Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Хозяйственное общество как форма участия в гражданском обороте 13
1.1. Назначение конструкции хозяйственных обществ 13
1.2. Характеристика субъектов, обязанных использовать конструкцию хозяйственных обществ в соответствии с ее назначением 39
Глава 2. Использование конструкции хозяйственных обществ в противоречии с ее назначением 61
2.1. Способы использования конструкции хозяйственных обществ в противоречии с ее назначением 61
2.2. Правовая квалификация действий по использованию конструкции хозяйственных обществ в противоречии с ее назначением 95
Глава 3. Проблемы защиты прав кредиторов хозяйственного общества в случаях использования конструкции общества в противоречии с ее назначением 112
3.1. Проблема достаточности контроля над имущественным состоянием корпорации: модели ex ante и ex post 113
3.2. Особенности защиты разных типов кредиторов («добровольных» и «вынужденных») 127
3.3. Совершенствование способов защиты прав кредиторов 141
3.4. Проблема ответственности в рамках группы компаний 184
Заключение 201
Библиографический список
- Характеристика субъектов, обязанных использовать конструкцию хозяйственных обществ в соответствии с ее назначением
- Правовая квалификация действий по использованию конструкции хозяйственных обществ в противоречии с ее назначением
- Особенности защиты разных типов кредиторов («добровольных» и «вынужденных»)
- Проблема ответственности в рамках группы компаний
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Одной из главных проблем, связанных с участием хозяйственных обществ в российском гражданском обороте, является незащищенность кредиторов. Оборот заполнен фирмами-«однодневками»; компаниями, не имеющими никакого ликвидного имущества (достаточного хотя бы для проведения нормальной процедуры банкротства); номинальными и операционными организациями. Абсолютно будничными и рядовыми стали случаи манипулирования активами с помощью хозяйственных обществ; искусственного дробления бизнеса на множество организаций; сообщения ложных сведений о финансовом состоянии общества и т.д.
В настоящее время публичными органами власти предпринимаются попытки в отдельных случаях защитить кредиторов посредством внесения изменений в нормативные акты и формулирования абстрактных разъяснений в судебной практике, однако системного решения проблемы нет. В науке отсутствует единое представление о назначении конструкции хозяйственного общества и о способах защиты кредиторов во всех случаях неправомерного использования конструкции общества. Более того, само понятие «использование конструкции хозяйственного общества в противоречии с ее назначением» в литературе в целостном виде не используется.
Комплексное и сбалансированное регулирование вопроса защиты кредиторов хозяйственных обществ является очень важным для обеспечения стабильности и последующего развития гражданского оборота. Право должно стремиться к тому, чтобы конструкция хозяйственных обществ использовалась для организации и ведения бизнеса, а не для достижения противоправных целей. В настоящей работе предпринята попытка сделать шаг именно в этом направлении.
Актуальность темы проявляется в следующих аспектах:
Доктринальный аспект. Исследование самой сути хозяйственного общества как юридической конструкции, созданной для определенных целей,
определяет постановку и последующее решение важных теоретических вопросов: какие опасности для кредиторов создает участие хозяйственных обществ в гражданском обороте; как отграничить правомерное использование конструкции от неправомерного; как правильно квалифицировать неправомерное использование конструкции общества; как комплексно защитить права и законные интересы всех видов кредиторов. В настоящий момент не выработано понимание неправомерного использования конструкции хозяйственного общества в качестве самостоятельного правонарушения, в результате чего отдельным вопросам уделяется большое (возможно, даже избыточное) внимание, а другие остаются почти неохваченными.
Правоприменительный аспект. Состояние судебной практики по вопросам, связанным с использованием конструкции хозяйственного общества в противоречии с назначением, нельзя назвать удовлетворительным. В качестве причин можно указать: склонность судов к излишне буквальному толкованию норм права, без учета их цели; возложение на истцов чрезмерного бремени доказывания; отсутствие правовых норм, дающих способы защиты для ряда случаев неправомерного использования конструкции общества.
