Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Синдицированный кредит в российском и зарубежном праве 4
1. Развитие синдицированного кредита в исторической ретроспективе 17
2. Особенности правового регулирования синдицированного кредитования 26
3. Понятие и признаки синдицированного кредита 41
Глава 2. Договор об организации синдицированного кредита: понятие, элементы, правовая природа 56
1. Понятие и общая характеристика договора об организации синдицированного кредита 56
2. Порядок заключения и общие условия договора об организации синдицированного кредита 61
3. Субъекты и содержание договора об организации синдицированного кредита 66
4. Правовая природа договора об организации синдицированного кредита .78
Глава 3. Понятие и правовая природа договора синдицированного кредита 94
1. Договор синдицированного кредита как кредитный продукт 94
2. Механизм объединения кредиторов в конструкции синдицированного кредита 110
3. Кредитный механизм в конструкции синдицированного кредита 122
4. Механизм координации взаимодействия кредиторов в конструкции синдицированного кредита. 142
Глава 4. Способы передачи прав и обязанностей по договору синдицированного кредита 152
1. Общая характеристика основных способов передачи прав и обязанностей по договору синдицированного кредита в российском и зарубежном праве 152
2. Особенности уступки прав (требований) по договору синдицированного кредита 157
3. Новация в договоре синдицированного кредита 168
4. Участие в кредите: понятие, формы, общая характеристика 175
Заключение 183
Библиография 190
- Особенности правового регулирования синдицированного кредитования
- Субъекты и содержание договора об организации синдицированного кредита
- Механизм объединения кредиторов в конструкции синдицированного кредита
- Особенности уступки прав (требований) по договору синдицированного кредита
Введение к работе
Актуальность темы научного исследования. Синдицированное кредитование получило широкое распространение в международной банковской практике1. В Российской Федерации синдицированное кредитование также активно развивается. Несмотря на то, что рынок синдицированного кредитования в нашей стране возник более 20 лет назад, до сих пор его объемы остаются незначительными2. Во многом это обусловлено несовершенством действующего российского законодательства, отсутствием научных исследований в указанной области, устоявшейся судебной практики, а также единых стандартов оформления договорной документации и принципов структурирования сделок. В результате при заключении большинства сделок используется английское, французское, немецкое или швейцарское право3.
Вместе с тем в последние годы в нашей стране начали формироваться экономические, организационные и правовые предпосылки для развития синдицированного кредитования и увеличения числа сделок, заключенных по российскому праву.
Так, одной из приоритетных задач, закрепленных в Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года, было дальнейшее развитие механизма синдицированного кредитования4.
В Основных направлениях развития финансового рынка Российской
Федерации на период 2016-2018 годов отмечается, что использование
механизма синдицированного кредитования позволяет заемщикам
удовлетворять потребность в привлечении крупных кредитов, а кредиторам
1 По данным компании Dealogiс, в 2015 году в мире было предоставлено синдицированных кредитов
на сумму 4,1 трлн долл. США.
2 По предварительным оценкам доля Российской Федерации на мировом рынке синдицированного
кредитования, на сегодняшний день, составляет менее 1 %.
3 Так, например, по экспертным оценкам, объем синдицированных кредитов, полученных
российскими заемщиками в 2013 году, составлял около 50 млрд. долл., при этом по российскому
праву лишь 8 % сделок от этого объема// Коммерсант. 19.02.2015. № 29. С. 8.
4 Заявление Правительства Российской Федерации № 1472п-П13, Банка России № 01-001/1280 от
05.04.2011 «О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015
года» // Вестник Банка России. 2011. № 21.
предоставляет доступ к обслуживанию крупных клиентов, а также способствует диверсификации их кредитных портфелей. Несмотря на указанные преимущества в современной России сегмент синдицированного кредитования развит недостаточно5. В связи с этим одним из приоритетных направлений деятельности Банка России на плановый период является проведение мероприятий по устранению ограничений, сдерживающих развитие синдицированного кредитования, и дальнейшему развитию данного сегмента рынка.
В целях реализации указанного документа Банком России совместно
с Правительством Российской Федерации разработан План мероприятий
(«дорожная карта») «Основные направления развития финансового рынка
Российской Федерации на период 2016-2018 годов», одной из основных задач
которого является разработка и принятие федерального закона,
направленного на содействие развитию синдицированного кредитования6.
Кроме того, за последнее время произошли глобальные преобразования в отечественном законодательстве, прежде всего, в гражданском законодательстве Российской Федерации. В российском праве получили распространение новые институты, заимствованные из зарубежных правопорядков, которые предоставили участникам коммерческого оборота новые возможности для заключения сложных структурированных сделок. Судебной практикой выработаны принципиально новые подходы и правовые позиции в области обязательственного права.
Указанные изменения общегражданского регулирования общественных
отношений, а также назревшие потребности банковской практики сделали
возможным и своевременным проведение комплексных исследований
в области правовой теории синдицированного кредитования, а также
разработку конструкции синдицированного кредита, адекватной
российскому правопорядку.
5 См.: Основные направления развития финансового рынка Российской Федерации на период 2016-
2018 годов. Одобрено Советом директоров Банка России 26.05.2016. С.43-44.
6 См.: Поручение Правительства Российской Федерации от 28.06.2016 № ИШ-П13-3745.
Степень научной разработанности темы диссертационного
исследования. Теория синдицированного кредита в российской доктрине
начала формироваться недавно, и первоначально основное внимание
исследователей было сосредоточено на анализе его экономической природы,
характеристике наиболее существенных свойств, составляющих
качественное отличие данного явления хозяйственного оборота. Во многих
экономических статьях (М. Алексейчук, В. Ануфриев, И. Дун,
В. Громковский, М. Грядунова, В.Д. Мехряков, А.И. Ольшаный, Р. Пивков,
Г. Сухушина, Д. Титов и др.), а также нескольких диссертационных
исследованиях по экономическим специальностям (А.В. Пигарев,
А.В. Бояренков, О.М. Григорьева, Ю.В. Данилина, А.В. Семенова) проанализированы практика и технология предоставления синдицированных кредитов в России и за рубежом.
