Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Сущность и виды способов обеспечения кредитных обязательств
1. Понятие и сущность способов обеспечения исполнения обязательств 11
2. Функции способов обеспечения исполнения обязательств 32
Глава II. Реализация основных способов обеспечения исполнения обязательств
1. Традиционные способы обеспечения исполнения обязательств 46
2. Условия и порядок применения основных способов обеспечения исполнения обязательств 72
3. Способы прекращения договоров об обеспечении исполнения обязательств 111
Глава III. Возможности усиления обеспечительного потенциала способов обеспечения
1. Пути совершенствования законодательства об обеспечении 126
2. Совершенствование договорной практики для повышения эффективности способов обеспечения исполнения обязательств 144
Библиография
- Понятие и сущность способов обеспечения исполнения обязательств
- Традиционные способы обеспечения исполнения обязательств
- Пути совершенствования законодательства об обеспечении
Введение к работе
В условиях рыночной экономики для успешной работы участников предпринимательской деятельности особую значимость приобретают способы обеспечения исполнения обязательств.
Подавляющее большинство отношений, возникающих в имущественном обороте, регулируются договорами, однако не все договоры исполняются надлежащим образом. Сам по себе договор не обеспечивает кредитору полного и своевременного исполнения обязательств должником. В целях предоставления сторонам по договору гарантий исполнения его условий закон предусматривает возможность заключения субъектами дополнительного соглашения об обеспечении основного обязательства.
Главой 23 Гражданского кодекса Российской Федерации1 (далее - «ГК РФ») предусмотрен перечень способов обеспечения исполнения обязательств, который является открытым. Однако современное правовое регулирование способов обеспечения содержит много пробелов и нереализованных возможностей, которые необходимо учитывать в правоприменительной и нормотворческой практике. Поскольку в настоящий момент механизм взыскания денежных средств с должников не совершенен, следует дать возможность развиваться иным договорным способам обеспечения исполнения обязательств и расширить возможности их применения. В связи с этим является актуальным исследование различных аспектов обеспечения исполнения договорных обязательств.
Национальное гражданское законодательство заимствовало в своих основных положениях о залоге и поручительстве римско-правовую конструкцию сущности указанных обеспечительных инструментов. Вместе с тем в различные исторические периоды своего развития гражданское право обнаруживало различия в легальном и доктринальном подходах к их закреплению и толкованию.
Конструкции залога и поручительства, предусматривающие право кредитора на получение удовлетворения своих имущественных интересов, нарушенных неисполнением обеспеченного обязательства, вырабатывались веками. Они призваны отражать справедливый баланс интересов сторон в обеспечительном правоотношении. Однако отечественная практика показывает не оправданность строгого применения указанных конструкций в коммерческой деятельности, несоответствие их принципу дифференцированного правового регулирования предпринимательских и иных отношений. Серьезные затруднения у субъектов коммерческой деятельности возникают при обращении взыскания и реализации предмета залога с публичных торгов, при невозможности обратиться за взысканием к поручителю в связи с существенным изменением условий обеспечиваемого договора и к гаранту в связи с истечением срока действия банковской гарантии.
Способы обеспечения наиболее востребованы в период формирования рыночных отношений, что имеет место в современной России, но их эффективность в настоящее время явно невелика. Это ведет к уменьшению объемов банковского кредитования, стремлению банков заниматься другими, более надежными видами финансовых операций. Затруднительность получения кредитов крайне отрицательно сказывается на развитии отечественного производства, торговли и самой банковской системы.
Повышение эффективности обеспечительной функции способов обеспечения может играть в России существенную социально-экономическую роль. Одной из серьезных экономических проблем в современной России является спад и даже полное прекращение деятельности многих производственных организаций. Для восстановления и развития производства российским производителям необходимы денежные средства, которых у большинства из них нет. Для привлечения денежных средств необходимо предоставлять надлежащее обеспечение, которое (1) создаст для банков полноценный источник возврата средств и позволит выдавать кредиты; и (2) сделает кредит экономически доступным. Именно надлежащим образом функционирующие способы обеспечения могли бы стать одним из важных инструментов, способствующих решению сложнейшей экономической ситуации в сфере кредитования предпринимательства.