Правотворческий аспект. В настоящее время продолжается процесс совершенствования корпоративного законодательства и законодательства о банкротстве, в рамках которого предпринимаются попытки разрешения отдельных проблем, связанных с неправомерным использованием конструкции общества. В частности, за последние несколько лет существенным изменениям подверглись нормы о субсидиарной ответственности контролирующих лиц в банкротстве (см. ст. 10 Закона о банкротстве1), об ответственности материнских обществ по долгам дочерних (см. п. 2 ст. 67.3 ГК РФ2, ранее – п. 2 ст. 105 ГК РФ), об обязанностях контролирующих лиц по отношению к обществу (ст. 53.1 ГК РФ). Несмотря на явный интерес законодателя к указанной проблематике, было
1 Федеральный закон от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2002. №
43. Ст. 4190. Далее по тексту – Закон о банкротстве.
2 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая: от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. №
32. Ст. 3301. Далее по тексту – ГК РФ.
бы преждевременно утверждать, что действующее законодательство сбалансировано и в полной мере обеспечивает права кредиторов.
Степень разработанности темы. Представляется, что тема в заданном объеме c акцентом на защиту кредиторов от всех случаев неправомерного использования конструкции хозяйственного общества исследована недостаточно. Большинство авторов фокусируются на отдельных вопросах, связанных с участием хозяйственных обществ в обороте и защитой кредиторов, в частности:
проблемы гражданско-правовой ответственности отдельных субъектов, имеющих влияние на организацию, в частности, менеджмента (О.В. Гутников, Ю.Д. Жукова, А.А. Маковская, А.А. Кузнецов и др.);
обзор и иногда критическая оценка известных зарубежному праву концепций «снятия корпоративных покровов», «проникающей ответственности» и т.д. (С.Л. Будылин, Д.Д. Быканов, А.Н. Захаров и др.);
проблемы экономической зависимости между юридическими лицами (прежде всего, вопросы построения холдинговых структур; особенностей взаимоотношений материнских и дочерних компаний) и аффилированности (И.С. Шиткина, В.Д. Федчук, И.В. Григораш, Э.А. Нанаева и др.);
выбор модели контроля за имущественным состоянием общества, которая обеспечивала бы интересы кредиторов (Е.А. Суханов, Е.А. Дубовицкая, Д.И. Степанов и др.);
особенности применения отдельных способов защиты гражданских прав кредиторов хозяйственных обществ (Л.Е. Семикова, Д.В. Скрипичников, К.П. Косминский, О.Н. Сыродоева и др.).
В литературе четко не обозначена проблематика, связанная с нарушением прав кредиторов именно вследствие использования особых характеристик общества как искусственно созданного субъекта. Как следствие, отсутствует полноценное исследование по вопросу о том, как разграничить правомерное и неправомерное использование конструкции хозяйственного общества и выстроить систему защиты кредиторов, непротиворечиво объединяющую различные по своей природе меры защиты и ответственности.
Цель исследования. Разработка целостной модели защиты прав кредиторов хозяйственных обществ для всех случаев, когда конструкция хозяйственных обществ использована в противоречии с ее назначением.
Названная цель обусловила постановку и решение следующих задач:
определить назначение конструкции хозяйственных обществ;
определить лиц, которые могут использовать конструкцию хозяйственных обществ тем или иным способом;
систематизировать способы использования конструкции хозяйственного общества в противоречии с ее назначением;
дать общую правовую квалификацию действиям по использованию конструкции хозяйственного общества в противоречии с ее назначением, выявить специфику данного нарушения;
определить основные проблемы обеспечения прав кредиторов при неправомерном использовании конструкции хозяйственного общества;
изучить зарубежный опыт защиты кредиторов хозяйственных обществ (в том числе, концепцию «снятия корпоративных покровов»);
проанализировать достоинства и недостатки двух моделей контроля над имущественным состоянием общества (англосаксонской и континентальной);
проанализировать действующее российское законодательство на предмет достаточности для защиты прав кредиторов;
сформулировать общие принципы, на которых должна строиться модель защиты прав кредиторов хозяйственных обществ.
Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие между контролирующими лицами, хозяйственным обществом (должником) и его кредиторами, связанные с неправомерным использованием конструкции хозяйственного общества. Предметом исследования выступают нормы российского и зарубежного законодательства, практика их применения судебными органами, а также научные работы по заданной теме.