Среди недавних экономических исследований проблем
синдицированного кредитования особо следует отметить диссертационную
работу А.Е. Михайлова «Механизм синдицированного кредитования в
крупных частных российских банках и направления его совершенствования»
(2014 г.), в которой рассмотрены специфические особенности
синдицированного кредита как инструмента долгового финансирования и его преимущества по сравнению с другими механизмами привлечения денежных средств.
В отечественной юридической литературе синдицированный кредит долгое время не был предметом комплексных теоретических исследований. С начала 2000-х годов можно назвать лишь несколько научных статей, опубликованных в периодических юридических изданиях, которые посвящены отдельным аспектам синдицированного кредитования. Авторами указанных статей являются Я.С. Акимов, А.Ю. Буркова, А.Л. Заливако, А.В.Качалова, Н.И. Лобанова, Н.А. Ранних, А.Г. Саркисянц, А.В. Шамраев.
Среди немногочисленных работ, посвященных проблемам правового
регулирования синдицированного кредитования, следует отметить
диссертационное исследование А.И. Сапунковой «Правовое регулирование
синдицированного кредитования в международном коммерческом обороте»
(2008 г.). В этой работе впервые в отечественной цивилистической науке
предложено комплексное исследование правовой природы
синдицированного кредита.
Еще одной работой, внесшей значительный вклад в развитие российской правовой доктрины синдицированного кредита, является монографическое исследование Д.И. Гравина «Кредитный договор по английскому и российскому праву» (2014 г.). В этой работе исследованы особенности кредитного договора в английском и российском праве, а также высказана точка зрения относительно правовой природы и содержания договора синдицированного кредита.
Особое значение для развития представлений о синдицированном
кредите в российской литературе имеют работы О.М. Иванова, посвященные
сравнительно-правовому исследованию правовой конструкции
синдицированного кредита.
Теоретической основой диссертационного исследования стали работы
по общей теории обязательств: М.М. Агаркова, В.А. Белова,
М.И. Брагинского, А.Ю. Викулина, В.В. Витрянского, Ю.С. Гамбарова, Е. Годемэ, Б.М. Гонгало, Л.Г. Ефимовой, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова, П.В. Крашенинникова, Л.А. Лунца, Д.И. Мейера, И.Б. Новицкого, Л.А. Новоселовой, К.П. Победоносцева, С.В. Сарбаша, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, П.П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича и др.
Наиболее полно доктрина синдицированного кредита разработана
в зарубежной литературе. Вопросу организации сделок по
синдицированному кредитованию посвящены работы Godlewski C., Harjoto M., Odianosen E. Сравнением синдицированных кредитов с другими инструментами финансирования занимались Altunbas Y., Hale G., Kara A., Marques D. Юридические аспекты заключения сделок по предоставлению синдицированного кредита, получили отражение в работах Rhodes Т.
«Syndicated Lending», Fight A. «Syndicated lending», Altunbas Y., Gadanecs B., Kara A. «Syndicated loans», Mugasha A. «The law of multibank financing».
Необходимость разработки теоретической модели синдицированного кредита, адаптированной к российскому праву, определяет цели и задачи настоящего исследования.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются
правоотношения, возникающие при заключении договоров
синдицированного кредита на российском и международном финансовом рынке.
Предметом исследования является совокупность гражданско-правовых договоров, являющихся составными элементами правовой конструкции синдицированного кредита, банковская практика заключения и исполнения сделок по синдицированному кредитованию
Цель и задачи диссертационного исследования. Целью настоящего
исследования является разработка теоретической конструкции
синдицированного кредита на основе анализа российского и зарубежного законодательства и практики использования синдицированного кредита в международном коммерческом обороте, выявление противоречий и недостатков действующего регулирования, а также выработка рекомендаций по совершенствованию российского законодательства в целях повышения эффективности использования синдицированного кредита в экономической деятельности.
Для достижения указанной цели в диссертационном исследовании были поставлены следующие задачи:
установить основные этапы и тенденции развития синдицированного кредита в международной и российской банковской практике;
сформулировать определение синдицированного кредита как
инструмента привлечения долгосрочных финансовых ресурсов и определить его правовую природу;
изучить и проанализировать материалы международной и российской
банковской практики в сфере синдицированного кредитования;
определить состав гражданско-правовых договоров, оформляющих общественные отношения по синдицированному кредитованию;
сформулировать понятие договора об организации синдицированного кредита, определить его элементы, правовую природу и место в системе договоров, опосредующих сделку по предоставлению синдицированного кредита;
установить правовую природу договора синдицированного кредита, определить его субъектный состав, содержание и существенные условия;
выявить типичные способы изменения субъектного состава договора синдицированного кредита, обеспечивающие возможность обращения синдицированных кредитов на вторичном рынке.
Методологическая основа исследования. Для достижения целей и задач исследования диссертантом применялись такие общенаучные методы познания как исторический, системно-структурный, диалектический, логический. При проведении обработки материала для исследования, а также анализа норм, регулирующих синдицированное кредитование, использовался формально-догматический и формально-юридический метод.
Особое значение для подготовки диссертационного исследования имеет сравнительно-правовой метод познания и результаты проведенной диссертантом работы по переводу с английского и с немецкого языка стандартной рыночной документации по синдицированному кредитованию.
Нормативную и эмпирическую основу исследования составили федеральные законы, подзаконные нормативные правовые акты Российской Федерации и практика их применения в сфере кредитных правоотношений, правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, стандартные формы договорной документации для синдицированного кредитования Лондонской ассоциации кредитного рынка, стандартные формы договорной документации, разработанные Ассоциацией региональных банков России для российского
рынка синдицированного кредитования, материалы судебной
и правоприменительной практики.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что
в нем предложена новая правовая конструкция синдицированного кредита,
адаптированная к российскому праву и потребностям российской банковской
практики. На основе всестороннего анализа международных рыночных
стандартов синдицированного кредитования, нормативных правовых актов
Российской Федерации и практики их применения выявлены пробелы и
недостатки существующей системы нормативного регулирования,
препятствующие развитию синдицированного кредита как одной из наиболее удобных форм мультибанковского финансирования.
