит основное обязательство; недостаток, связанный с формой заявления, считается исправленным.