Научная новизна. В работе впервые обобщены и комплексно рассмотрены проблемы, связанные с использованием конструкции хозяйственного общества в
противоречии с ее назначением; дается правовая квалификация таких действий, что позволяет системно подойти к вопросу защиты прав кредиторов, не ограничиваясь лишь отдельными способами защиты.
Методологическая и теоретическая основа исследования. Использованы методы, входящие в методологический аппарат социальных и гуманитарных наук, в том числе, принципы диалектики; общенаучные методы: системный, исторический; специальные методы (сравнительно-правовой; формально-юридический и т.д.).
Теоретическую основу составляют труды следующих авторов:
дореволюционных (И.А. Покровский, А.И. Каминка, Г.Ф. Шершеневич, И.Т. Тарасов, В.Б. Ельяшевич и др.);
советских (С.С. Алексеев, А.Ф. Черданцев, М.И. Кулагин, В.П. Грибанов, О.А. Красавчиков, Т.И. Илларионова, М.М. Агарков, С.Ф. Кечекьян и др.);
современных российских (В.Ф. Яковлев, Е.А. Суханов, Д.И. Степанов, А.В. Егоров, К.А. Усачева, В.Д. Федчук, Э.А. Нанаева, С.Л. Будылин, Т.П. Подшивалов, В.С. Ем, В.А. Белов, И.В. Григораш, В.Г. Крылов, Ю.Д. Жукова, Д.В. Скрипичников, Д.В. Мурзин, А.Н. Захаров, И.С. Шиткина, Д.Д. Быканов, А.А. Кузнецов, С.В. Сарбаш, В.В. Долинская, А.Г. Карапетов, Е.А. Дубовицкая и др.);
зарубежных (K. Vandekerchove, F. Gevurtz, T. Cheng, L. Enriques, J. Macey, P. Muchlinski, P. Mlbert, J. Armour, J. Matheson, E. Ferran, W. Carney, M. Lutter, D. Millon, S. Bainbridge, H. Peter, F. Machado, F. Easterbrook, D. Fischel, R. Posner, A. Haaker, K. Hopt, C. Alting, A. Dignam, J. Lowry, L. Talbot, M. Gelter, P. Oh, T.J. Salerno, S. Goudling, R. Thompson, J. Payne, N. Mendelson, M. Loewenstein, H. Gelb, R. Emerson, T. Bachner, S. Bowling, A. Cahn, D. Donald и т.д.).
Нормативная база исследования. Законодательство Российской Федерации. В уместной части проводилось компаративное исследование законодательства зарубежных стран (Германия, США, Великобритания, Бельгия).
Эмпирическая основа исследования. Судебная практика судов Российской Федерации, как высших (Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный
Суд РФ, Конституционный Суд РФ), так и нижестоящих. Использованы правовые позиции судов зарубежных стран (Германия, США, Великобритания, Франция) по конкретным делам.
В результате проведенного диссертационного исследования автором сформулированы и выносятся на защиту следующие основные положения:
1. Установлено, что на современном этапе развития гражданского права
назначение конструкции хозяйственного общества – управление обособленным
имуществом, осуществляемое в условиях предпринимательского риска
контролирующими общество лицами.
Правосубъектность и самостоятельная имущественная ответственность хозяйственного общества являются для контролирующих лиц привилегиями, установленными законом для потребностей гражданского оборота, и могут быть полностью или частично проигнорированы судом в интересах кредиторов при использовании конструкции хозяйственного общества в противоречии с ее назначением и недоступности иных способов защиты. Такой вывод обусловлен тем, что указанные признаки переносят риск потерь от экономической деятельности общества на его кредиторов независимо от возможностей последних справиться с несением такого риска.
-
Определено, что требование использовать конструкцию хозяйственного общества в соответствии с ее назначением, во-первых, адресовано только лицам, имеющим возможность контроля над принятием хозяйственным обществом решений, а во-вторых, выступает одним из частных проявлений общеправового принципа добросовестности, пересекаясь с такими его стандартами, как честность перед своим кредитором и лояльность фидуциария по отношению к тому, кого он представляет.