В диссертационном исследовании сформулированы и обоснованы новые теоретические и практические выводы и предложения, которые нашли отражение в положениях, выносимых на защиту.
Положения, выносимые на защиту, содержащие новизну или элементы новизны:
1. Диссертант доказал, что стандартный договор синдицированного кредита, разработанный Лондонской ассоциацией кредитного рынка (Loan Market Association, LMA) для европейского рынка и Ассоциацией региональных банков России для российского внутреннего рынка, можно квалифицировать в качестве примерных условий (примерного договора).
Стандартный договор синдицированного кредита представляет собой
примерный договор, содержащий общие условия, которые широко
применяются участниками финансового рынка при структурировании
синдицированных сделок. Такой договор не является обязательным для
применения кредитными организациями в отношениях с заемщиками по
синдицированному кредиту. Условия стандартного договора
синдицированного кредита могут быть модифицированы с учетом специфики конкретной сделки, а также потребностей ее участников.
2. Диссертантом сформулировано понятие договора об организации
синдицированного кредита и определены его правовые особенности.
По договору об организации синдицированного кредита
уполномоченное заемщиком лицо (организатор синдиката) обязуется сформировать синдикат кредиторов с целью последующего предоставления заемщику синдицированного кредита, а заемщик обязуется оплачивать услуги организатора синдиката и оказывать необходимое содействие в организации синдицированного кредита.
Договор об организации синдицированного кредита с точки зрении его
правовой природы является разновидностью агентского договора,
сконструированного по модели договора комиссии.
3. Диссертант доказал, что под термином «договор синдицированного
кредита» следует понимать не кредитный договор (договор займа), а
«кредитный продукт» в экономическом смысле, включающий не только
заемные отношения, но также отношения между кредиторами, между
кредитным агентом и кредиторами, между управляющим залогом и
кредиторами.
При указанном подходе «договор синдицированного кредита» представляет собой систему взаимосвязанных разнотипных гражданско-правовых договоров, имеющих общую хозяйственную цель – предоставление денежных средств заемщику в форме кредита (займа) с обязательством их последующего возврата.
Структура договора синдицированного кредита как кредитного продукта включает следующие элементы:
- договор между участниками синдиката кредиторов о координации
совместной деятельности;
кредитные договоры (договоры займа);
договор с кредитным агентом;
договор с управляющим обеспечением.
4. По договору между участниками синдиката кредиторов о
координации совместной деятельности несколько кредиторов (синдикат
кредиторов) обязуются совместно действовать в целях извлечения прибыли,
получаемой от предоставления заемщику - юридическому лицу денежных
средств в размере и на условиях, предусмотренных кредитными договорами
(договорами займа).
Диссертант доказал, что рассматриваемый договор можно
квалифицировать как непоименованный организационный договор sui generis, который нуждается в специальном правовом регулировании.
В отличие от договора простого товарищества, участники синдиката кредиторов не образуют общего имущества, между ними не возникает лично-доверительных отношений, в обязательстве по выдаче кредита они не являются солидарными должниками, механизм принятия решений синдиката кредиторов отличается от порядка ведения общих дел товарищами, выход одного кредитора из синдиката не влияет на дальнейшее существование синдиката кредиторов.
В отличие от соглашения кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должнику (ст. 309.1 ГК РФ) договор между участниками синдиката кредиторов о координации совместной деятельности имеет более широкий предмет, поскольку включает не только согласованный сторонами порядок удовлетворения требований к заемщику, но и общие условия предоставления кредита (займа), порядок взаимодействия кредиторов в процессе исполнения ими обязанностей по кредитным договорам (договорам займа), компетенцию синдиката кредиторов и порядок совместного принятия им решений.
5. Правовая конструкция синдицированного кредита может
предусматривать одну из двух возможных правовых моделей кредитования
заемщика:
- кредитный договор (договор займа), заключенный между заемщиком и банком-агентом, действующим на основании агентского договора от своего
имени, но в интересах участников синдиката. В дальнейшем банк-агент может передавать свои права и обязанности по заключенному им кредитному договору (договору займа) участникам синдиката (модель долевого обязательства);
- кредитный договор (договор займа), заключаемый между заемщиком и членами синдиката кредиторов, когда каждый из них становится кредитором непосредственно в момент заключения договора (модель самостоятельных кредитных обязательств). В этой модели банк-агент выполняет вспомогательные функции и не заключает кредитного договора (договора займа) с заемщиком.
6. Вопреки преобладающей в юридической литературе точке зрения,
диссертант доказал, что в результате заключения кредитного договора
(договора займа) в ходе синдицированного кредитования, на стороне
кредитора не всегда возникает множественность лиц в обязательстве.
Множественность лиц в кредитном договоре (договоре займа) возникает в рамках модели долевого обязательства в результате частичной передачи прав и обязанностей по кредитному договору (договору займа), либо прав (требований), которая осуществляется банком-агентом в пользу банков-участников синдиката.
7. В рамках модели самостоятельных кредитных обязательств
возникает несколько (по числу займодавцев) связанных между собой
однородных простых заемных обязательств между заемщиком и каждым
участником синдиката в отдельности, имеющих одинаковые условия (за
исключением суммы денежных средств), одинаковое содержание,
объединенных общей хозяйственной целью. В этом случае кредитный
договор (договор займа) лишь формально объединяет эти обязательства в
едином документе.
8. Диссертант обосновал следующие отличия нескольких связанных
между собой однородных простых заемных обязательств, возникающих при
реализации модели самостоятельных кредитных обязательств, от простых
обязательств, возникающих из нескольких независимых кредитных договоров:
- взаимодействие между заемщиком и кредиторами осуществляется
через банк-агент (кредитный агент);
- некоторые субъективные гражданские права в таких заемных
обязательствах (решение о досрочном взыскании кредита, об обращении
взыскания на обеспечение и т.п.), осуществляются не каждым из кредиторов
в отдельности, а на основании решения большинства участников синдиката.