Эффективные способы обеспечения являются средством, создающим предпосылки для надлежащего функционирования российской банковской системы. При наличии эффективного обеспечения банки могли бы совершать гораздо больше кредитных операций. Банковская гарантия требует оплаты, и в России не всегда находится надежный банк для роли гаранта, который бы устраивал кредитора. Поручительство также не всегда является привлекательным способом обеспечения обязательств, поскольку далеко не всякий поручитель воспринимается кредитором как способный предоставить надежное обеспечение обязательства. Для залога же у должника не всегда найдется имущество, обеспечивающее интересы кредитора в полном объеме, которое можно было бы заложить.
Создание эффективных способов обеспечения исполнения обязательств в России обязательно приведет к увеличению частных иностранных инвестиций в нашу страну. Изменение императивных норм о способах обеспечения могло бы снизить или устранить риск негативных последствий применения отечественного законодательства к обеспечительным договорам с участием иностранного элемента. Это, в свою очередь, позволит предоставить иностранным инвесторам более надежное обеспечение обязательств российских контрагентов и на этой основе повысить приток иностранных инвестиций.
В настоящее время вопросы обеспечения исполнения обязательств активно изучают В.А. Белов, В.Г. Голышев, Б.М. Гонгало, Л.Г. Ефимова, Р.И. Каримуллин, А.В. Латынцев, А.А. Маковская, Л. Наумова, Л.А. Новоселова, Е.А. Павлодский, Н.Ю. Рассказова, М.А. Рожкова, СВ. Сарбаш и другие. Вместе с тем в российской правовой науке недостаточно всесторонне исследованы факторы, влияющие на эффективность способов обеспечения. Представляется, что отсутствие достаточных научных разработок в данном направлении негативно влияет на процесс совершенствования законодательства об обеспечении и расширение применения обеспечительных договоров. Таким образом, тема настоящего диссертационного исследования является актуальной и насущной как для разработки новых способов обеспечения исполнения обязательств, так и для совершенствования существующих приемов защиты интересов участников товарно-денежных отношений.
Предмет исследования. С учетом высокой значимости проблематики обеспечения исполнения обязательств для регулирования отношений субъектов в области банковского кредитования и иной предпринимательской деятельности главное внимание уделяется изучению конструкций залога, поручительства и банковской гарантии, анализу их основных и специальных функций, интересов сторон в складывающихся обязательственных отношениях, выявлению критериев их эффективности. Автором исследовано правовое регулирование способов обеспечения, разработаны рекомендации по практическому их использованию в хозяйственной деятельности с учетом существующего правового регулирования, а также предложения по совершенствованию действующего законодательства в данной области.
Цели и задачи диссертационного исследования:
- определить сущность и основные функции способов обеспечения исполнения обязательств для анализа их эффективности в сфере банковского кредитования;
- выявить сходства и различия основных свойств залога, поручительства и банковской гарантии для установления критериев их эффективности;
- проанализировать существующие правовые нормы, регулирующие установление обеспечительных отношений в сфере банковского кредитования;
- предложить рекомендации по совершенствованию законодательства об обеспечении исполнения кредитных договоров;
- разработать рекомендации по использованию договора для повышения эффективности способов обеспечения исполнения кредитных обязательств по действующему законодательству.
Методологическую основу работы составляет системно-функциональный подход, предложенный и разрабатывавшийся И.В. Блаубергом, Э.М. Мирским, Б.И. Пугинским, В.Н. Садовским, М.И. Сетровым, Г.П. Щедровицким, Э.Г. Юдиным и другими исследователями.
Использование системно-функционального анализа для исследования способов обеспечения и их функций представляется продуктивным и призвано повысить уровень достоверности результатов его исследования. Обеспечиваемое им систем ное видение объекта ориентирует на познание закономерностей действий субъектов в сложном правовом комплексе связей.
В исследовании применен также сравнительно-исторический метод, широко используемый в правоведении. В результате применения сравнительного метода устанавливается качественное состояние отдельных институтов и норм права. Сравнивая изучаемые объекты права и полученные результаты, можно определить конкретные пути совершенствования законодательства, улучшения правовой системы в целом и каждого ее составляющего в частности.
Необходимость проведения классификации изучаемых объектов определяется, во-первых, возможностью ее применения в работе по заключению конкретных договоров; во-вторых, использованием классификации для нормотворчества и нормативного регулирования; в-третьих, значимостью классификации для учета особенностей основных видов предмета исследования.
Диссертантом использовались указанные методы также в изучении теоретических и законодательных положений, касающихся регулирования обеспечительных средств. Это дало возможность предложить оптимальные способы правовой регламентации отношений, складывающихся в процессе применения различных обеспечительных способов субъектами предпринимательской деятельности.