-
Предложено систематизировать способы использования конструкции хозяйственного общества в противоречии с ее назначением в зависимости от преследуемой цели:
а) получение выгоды контролирующими и (или) аффилированными к ним
лицами через намеренное ущемление интересов кредиторов хозяйственного
общества (в том числе, осуществление деятельности при материальной
недокапитализации; контролируемый вывод активов в различных формах;
недобросовестно осуществляемая реорганизация и ликвидация; смешение
имущества и сфер деятельности; осуществление заведомо убыточной для
кредиторов деятельности при наличии признаков несостоятельности
(банкротства); обман кредиторов об обстоятельствах, связанных с фигурой
хозяйственного общества; конкуренция с кредиторами в деле о несостоятельности
(банкротстве), в том числе, в результате номинальной недокапитализации);
б) уклонение контролирующих и (или) аффилированных к ним лиц от
ответственности по личным долгам или от личной ответственности);
в) намеренное ущемление интересов неконтролирующих участников
хозяйственного общества;
г) обход императивных требований закона;
д) сокрытие юридически значимой информации от заинтересованных в ней
лиц.
4. Аргументировано, что способы защиты на случай использования конструкции хозяйственного общества в противоречии с ее назначением должны быть сформулированы с учетом отличий между разными видами пострадавших кредиторов, известных науке: «добровольными», которые сознательно и своей волей вступили в правоотношение с должником, и «вынужденными», получившими требование к должнику не по своему свободном волеизъявлению, а в результате внедоговорных нарушений прав.
К «вынужденным» кредиторам для целей защиты прав следует приравнивать тех «добровольных» кредиторов, которые находятся в слабой переговорной позиции в отношениях с должником и не способны влиять на условия соглашений с ним (так называемые «неискушенные добровольные» кредиторы).
5. Доказано, что использование конструкции хозяйственного общества
в противоречии с ее назначением против кредиторов является особым деликтом,
в котором противоправность и вина считаются установленными при доказанной
недобросовестности контролирующего лица. Поскольку требование кредитора
к должнику представляет собой имущественное благо, то изначальное или
последующее несоответствие номинала требования его реальной ценности из-за
недобросовестных действий контролирующих лиц причиняет ущерб кредитору.
Обосновано, что если в результате совершения указанного деликта ущерб причиняется также самому хозяйственному обществу (должнику), его кредиторы не должны иметь прямого иска к контролирующему лицу о возмещении ущерба. Удовлетворение требований кредиторов в этом случае должно осуществляться пропорционально в деле о несостоятельности (банкротстве) должника в соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о несостоятельности (банкротстве). Исключения из указанного правила допустимо предусмотреть в законе для «вынужденных» и «неискушенных добровольных» кредиторов хозяйственного общества.
При этом пункт 4 статьи 10 Закона о несостоятельности (банкротстве) предложено изложить по правилам о деликте с учетом специфики дела о несостоятельности (банкротстве), а не в виде субсидиарной ответственности за доведение должника до банкротства.
6. Обоснована целесообразность предоставления «добровольным»
кредиторам юридически обеспеченной возможности до вступления
в правоотношение с должником самостоятельно оценить его имущественное
состояние через институт обязательного раскрытия (mandatory disclosure)
обществом ограниченного объема информации. Обязанность предоставить
сведения кредиторам следует возложить на единоличный исполнительный орган,
если иное не предусмотрено уставом общества. Непредставление сведений по
требованию кредитора или представление их в существенно искаженном виде
должно влечь субсидиарную ответственность лица, нарушившего право
кредитора на информацию, если в течение определенного периода с момента
нарушения, который необходимо установить в законе, в отношении должника будет введена процедура несостоятельности (банкротства).
В свою очередь, «вынужденные» и «неискушенные добровольные» кредиторы вне дела о несостоятельности (банкротстве) должны быть защищены иском о привлечении к солидарной ответственности контролирующих лиц, допустивших материальную недокапитализацию и смежные с ней нарушения, в результате которых экономическая деятельность недобросовестно осуществляется через хозяйственные общества, не имеющие достаточных активов.
7. В ситуациях, когда необходимость пресечения недобросовестного
использования конструкции хозяйственного общества не связана с вопросом
о возложении ответственности на контролирующих лиц, предложено
использовать резервный способ защиты прав кредиторов, направленный на
устранение явно несправедливых последствий нарушения. Таким способом
защиты может быть иск кредитора о признании прав и обязанностей
принадлежащими не обществу, выступившему стороной в правоотношении,
а контролирующему лицу или другому подконтрольному ему обществу.