9. По договору об участии в кредите одна сторона - участник в кредите, обязуется предоставить другой стороне - ведущему банку денежные средства, которые составляют часть суммы кредита, предоставленного заемщику (доля участия в кредите). Ведущий банк обязуется перед участником в кредите передать ему денежные средства, полученные от заемщика по кредитному договору (договору займа) в качестве исполнения его обязанности по возврату кредита, уплате процентов, неустойки, иных платежей, пропорционально его доле участия в кредите.
Договор об участии в кредите (займе) является непоименованным договором. К правоотношениям сторон в рамках договора участия в кредите (займе) неприменимы положения о договоре кредита (займа), договоре комиссии и договоре о совместной деятельности (простом товариществе).
На основе вышеизложенных выводов и предложений диссертант предлагает внести ряд изменений в законодательство Российской Федерации.
1. Внести точечные изменения в гражданское законодательство
Российской Федерации, отражающие специфику отношений по
синдицированному кредиту в части урегулирования природы
правоотношений при множественности кредиторов, правомерности взимания кредитными организациями вознаграждений за предоставление кредита, установления особенностей уступки прав из взаимосвязанных договоров, особенностей договора управления залогом при наличии нескольких кредиторов и т.д.
2. Дополнить Федеральный закон «О банках и банковской
деятельности» отдельной главой, посвященной ключевым особенностям
правового регулирования правоотношений, возникающих при
синдицированном кредитовании. В частности, выделить и кратко описать основные договоры, которые оформляются сторонами при структурировании сделки синдицированного кредита, такие как договор об организации синдицированного кредита, договор между участниками синдиката кредиторов о координации совместной деятельности при синдицированном кредитовании, договор об участии в кредите.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования определяется тем, что в нем разработана правовая конструкция синдицированного кредита, адаптированная к российскому праву.
Теоретическая значимость исследования заключается в разработанной
диссертантом концепции синдицированного кредита как системы
взаимосвязанных договоров, объединенных единой целью, установлении признаков синдицированного кредита, выделении договоров, опосредующих синдицированную сделку.
Практическая значимость исследования заключается в сделанных диссертантом предложениях по внесению изменений в российское законодательство с целью урегулирования специфики правоотношений, складывающихся при синдицированном кредитовании.
Теоретические выводы и практические предложения по
совершенствованию российского законодательства могут быть использованы в учебном процессе при изучении проблем правового регулирования синдицированного кредитования в России и за рубежом.
Апробация результатов диссертационного исследования.
Диссертационное исследование выполнено и обсуждено на кафедре
банковского права Московского государственного юридического
университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА).
Основные теоретические и практические результаты диссертационного
исследования отражены в 8 научных статьях, опубликованных в ведущих
российских изданиях, в том числе включенных в перечень периодических
изданий, утвержденных Высшей аттестационной комиссией,
рекомендованных для публикации основных результатов диссертаций, представляемых на соискание ученой степени кандидата юридических наук.
Отдельные положения диссертационного исследования изложены в
докладах на международных научно-практических конференциях, в том
числе международных конференциях молодых ученых «Традиции и новации
в системе современного российского права» (2014 – 2017 гг.),
IX Международной научно-практической конференции «Кутафинские чтения» (ноябрь 2015 г.), конференции «Банковская система и рынок банковских услуг в новых экономических условиях» в рамках III Московского юридического форума «Развитие российского права: новые контексты и поиски решения проблем» (апрель 2016 г.), научно– практической конференции Института государства и права РАН и Ассоциации российских банков «Роль судебной практики в развитии рынка банковских услуг» (апрель 2017 г.), международной научно-практической конференции «Новые банковские технологии – сценарий трансформации банковской системы» (апрель 2017 г.), а также на круглых столах, посвященных актуальным проблемам гражданского и банковского права.
Структура диссертации определяется целью исследования, его
задачами и логикой изложения. Диссертация состоит из введения, четырех
глав, включающих пятнадцать параграфов, заключения и
Особенности правового регулирования синдицированного кредитования
Процессы глобализации характеризуются возрастающей ролью международных финансовых отношений, в том числе в сфере кредитования. В большинстве случаев сделки синдицированного кредита осложнены иностранным элементом, поскольку финансовые организации, входящие в синдикат, обычно находятся под юрисдикцией разных государств.
Одной из характерных особенностей правого регулирования синдицированного кредитования является полное отсутствие единообразных международно-правовых источников, закрепляющих основные категории, общие принципы и специфические особенности синдицированного кредита.
Правовое регулирование сделок синдицированного кредитования пока остается исключительно национальным, хотя сами сделки «игнорируют национальные границы, проявляя в полном смысле межнациональную и транснациональную природу»24.
В отдельных случаях к регулированию отношений по синдицированному кредитованию могут быть применены нормы договорного гражданского права, законодательства об акционерных обществах в отношении партнерства, вопросов взаимодействия агента и принципала, фидуциарных сделок и обязанности должной осмотрительности (в частности, со стороны банка, который организует синдикат), о несостоятельности и исполнении контрактов в иностранных юрисдикциях, вопросов выбора права и исполнения договоров25.
Особенностью правового регулирования синдицированного кредитования на национальном уровне в различных правопорядках является отсутствие в законодательстве детальной регламентации сложной структуры правоотношений, возникающих при заключении сделки по предоставлению синдицированного кредита.
В российском законодательстве на сегодняшний момент не закреплено понятие «синдицированный кредит», а также отсутствуют специальные нормативные акты или выработанные судебной практикой правовые позиции в области синдицированного кредита. При этом пункт 1 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) допускает множественность лиц на стороне кредитора. Кроме того, к отношениям, возникающим при синдицированном кредитовании, применимы положения главы 42, главы 51 и 52 ГК РФ, общие положения обязательственного права, нормы банковского законодательства Российской Федерации, в том числе положения Федерального закона «О банках и банковской деятельности» и отдельные правила нормативных актов Центрального банка Российской Федерации26.
При заключении договора синдицированного кредита, подчиненного иностранному праву, нельзя не учитывать влияние норм национального банковского регулирования27, которые определяют личный закон (или личный статут) юридического лица (lex societatis) российского права – участника синдиката. В соответствии с пунктом 1 статьи 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. На основании личного закона юридического лица определяются, в частности: статус организации в качестве юридического лица, содержание его правоспособности, порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей, способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.