При рассмотрении отдельных вопросов в диссертации исследовались также междисциплинарные проблемы, возникающие на стыке юридической науки, экономики и философии.
Большую роль сыграло использование такого метода, как конкретно-исторический, что дало возможность исследовать конструкции залога, поручительства и банковской гарантии и их природу в определенных временных периодах и исторической среде их возникновения и развития.
Теоретическая основа исследования. Теоретической основой настоящего диссертационного исследования явились труды отечественных цивилистов: ММ. Агаркова, С.С. Алексеева, К.А. Анненкова, В.А. Белова, А.Я. Береченко, МИ. Брагинского, С.Н. Братуся, В.В. Витрянского, Б.М. Гонгало, В.П. Грибанова, Л.Г. Ефимовой, Р.И. Каримуллина, А.В. Латынцева, В.П. Мозолина, Л.А. Новоселовой, О.М. Олейник, Б.И. Пугинского, АЛ. Сергеева, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого и других.
Исследованы современные публикации о способах обеспечения: Г.А. Аване-совой, Г. Адамовича, О. Анциферова, Д.А. Гаврина, А.А. Глашева, А.В. Емелина, И.И. Еремычевой, С.Л. Ермакова, Н.Ю. Ерпылевой, А.Б. Княжевской, А.А. Маковской, Г.В. Мельничука, О. Мироновой, Л. Наумовой, М.А. Рожковой, СВ. Сарба-ша, О.М. Свириденко, Р. Хаметова и других.
Научная новизна работы состоит в следующем:
- обозначены и подвергнуты исследованию на основе системно-функционального метода функции способов обеспечения;
- при использовании классификаций выявлены основные особенности и существенные признаки традиционных способов обеспечения исполнения обязательств, возникающих из кредитных договоров;
- на основе сравнительного метода исследованы основные сходства и различия между залогом, поручительством и банковской гарантией с целью выявления факторов, определяющих их эффективность (применительно к банковскому кредитованию предпринимательской деятельности);
- в результате проведенного анализа выявлены факторы, способствующие эффективному применению способов обеспечения исполнения кредитных договоров;
- предложены изменения в законодательство в целях усовершенствования законодательного регулирования обеспечения исполнения кредитных обязательств;
- рассмотрены необходимые меры по совершенствованию договорной практики для успешного использования способов обеспечения в современных условиях и обоснованы возможности расширения использования договорных способов обеспечения.
Данная работа по ряду вопросов доведена до уровня разработок и рекомендаций, пригодных для использования при совершенствовании законодательства об обеспечении исполнения кредитных обязательств. В частности, представлены рекомендации по изменению правового регулирования залога, поручительства и банковской гарантии.
На защиту выносятся следующие положения:
1. Утверждается научная эффективность применения функционального подхода к исследованию способов обеспечения исполнения обязательств как правовых объектов и их прикладной роли по отношению к правилам о надлежащем исполнении обязательств.
2. Обосновывается вывод, что способам обеспечения помимо обеспечительной функции присущи также регулятивная, охранительная и компенсаторно-восстановительная (компенсационная) функции. Последние соотносятся с обеспечительной функцией способов обеспечения как частное и общее и являются составляющими обеспечительной функции.
3. Прослеживается историческая эволюция залога и поручительства от древне-римских конструкций до их современного построения, и на этой основе объясняется сложная природа отношений по поручительству и залоговых отношений. Рассмотрено зарождение такой правовой категории, как «гарантия», что позволяет сделать вывод о возникновении нового, ранее неизвестного способа обеспечения -банковской гарантии.
4. С учетом выявленных основных сходств и различий свойств залога, поручительства и банковской гарантии определены критерии соответствия способов обеспечения интересам кредитора, должника и обеспечивающей стороны.
5. Предлагаются необходимые меры по законодательному совершенствованию существующих способов обеспечения, развитию иных способов обеспечения исполнения обязательств и расширению возможностей их применения.
6. Обосновывается вывод о том, что для более полного удовлетворения интересов участников кредитных обязательств требуется усовершенствовать конструкции способов обеспечения исполнения обязательств путем:
- соответствующего уточнения критериев ответственности поручителя в случаях изменения условий кредитного договора и увеличения срока действия поручительства;
- уменьшения суммы банковской гарантии пропорционально исполнению принципалом основного обязательства и конкретного определения подлежащих представлению кредитором документов, которые бы с бесспорностью свидетельст вовали о неисполнении принципалом своих обязательств по обеспечиваемому договору;
- отказа от обязательного использования судебной процедуры при обращении взыскания и реализации предмета залога в отношениях между коммерческими организациями.
Практическая значимость диссертации состоит в том, что содержащиеся в ней выводы и рекомендации могут быть использованы в целях совершенствования законодательства и в практической деятельности при использовании различных способов обеспечения исполнения кредитных договоров в предпринимательской сфере. Основные положения работы могут найти применение в научной деятельности и в учебных целях, в частности, в процессе преподавания курсов «Коммерческое право», «Гражданское право» и различных спецкурсов, а также могут служить пособием для студентов, аспирантов и всех, кто интересуется теоретическими и практическими проблемами способов обеспечения исполнения обязательств.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена на заседании кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. Основные положения диссертации нашли отражение в публикациях общим объемом около 4,5 п.л.
Структура диссертации обусловлена предметом, целями и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, заключения и библиографии. При изложении материала высказываются и обосновываются выводы и рекомендации.
Понятие и сущность способов обеспечения исполнения обязательств
В современных экономических условиях кредитные обязательства стали играть все более значимую роль в предпринимательской деятельности организаций, в том числе банковских. Среди активных операций банков кредитные сделки были и в обозримом будущем останутся наиболее значимыми. Неслучайно банковские учреждения продолжают именоваться «кредитными организациями». Принятие части второй ГК РФ открыло новую страницу в регулировании отношений, основанных на кредитном договоре. Несмотря на относительно небольшое количество норм, регулирующих их непосредственно и опосредованно - через положения о договоре займа, - многие из них стали новеллами в отечественном гражданском праве. Как отмечается в юридической литературе, кредитный договор впервые в истории российского законодательства непосредственно урегулирован в кодифицированном акте2.
В юридическое литературе термины «кредит» и «кредитные правоотношения» нередко употребляются в широком их значении, выходящем далеко за пределы сферы кредитного договора. Так, по мнению Г.А. Тосуняна, А.Ю. Викулина и А.М. Экмаляна, кредит, являясь межотраслевым правовым понятием, «оказывает системообразующее влияние на отрасль банковского права, объединяет общественные отношения, складывающиеся в процессе банковского кредитования, в единый комплекс, придает им известную однородность, во многом предопределяет наличие специфических предмета и метода правового регулирования, что позволяет говорить об относительной самостоятельности отрасли банковского права в системе российского права»3. Указанные авторы дают следующее определение понятия «кредит»: «Кредит - это денежные средства или другие вещи, определенные родовыми признаками, передаваемые в процессе кредитования в собственность другой стороне в размере и на условиях, предусмотренных договором (кредитным, товарного или коммерческого кредита), в результате чего между сторонами возникают кредитные отношения»4.
Другой автор - В.Г. Голышев, также полагает, что «основной сделкой в кредитной сфере является кредитный договор». Далее он пишет, что «вторичными, и в этом смысле производными, будут сделки, направленные на обеспечение основного, кредитного обязательства, К ним, прежде всего, относятся залог, поручительство и банковская гарантия, как наиболее часто используемые в банковской практике, связанной с предоставлением кредитных средств»5.
Таким образом, как указывается в правовой доктрине, кредитная деятельность банков заключается в предоставлении участникам имущественного оборота денежных средств, привлеченных банками, и основывается на принципах срочности, возвратности и платности6.
Законодатель (ст. 819 ГК РФ) определяет кредитный договор как такой, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее, В юридической литературе при рассмотрении проблемы определения правовой природы кредитного договора и его квалификации принято сравнивать кредитный договор с договором займа. Некоторые авторы находят сходство между указанными договорами и подчеркивают их общие черты (Р.И. Каримуллин, Д.А. Медведев, Н.И. Соловяненко и др.), другие, напротив, акцентируют внимание на имеющихся между указанными договорами различиях (Е.А. Павлодский, В.Г. Голышев, Н.Н. Захарова и др.).