Таким образом, нормы банковского законодательства определяют правоспособность кредитных организаций по совершению международных банковских сделок и устанавливают публично-правовые обязанности. Нормы валютного законодательства могут ограничивать совершение международных сделок выполнением определенных требований. Нормы законодательства о противодействии отмыванию доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма, определяют совершение международной банковской операции выполнением определенных требований (идентификация клиента, обязательный контроль) и могут приводить к невозможности совершения операции.
Отсутствие надлежащего нормативного регулирования вызывает множество проблем правового характера при организации синдицированного кредита, подчиненного российскому праву. Глобальные преобразования в российском гражданском законодательстве, принципиально новые правовые позиции судов, а также назревшие потребности банковской практики обуславливают необходимость разработки модели синдицированного кредита, адекватной российскому правопорядку. В настоящее время подготовлены изменения в законодательство Российской Федерации, устанавливающие специальное правовое регулирование синдицированного кредита как нового инструмента банковского кредитования. В частности, 19 июля 2017 года Государственной Думой Федерального собрания Российской Федерации в первом чтении принят проект федерального закона № 204679-7 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части сделок по синдицированному кредитованию)», направленный на поддержку долгосрочного, инвестиционного и синдицированного кредита (далее – законопроект о синдицированном кредите)28. Законопроект о синдицированном кредите предусматривает дополнение Федерального закона «О банках и банковской деятельности» положениями, закрепляющими понятие и правовые особенности договора синдицированного кредита, порядок распределения обязанностей между участниками синдиката кредиторов и риска неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательств заемщика, механизм взаимодействия между участниками синдиката кредиторов. Кроме того, законопроектом предусматривается внесение изменений в законодательные акты Российской Федерации в части регулирования отношений, связанных с учетом прав залогодержателей.
Таким образом, основным источником правового регулирования синдицированного кредита в российском праве являются федеральные законы и нормативные акты Банка России. В зарубежном праве наблюдается иная ситуация, при которой значительный объем регулирования отношений между банками и их клиентами содержится в специально разработанных профессиональным сообществом стандартах (стандартных формах договоров, типовых соглашениях, общих условиях сделок и т.д.). Такой подход позволяет обеспечить необходимую правовую определенность, особенно при использовании непоименованных в законодательстве и сложных договорных конструкций, таких как синдицированный кредит, проектное финансирование и другие новые технологии мультибанковского финансирования. В таких сделках «принцип всеобъемлющего договорного регулирования гарантирует, что стороны, представляющие разные юрисдикции с кардинально различающимися правопорядками, заключат сделку на основе документации, регулирующей все существенные условия их отношений, без необходимости детального знакомства с правопорядком, которому подчинен договор»29.
Синдицированный кредит является одним из наиболее ярких примеров того, как правовое регулирование развивается в рамках стандартной документации, разработанной отраслевыми ассоциациями, объединяющими участников международного кредитного рынка (такими как LMA, LSTA, APLMА). Наиболее распространенным образцом для оформления кредитных договоров на европейском рынке является документация LMA30.
Исторически основное внимание LMA сосредоточено на подготовке документации, предназначенной для корпоративного кредитования инвестиционного уровня (investment grade) и для обеспеченного кредитования (leveraged).
Форма кредитования инвестиционного класса (investment grade) используется для предоставления кредитов предприятиям, имеющим инвестиционный рейтинг.
Форма обеспеченного финансирования (leveraged) разработана для заемщиков, находящихся в собственности частных фондов (private equity fund) и получающих кредит для выкупа контрольного пакета (leveraged buy out) поглощаемого предприятия31.
В последние годы в ответ на растущие потребности рынка LMA значительно расширила сферу применения своей стандартной документации. В 2012 году выпущена стандартная форма документа для приобретения коммерческой недвижимости, кредитное соглашение для развивающихся рынков и соглашение предэкспортного финансирования, а также имущественное инвестиционное соглашение. В 2013 году появилась стандартная форма межкредиторского соглашения. В феврале 2014 года LMA разработала руководство по облигационным займам32.
Субъекты и содержание договора об организации синдицированного кредита
Сторонами договора об организации синдицированного кредита являются заемщик, заинтересованный в привлечении синдицированного кредита, и приглашенный заемщиком организатор синдиката.
В мировой практике предполагается, что заемщиком в сделках синдицированного кредитования выступает юридическое лицо, которое привлекает значительный объем денежных средств в целях финансирования крупномасштабных проектов. Вместе с тем следует обратить внимание, что в редакции законопроекта о синдицированном кредите, принятого Государственной Думой в первом чтении, предусматривается возможность участия в синдицированном кредите в качестве заемщика индивидуального предпринимателя82. Предоставление значительных объемов денежных средств физическим лицам (в том числе имеющим статус индивидуальных предпринимателей) создает неприемлемо высокие риски для банков кредиторов при заключении сделок синдицированного кредитования в силу определенных сложностей, связанных с особенностями правового статуса индивидуального предпринимателя и его разграничением со статусом физического лица, а также наличием дополнительных рисков (смерти и наследования, потери трудоспособности, появления прав третьих лиц в отношении имущества физического лица). С учетом изложенного представляется целесообразным исключение индивидуальных предпринимателей из числа лиц, обладающих правом привлечения синдицированного кредита.
В настоящее время основными субъектами, использующими синдицированный кредит в качестве инструмента привлечения долгосрочных финансовых ресурсов, являются крупнейшие государственные и частные корпорации. Ранее активными пользователями синдицированного кредита являлись суверенные правительства и государственные учреждения, а также наднациональные институты, такие как Всемирный банк и региональные банки развития.
Можно выделить сделки, где в качестве заемщика выступает коммерческая организация (так называемые корпоративные синдицированные кредиты), сделки, где в качестве заемщика может быть государство (суверенные синдицированные кредиты), синдицированные кредиты, предоставленные международным организациям, а также синдицированные кредиты, предоставленные кредитным (финансовым) организациям – межбанковские синдицированные кредиты.