В.В. Витрянский справедливо полагает, что «сравнительный анализ договора займа и кредитного договора с целью выявления сходств и различий между ними страдает определенным методологическим изъяном: кредитный договор относится к договору займа как вид к роду, а наличие родо-видовых связей предполагает, что понятие, относимое к виду, располагая всеми основными характерными чертами рода, одновременно имеет некоторые специфические признаки, которые и позволяют выделить его в отдельный вид родового понятия»7. Таким образом, родовая принадлежность кредитного договора к договору займа означает не только возможность субсидиарного применения к соответствующим правоотношениям правил об этом договоре. В тех случаях, когда указанные договорные обязательства теряют свои видообразующие признаки, они должны квалифицироваться как договор займа. Так, для кредитного договора характерны два видообразующих признака: его консенсуальный характер и обязательное участие банка в качестве кредитора.
Коисенсуальность кредитного договора проявляется в том, что он вступает в силу с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным его условиям, закрепленных в требуемой законом форме, т.е. в письменной (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Указанное обстоятельство приводит к следующим отличиям кредитного договора от договора займа. Во-первых, кредитный договор является двусторонне-обязывающим, поскольку порождает сложное обязательство, состоящее из двух простых. Банк обязан предоставить кредит, а заемщик вправе его требовать (первое обязательство). В свою очередь заемщик обязан вернуть полученный кредит и уплатить проценты, а банк вправе требовать выполнения указанных действий (второе обязательство). Во-вторых, каждое из этих двух обязательств является основанием другого. Поэтому кредитный договор, как и договор займа, является каузальной сделкой.
Традиционные способы обеспечения исполнения обязательств
Прежде чем обратиться к изучению вопроса об основных признаках традиционных способов обеспечения исполнения обязательств, таких как поручительство, залог и банковская гарантия, необходимо рассмотреть, какие из перечисленных способов обеспечения появились раньше других, как эволюционировала их правовая сущность и содержание.
Поручительство и залог как способы обеспечения исполнения обязательств зародились еще в римском праве. В то время были распространены следующие виды залога: фидуция, при которой должник передавал закладываемое имение в собственность кредитору; пигнус, при котором должник передавал кредитору в обеспечение долга вещь, но не в собственность, как при фидуции, а во владение; анти-хреза, при которой должник отдавал землю во владение и в пользование кредитору с тем, чтобы плоды поступали в покрытие процентов; ипотека, при которой предмет залога должен был оставаться и в собственности, и во владении должника, а кредитору предоставлялось право при неисполнении обязательства истребовать заложенную вещь у любого лица, продать ее и из вырученной суммы покрыть свое требование к должнику.
«Антихрезис» по-гречески означает «пользование... вместо...», т.е. пользование плодами вместо процентов. В случае залога земли или дома по антихрезе кредитор вместо процентов собирал плоды либо, путем взятия в аренду, проживал в доме. Ипотека являлась наиболее развитой формой залога в римском праве. При ипотеке залогодержатель мог истребовать отчужденное имущество, обремененное ипотекой, у любого лица, каким бы способом оно его ни приобрело. С появлением в римском праве ипотеки появилась возможность установления на одну и ту же вещь нескольких последовательных залоговых прав. Соотношение нескольких залоговых прав на одну и ту же вещь определялось их старшинством, то есть временем их возникновения. Если суммы, вырученной от продажи заложенной вещи, не хватало на удовлетворение требований залогопринимателей, недополучившие имели обязательственный иск к должнику в общем порядке.
Таким образом, залог возник в римском праве и эволюционировал от права собственности кредитора на заложенное имущество, которое присваивалось кредитором при неисполнении обязательства должником (фидудия), до права кредитора на истребование заложенного имущества у третьих лиц и получения удовлетворения из стоимости заложенной вещи при неисполнении обязательства должником (ипотека).
Современная классификация залоговых правоотношений в зависимости от того, кто обладает правом пользования обеспечивающим имуществом, в том числе с извлечение из него плодов и доходов, выделяет:
- общий режим, который устанавливается по умолчанию. При данном режиме обеспечивающим имуществом пользуется обеспечивающая сторона, в том числе извлекает из него плоды и доходы;
- антихрезу, при ней обеспечивающим имуществом пользуется обеспеченная сторона, которая направляет полученные плоды и доходы на покрытие процентов и долга по обеспеченному обязательству;
- доверительный режим. Он заключается в передаче обеспечивающего имущества в доверительное управление третьей стороне, которая направляет полученные плоды и доходы на покрытие процентов и долга по обеспеченному обязательству.
Антихреза и доверительный режим могут быть установлены лишь договором при согласии сторон и только для движимого имущества. По обоснованному мнению отдельных ученых, данные режимы не применимы при ипотеке .
Залог по русскому праву периода XIV-XIX вв. характеризовался следующими основными чертами:
- являлся акцессорным правоотношением, служащим обеспечению исполнения основного обязательства;
- залоговые отношения оформлялись письменно закладной или купчей. С 1800 г. требовалась нотариальная форма для соглашения о залоге недвижимого имущества.
Анализ национального законодательства о залоге в указанном периоде позволяет выделить две основные конструкции залога, которые сформировались в этот период времени и попеременно отражались в законодательстве. Одной из этих конструкций являлась построение элементов залогового правоотношения на основе права собственности кредитора на предмет залога, которое бы переходило к нему либо сразу, с момента оформления залоговых правоотношений, либо в случае неисполнения должником своих обязательств. Причем в этом случае часто предусматривалось правило эквивалентности долга заложенной вещи, т.е. при неисполнении обязательства должником и присвоении кредитором заложенной вещи ни кредитор, ни должник не имеют друг к другу требований по обязательству. При надлежащем исполнении должником обеспеченного таким залогом обязательства титул собственника на предмет залога переходил обратно к должнику. Г.Ф. Шер-шеневич называл такую конструкцию залоговых правоотношений «залог как право присвоения»70. Представляется, что основным интересом, обусловившим законодательное закрепление залога как права присвоения, был интерес кредитора снизить свои риски в залоговом правоотношении. Причем рисковым интересам должника в данной конструкции залога уделялось последнее место.
Другой конструкцией залога, предусматриваемой в российском законодательстве XIV-XIX веков, являлся залог, при котором кредитору не переходил титул собственника на предмет залога ни сразу после оформления залоговых правоотношений, ни в случае неисполнения обеспечиваемого залогом обязательства. В случае неисполнения обязательства должником предмет залога продавался и кредитор имел право на удовлетворение своих требований против должника из стоимости проданного предмета залога.
Несмотря на наличие нормативной базы, залог не получил значительного распространения в 20-х годах XX века. По мнению А.И. Карасса, это было связано с тем, что «вопрос о значении залогового обеспечения обязательств (реального кредита) в условиях советского планового хозяйства являлся по существу частью более общей проблемы - соотношения плана и товарной формы хозяйства»71. Залог регламентируется ГК 1922 г., а за ним и Гражданским Кодексом РСФСР 1964 г. (далее - ГК 1964 г.), как право кредитора на удовлетворение из стоимости заложенного имущества.
Пути совершенствования законодательства об обеспечении
Существующие законодательные конструкции залога, поручительства и банковской гарантии далеко не во всем отвечают интересам субъектов предпринимательской деятельности, что мешает более эффективному развитию экономических отношений и предпринимательства.
В результате относительно ограниченного круга объектов залога, обусловленного низкой ликвидностью многих видов имущества, сложности и длительности процедуры обращения взыскания и реализации предмета залога и ряда других проблем возможности залога используются в весьма малой степени.
Коммерческие организации и предприниматели, в отличие от граждан и некоммерческих организаций, постоянно осуществляют рисковую деятельность и, как правило, готовы идти на более высокие риски ради прибыли. Однако законодатель предусматривает единую конструкцию залога для всех участников гражданского оборота. Представляется, что данный подход не соответствует интересам участников предпринимательской деятельности. Усовершенствование конструкции залога для предпринимательских структур позволило бы сторонам шире и эффективнее использовать данный вид обеспечения в своей деятельности.
Усилить конструкцию залога можно путем внесения следующих изменений в законодательство о залоге:
1. Позволить коммерческим субъектам гражданско-правового оборота обращать взыскание и реализовывать предмет залога во внесудебном порядке. Отметим, что в некоторых случаях механизм публичных торгов вообще не подходит для реализации отдельных видов заложенного имущества, например, бездокументарных ценных бумаг, которые обращаются на фондовой бирже.
Рассмотрим возможные варианты внесудебной процедуры обращения взыскания и реализации предмета залога.
Сложность применения упомянутого способа заключается в необходимости определения стоимости предмета залога при его внесудебном удержании. Существуют две основные возможности определения стоимости предмета залога для его внесудебного удержания:
- определение стоимости в момент заключения договора о залоге. Данный вариант, как правило, не будет отражать рыночную стоимость предмета залога на момент его реализации.
- установление в договоре о залоге процедуры (например, независимым оценщиком) и/или критериев для определения залогодержателем рыночной стоимости предмета залога при его внесудебном удержании.