По результатам анализа имеющейся статистической информации о структуре мирового рынка синдицированного кредитования в отраслевом разрезе определены несколько областей, для которых синдицированный кредит является одним из самых востребованных источников заимствования: энергетика, телекоммуникации, нефтегазовая промышленность и транспортная инфраструктура, а также финансовый сектор. Заслуживают внимания также цели, на которые заемщиками привлекаются синдицированные кредиты. Возможно привлечение синдицированного кредита на приобретение активов (acquisition finance), промежуточное финансирование (bridge finance), рефинансирование (refinancing), проектное финансирование (project finance).
Следует отметить, что деятельность организатора синдиката не предполагает наличия специального статуса. Вместе с тем в качестве организатора синдиката в соответствии со сложившейся рыночной практикой обычно выступают крупнейшие зарубежные банки, обладающие соответствующим многолетним опытом, деловой репутацией и технологией. При этом стратегии выбора организатора синдиката могут различаться в зависимости от статуса заемщика и целей привлечения финансирования83. Особенности целевого использования кредита могут влиять на состав субъектов, которые предполагают стать кредиторами по договору. Некоторые кредиторы могут специализироваться на кредитовании заемщиков, принадлежащих к определенной отрасли производства, и владеть специальным опытом, необходимым для осуществления эффективного контроля целевого использования денежных средств, предоставленных для финансирования определенного проекта.
Довольно часто в качестве организаторов синдицированного кредита одновременно назначаются несколько банков. Когда право на организацию кредита предоставлено группе банков, общепринятым на практике является разделение обязанностей (ролей) в сделке с учетом специализации, репутации и финансовых ресурсов каждого из членов группы. При этом в зависимости от возложенных функций лицо, участвующее в организации синдиката, может именоваться как уполномоченный ведущий организатор (мandated lead arranger), гарант размещения (underwriter), ведущий книги заявок (bookrunner).
Как правило, уполномоченный ведущий организатор отвечает за весь процесс подготовки к заключению договора синдицированного кредита, ведет переговоры по его условиям с заемщиком. Функции банка-организатора носят консультационный характер и по общему правилу не влекут обязательств по предоставлению кредита. Вместе с тем банк-организатор по своему желанию может участвовать в синдикате в качестве кредитора. Доля участия банка-организатора в предоставлении кредита заемщику зависит от предпочтений банка-организатора и объема спроса со стороны банков-участников но, как правило, составляет от 10% до 30% от общего объема синдицированного кредита84. Организатор, принявший на себя наряду с обязательствами по организации кредита для заемщика, обязательства по дальнейшему предоставлению части денежных средств указывается в договоре об организации синдицированного кредита в качестве гаранта размещения (underwriter).
В случаях, когда право на организацию кредита предоставлено группе банков, функции по ведению списка организаций, желающих принять участие в кредитовании (syndication book), осуществляет один из банков-организаторов, именуемый – «ведущий книги заявок» (bookrunner). Он приглашает другие банки присоединиться к кредиту, распространяет информацию о кредите и заемщике, а также обеспечивает предоставление заемщику и всем членам группу, занимающейся организацией синдиката, наиболее актуальной информации о состоянии сделки. Впоследствии именно ведущий книги заявок отвечает за распределение долей участия в кредите.
Для выполнения возложенных на него обязанностей уполномоченный ведущий организатор может привлекать юридических, финансовых и налоговых консультантов, а также других специалистов в целях оказания содействия в организации предоставления синдицированного кредита заемщику, например, для подготовки и проверки кредитной документации. В случае привлечения указанных лиц в договоре об организации синдицированного кредита также закрепляются положения, регулирующие их права, обязанности и ответственность, а также порядок оплаты их услуг.
Основными организаторами синдицированных кредитов в России являются иностранные банки или российские государственные банки. Небольшие российские коммерческие банки в единичных случаях занимаются организацией синдицированных кредитов. В основном, они участвуют в синдицированных кредитах или покупают доли на вторичном рынке синдицированного кредитования. В 2013 году лидирующие позиции по организации синдицированных кредитов для российских заемщиков среди иностранных банков занимали Socit Gnrale, UniCredit Group, ING Bank, среди российских государственных банков — ОАО «Сбербанк России» и Группа ВТБ, среди крупных частных банков — ОАО «Альфа-Банк»85.
Далее представляется целесообразным более детально рассмотреть содержание договора об организации синдицированного кредита, которое составляют права и обязанности его сторон. При этом с учетом двусторонне обязывающего характера рассматриваемого договора вполне допустимо условно разделить единое договорное обязательство на два простых: во-первых, обязательство, включающее обязанность на стороне банка-организатора синдиката и, во-вторых, обязательство, включающее обязанность на стороне заемщика.
Механизм объединения кредиторов в конструкции синдицированного кредита
Основной особенностью договора синдицированного кредита является характер соглашения между кредиторами. На сегодняшний день ни в российской, ни в зарубежной доктрине не сложилось единого подхода к правовой квалификации отношений между кредиторами по договору синдицированного кредита162.
В континентальной правовой доктрине доминирующей является точка зрения, согласно которой отношения, возникающие между участниками синдиката кредиторов, могут быть рассмотрены как отношения простого товарищества.
Так, согласно статье 530 Обязательственного закона Швейцарии консорциумы банков имеют форму простого товарищества, действующего на основании договора о создании консорциума (Konsortialvertrag)163.
В немецкой правовой доктрине господствующей является точка зрения, согласно которой кредитный консорциум представляет собой разновидность договора простого товарищества (частично правосубъектного товарищества гражданского права, Gesellschaft brgerliches Rechts), а банк-агент рассматривается как его представитель. Консорциум отвечает за выплату кредита, в то время как участники консорциума отвечают по его долгам в субсидиарном порядке.
При этом как в германском, так в швейцарском праве предполагается, что в случае простого товарищества его участники несут солидарную обязанность по предоставлению кредита, которая может быть заменена на долевую соглашением сторон.
Под воздействием новых требований и вызовов международного рынка взгляды немецкой доктрины и практики претерпели значительное изменение В настоящее время в немецкой литературе все чаще совместное предоставление кредита в международных сделках рассматривается как основанное на непоименованном договоре (sui generis), при котором соглашения об открытии кредита, а также отдельные выдачи связываются воедино и подчиняются единому договорному регулированию. На кредиторов распространяется единый режим реализации соответствующих прав, возникающих из этого договора, а также единый порядок его изменения. Кроме того, некоторые взаимные обязанности банков (sharing clause) и строго определенный перечень прав, обязанностей и полномочий передается агенту, действующему в качестве их представителя.
Следует учитывать, что определение правовой природы отношений между участниками синдиката имеет значительные практические последствия. Именно выбор вида объединения кредиторов «автоматически» определяет дальнейшую правовую конструкцию синдицированного кредита (кредитного механизма), а также права каждого участника синдиката кредиторов по отношению к заемщику и к другим участникам синдиката. Если в качестве модели правоотношений между участниками синдиката выбрано простое товарищество, то между членами синдиката и заемщиком заключается один кредитный договор и возникает одно заемное обязательство с активной множественностью лиц. Если отношения между участниками синдиката основаны на непоименованном договоре и не образуют простого товарищества, то между каждым из кредиторов и заемщиком заключается самостоятельный кредитный договор.
Таким образом, тот или иной вид объединения кредиторов порождает соответствующий механизм предоставления и последующего возврата денежных средств.
С точки зрения российского законодательства, договор простого товарищества является не самым удобным инструментом регулирования отношений между кредиторами в синдикате. Представляется целесообразным сопоставить квалифицирующие признаки договора простого товарищества и отношений, возникающих при синдицированном кредитовании.
Согласно пункту 1 статьи 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели.
Как можно заметить, конститутивным признаком договора простого товарищества, определяющим все его остальные особенности, является наличие общей цели.
Еще К.П. Победоносцев в начале XX века писал: «Сообщество (associatio) составляет отдельную группу договоров, в противоположении договорам, основанным на обмене ценностей. В меновом договоре (купля, наем и пр.) стороны имеют в виду различные цели, коим соответствует и различное с обеих сторон исполнение. Напротив того, в сообществе стороны имеют в виду одинаковую цель, употребляя для достижения ее одинаковые или различные средства. В меновом договоре интересы обеих сторон противоположны: чем выгоднее сделка для одной стороны, тем менее выгодна для другой; что для одного убыток, то для другого польза. Напротив того, в существе сообщества единство интересов между сторонами: что одному выгодно, в том выгода и для другого, и всякий, работая для себя, и для другого работает»164.
С одной стороны, финансовые организации объединяются в синдикат для предоставления необходимых объемов финансирования заемщику в согласованные сроки и распределения риска неисполнения или ненадлежащего исполнения заемщиком своих обязательств. Но, с другой стороны, в синдицированном кредите у каждого из кредиторов имеется своя собственная цель – получение прибыли от внесенной доли денежных средств, а также положительный репутационный эффект.
Вторым признаком простого товарищества является создание общей имущественной базы посредством соединения вкладов (деньги, имущественные права, опыт и деловая репутация и т.д.), в обязательном порядке вносимых каждым из товарищей. Таким образом, осуществление совместной деятельности без соединения вкладов не может охватываться договором простого товарищества.
В синдикате кредиторов не образуется общего имущества как такового. Сумма кредита, которая обычно поступает на счет банка-кредитного агента, не является вкладом в общее имущество товарищей, а также невозможно говорить о равном распределении прибыли между участниками синдицированного кредита.
В-третьих, для договора простого товарищества особое значение имеет доверительный характер отношений, складывающихся между товарищами, о чем свидетельствуют положения статьи 1044 ГК РФ. Ею предусматривается, что каждому товарищу обычно предоставляется право действовать от имени всех участников договора; если товарищи договорились о совместном ведении дел, то никакую сделку в общих интересах нельзя совершить против воли хотя бы одного из участников.
По мнению В.В. Витрянского, наличие личного-доверительного характера договора простого товарищества доказывает также положение абзаца пятого пункта 1 статьи 1050 ГК РФ, согласно которому договор простого товарищества по общему правилу прекращается вследствие отказа кого-либо из товарищей от дальнейшего участия в бессрочном договоре простого товарищества165.
Потребность участников кредитного рынка в возможности беспрепятственного оборота долей в синдицированном кредите входит в прямое противоречие с лично-доверительными отношениями участников простого товарищества.
В.В. Витрянский отмечает также, что «договор простого товарищества носит организационный характер. Создаваемое товарищами коллективное образование, не будучи юридическим лицом, вместе с тем представляет собой определенную корпоративную структуру, созданную контрагентами на основе связывающего их договора и позволяющую им совместно выступать в гражданском обороте»166.
Действительно, нормы статьи 1044 ГК РФ о ведении общих дел позволяют совершать действия каждым товарищем от имени всех товарищей, отдельными участниками либо совместно всеми.
Кроме того, пунктом 2 статьи 1047 ГК РФ предусмотрено, что, если договор простого товарищества связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения. Это правило делает участников коммерческого товарищества солидарными должниками (например, в обязательстве по выдаче кредита), что категорически не приемлемо при синдицированном кредитовании. Как представляется, солидарная ответственность товарищей не соответствует целям и сущности синдицированного кредитования.
Таким образом, в российском праве применение главы 55 ГК РФ к синдицированному кредиту делает возможным предъявление заемщиком требования к одному из кредиторов на всю сумму кредита. Кроме того, возникают противоречия, касающиеся порядка выхода товарищей из договора (статья 1049 ГК РФ) и ответственности товарищей, вышедших из договора.
Особенности уступки прав (требований) по договору синдицированного кредита
Представляется целесообразным более подробно рассмотреть механизм уступки прав из договора синдицированного кредита в рамках существующей в действующем российском законодательстве концепции цессии и сравнить его с механизмом уступки по английскому праву.