Другой возможностью упрощения и ускорения процедуры внесудебной реализации предмета залога является организация публичных торгов залогодержателем по правилам, установленным ГК РФ. Данная возможность призвана исключить споры залогодателя и залогодержателя о стоимости реализуемого предмета залога, хотя залогодержатель в определенной степени лишается возможности оперативно реализовать предмет залога. Вместе с тем сроки реализации при этой процедуре намного короче, чем при судебной процедуре реализации предмета залога.
Можно было бы разрешить предпринимательским организациям предусматривать в договоре о залоге внесудебную процедуру реализации предмета залога посредством его публичной продажи (например, через биржу, магазин, любые публичные торги, организуемые залогодержателем и т.п.) без обязательного участия суда в этом процессе. Возможно допущение удержания залогодержателем предмета залога с расчетом по цене, определенной сторонами или независимым оценщиком.
Относительно всех предложенных способов изменения современной конструкции залога или правил о процедуре реализации предмета залога следует отметить, что все эти способы соответствуют принципу ГК РФ о свободе договора и возможностям субъектов предпринимательства на свой риск вести коммерческую деятельность. Эти способы могут быть предусмотрены законом для предпринимательских организаций в качестве альтернативных наряду с существующей судебной процедурой реализации предмета залога.
Во всех перечисленных случаях (включая фидуциарный залог) у залогодателя должно остаться право оспорить в судебном порядке удержание и реализацию предмета залога, установив срок для таких действий. При таком оспаривании требования залогодателя будут основаны на нарушении другой стороной закона или договора и он сможет воспользоваться всем арсеналом средств защиты своих прав.
Предлагаемые изменения конструкции залога для целей повышения эффективности его обеспечительной функции могут быть осуществлены в российском законодательстве конкретными способами:
- внесением в ст. 349 и 350 ГК РФ изменений, отменяющих для коммерческих организаций (и индивидуальных предпринимателей) обязательную судебную процедуру обращения взыскания и реализации предмета залога и позволяющих им воспользоваться принципом свободы договора в данной сфере, предусмотрев, что в случае внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество порядок его реализации может определяться в договоре;
- изменением ст. 216, 349 и 350 ГК РФ с тем, чтобы разрешить коммерческим субъектам гражданского оборота использовать на договорной основе конструкцию залога как права присвоения.
2. По общему правилу реализация заложенного права требования должна сопровождаться совершением цессии - сделки, которая переносит продаваемое право требования на покупателя. Эта сделка может быть совершена только добровольно и только тем лицом, которому принадлежит уступаемое право. В рассматриваемом случае таким лицом является залогодатель - кредитор по заложенному праву (требования). Указанный общий порядок передачи прав требований, урегулированный главой 24 ГК РФ, в настоящее время несовместим с процедурой обращения взыскания и реализации заложенного имущества. Нормы ГК РФ устанавливают принудительный порядок реализации заложенного имущества (в том числе на публичных торгах) без учета специфики отчуждения прав требований. В результате появился пробел в правовом регулировании: в законе отсутствует лицо, которое имело бы полномочия совершить сделку цессии для перевода на покупателя продаваемого на публичных торгах права требования. Этим лицом мог бы стать судебный пристав-исполнитель. Соответственно в ст. 46, 54 Закона «Об исполнительном производстве», ст. 349, 350 ГК РФ, необходимо внести изменения о том, что при обращении взыскания и реализации заложенных прав требования, если обладатель прав препятствует указанным процедурам, то от его имени выступает судебный пристав-исполнитель.
3. Заслуживает внимания вопрос о соразмерности стоимости заложенного имущества допущенному нарушению основного обязательства. Представляется, что данное правило предусмотрено исключительно для защиты залогодателя, а для залогодержателя оно создает нестабильность залога и снижает его обеспечительную функцию. Можно было бы предусмотреть четкий предел размера требования залогодателя (например, 25 %) к стоимости предмета залога, при котором суд будет обязан обратить взыскание на предмет залога. Безусловно, при этом требования залогодержателя должны быть обоснованными и доказанными. Указанное правило следовало бы ввести в отношениях между коммерческими организациями и предпринимателями, поскольку они не нуждаются в нормах, императивно защищающих их в подобных случаях. В отношениях, где должником является физическое лицо, правило, установленное ст. 348 ГК РФ следует оставить без изменений, поскольку их имущественные интересы нуждаются в дополнительной государственной защите.