Проблема перемены лиц в обязательстве стала комплексно разрабатываться после исследования принципа неизменности личного состава обязательства, известного Древнему Риму и приобрела известность практически во всех странах как романо-германской, так и англосаксонской правовой системы. В российской цивилистической науке вопросу перемены лиц также традиционно уделяется много внимания200. История развития российского законодательства о перемене лиц в обязательстве восходит к дореволюционному периоду, когда по справедливому замечанию И.А. Покровского, «обязательство вступило на путь циркуляции и само сделалось объектом оборота»201.
Перемена лиц в обязательстве может рассматриваться в разных значениях - и в качестве сделок, и в качестве вида изменения обязательства, и как способ движения имущественных прав и обязанностей202.
Принадлежащее кредитору право (требование) в соответствии с российским законодательством может перейти к другому лицу как на основании сделки (уступка требования), так и в силу закона. Правовой формой, опосредующей перемену должника в обязательстве, в российском праве является перевод долга.
Уступка права требования (цессия) представляет собой договор, посредством которого кредитор (цедент) передает принадлежащее ему право требования другому лицу (цессионарию). Договор уступки права (требования) представляет собой абстрактную сделку, следствием чего является повышенная оборотоспособность уступаемого требования. К новому кредитору переходят права, обеспечивающие обязательство. Переход таких прав к новому кредитору происходит при условии, что иное не предусмотрено законом или договором. При отсутствии соглашения об ином при уступке части права (требования) к цессионарию переходят права в части, пропорциональной переданному требованию, права, обеспечивающие обязательство, и иные права, связанные с переданным требованием.
В российской юридической литературе сделка по уступке права (требования) признается «транспортной сделкой», приводящей к передаче имущества в виде права требования, возникшего из обязательства, из состава имущества (актива) первоначального кредитора в состав имущества нового кредитора203.
Российское законодательство не устанавливает требования о полном и безусловном выбытии кредитора из обязательства. При юридической делимости обязательства не существует особых препятствий для уступки части требования. Вместе с тем вопрос о допустимости уступки части требования долгое время оставался предметом дискуссии как в литературе, так в судебной практике. В судебной практике чаще всего отрицалась возможность совершения таких действий. В настоящее время признано, что уступка части права (требования), предмет исполнения по которому делим, не противоречит законодательству204.
Уступка части права (требования) возможна и в длящихся обязательствах. При этом допустима передача права требовать определенной части долга (например, суммы денег) либо передача долга, возникающего за определенный период (например, за месяц).
Уступка права требования может носить частичный характер, в связи с чем право требования у цедента может сохраниться наряду с цессионарием в определенной части. Уступка права (требования) по обязательству, в котором уступающий требование кредитор является одновременно и лицом, обязанным перед должником, т.е. выступает как в качестве кредитора, так и в качестве должника, не влечет перевод на цессионария соответствующих обязанностей цедента205. Цедент не освобождается от исполнения продолжающих лежать на нем обязанностей.
Долгое время оставался предметом дискуссий вопрос о допустимости уступки права (требования) полностью или в части юридическим лицом, обладающим специальной правоспособностью (например, банком), другому лицу. Точку в этом вопросе поставил Высший Арбитражный Суд РФ, указав, что уступка банком прав кредитора по кредитному договору юридическому лицу, не являющемуся кредитной организацией, не противоречит законодательству206.
Ряд положений законопроекта о синдицированном кредите посвящены регулированию механизма уступки прав требования из договора синдицированного кредита. В частности, законопроектом предусматривается, что каждому участнику синдиката кредиторов принадлежит независимое от прав иных участников право требования в отношении заемщика по синдицированному кредиту, размер которого определяется в договоре синдицированного кредита. Каждый из участников синдиката вправе независимо от других участников распоряжаться своими правами требования в отношении заемщика. При этом неисполненная обязанность кредитора по выдаче заемщику очередного транша кредита также может быть переведена на третье лицо по общим правилам гражданского законодательства о переводе долга.
Согласно положениям законопроекта о синдицированном кредите в случае уступки одним из участников синдиката принадлежащего ему права требования в отношении заемщика по договору синдицированного кредита, договором об уступке требования предусматривается, что одновременно происходит замена стороны в договоре об объединении кредиторов, в силу которой на нового кредитора (цессионария) переходят все права и обязанности по договору об объединении кредиторов, договорам с кредитным агентом и управляющим залогом.
Стандартный договор синдицированного кредита по российскому праву также содержит целый блок положений, предусматривающих возможность беспрепятственной уступки кредиторами своих прав по договору синдицированного кредита и регламентирующих процедуру такой уступки207. В частности, в соответствии с требованиями пункта 23.2 и 23.3 уступка прав и (или) перевод долга осуществляется путем подписания договора уступки прав кредитора между существующим кредитором, новым кредитором и кредитным агентом и вступает в силу с даты подписания договора уступки прав кредитора, если иное не предусмотрено договором уступки.
Согласно английскому праву уступка представляет собой особый способ реализации кредита третьим лицам, предусматривающий передачу новому кредитору всех прав (требований) по кредитному договору без передачи предусмотренных договором обязанностей. Уступка прав осуществляется по договорам синдицированного кредита, когда сумма кредита, как правило, уже выдана заемщику первичным кредитором. Процедура уступки предполагает передачу исключительно прав, но не обязанностей, которые остаются у кредитора. Поэтому уступка в английском праве, так же как и в российском законодательстве, не предполагает безусловную замену сторон договора синдицированного кредита.
По английскому праву уступка прав возможна в двух формах: в форме уступки на основании закона (уступки по общему праву) и уступки по праву справедливости. В обоих случаях цессионарий обладает правом прямого требования к заемщику.
Уступка по общему праву (legal assignment) должна удовлетворять законодательно установленным требованиям (Закон Великобритании «О собственности» 1925 г.) о полном переводе прав из договора, о письменной форме сделки, об уведомлении заемщика в письменной форме.
Последствием уступки по общему праву является передача от первоначального кредитора (цедента) к приобретателю (цессионарию) всех юридических прав в отношении долга, а также полномочий по получению от заемщика денежных средств и применению соответствующих средств судебной защиты. Таким образом, цессионарий обладает самостоятельным правом требования к заемщику в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих обязательств.