-
Доказано, что требования контролирующих лиц, заявленные в реестр требований кредиторов в деле о несостоятельности (банкротстве) подконтрольного хозяйственного общества, при установлении признаков номинальной недокапитализации (то есть, в случае подмены собственного капитала общества привлеченным от контролирующих лиц) подлежат переквалификации и должны рассматриваться как требования, вытекающие из факта участия в обществе (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса РФ).
-
Обосновано, что в целях повышения эффективности использования кредиторами предложенных в настоящем исследовании способов защиты необходимо использовать следующие презумпции:
а) презумпция реального осуществления контроля при недобросовестном использовании конструкции хозяйственного общества в силу наличия статуса, дающего основанную на законе возможность такого контроля;
б) презумпция того, что воля на использование конструкции хозяйственного
общества в противоречии с ее назначением реально сформирована лицом,
имеющим возможность опосредованного контроля (то есть, по цепочке через
других подконтрольных лиц);
в) при переквалификации требований контролирующих лиц в случаях
номинальной недокапитализации – презумпция того, что денежные средства
предоставлены вместо вклада в собственный капитал общества.
10. Определено, что если предоставление, осуществленное кредитором по обязательству, возникшему после истечения срока на подачу должником заявления о признании его несостоятельным (банкротом), не увеличивает стоимость конкурсной массы, остальные кредиторы должны иметь право возместить свои убытки в виде разницы между тем, что они получили и тем, что должны были получить, если бы заявление должника о несостоятельности (банкротстве) было бы подано своевременно. Ответчиком должно быть лицо, нарушившее обязанность по подаче заявления о признании несостоятельным (банкротом) в установленный срок (статья 9 Закона о несостоятельности (банкротстве)).
Теоретическая и практическая значимость работы. Результаты исследования могут быть использованы в научно-исследовательской работе, преподавательской, правоприменительной и законотворческой деятельности.
Апробация результатов. Результаты работы обсуждались на заседаниях кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета. Основные положения исследования нашли отражение в научных статьях автора, опубликованных в журналах, рецензируемых ВАК, а также в докладе на V Юбилейном Международном форуме «Юридическая неделя на Урале» (21-26 октября 2013 года).
Структура работы обусловлена целями и задачами исследования; оно состоит из введения, трех глав, включающих параграфы, заключения, списка нормативных актов, материалов судебной практики и специальной литературы.
Характеристика субъектов, обязанных использовать конструкцию хозяйственных обществ в соответствии с ее назначением
Истоки концепции юридических лиц могут быть обнаружены в древнем праве (в частности, в праве Рима). При этом среди исследователей нет единого мнения по вопросу о том, существовали ли в римском праве «полноценные» юридические лица или только их прообразы. Сторонником первой точки зрения являлся, например, И.А. Покровский, указывавший, что в конце республики и начале империи в качестве юридических лиц были признаны муниципии и частные корпорации2. В свою очередь, Н.С. Суворов, В.Б. Ельяшевич полагали, что деление лиц на две категории (физические и юридические) было осуществлено позднее, а римские юристы не смогли отдельные проявления правоспособности коллективных образований развить в самостоятельное понятие
Вместе с тем, не подлежит сомнению, что уже в тот период зародилась необходимость в существовании объединений, выполняющих такие функции, которые не могли быть осуществлены частными лицами поодиночке. С.А. Муромцев указывает, что в сфере публичного права объединения предназначались для того, чтобы ввести в оборот имущественные объединения общин, а в сфере частного – заключали в себе «юридическое признание общего обладания как формы, отличной от личного обладания, но с ним равноправной»4. Появление относительно обособленной совокупности активов («общей кассы» -«arca communis») позволило римлянам через объединения заниматься хозяйственной деятельностью, а также выполнять социальные функции (призрение бедных, развитие науки, искусства и т.д.).
То есть, даже самые первые объединения лиц имели цели как имущественные, так и неимущественные1. Поскольку предметом настоящего исследования являются хозяйственные общества, являющиеся коммерческими организациями, следует сосредоточиться на тех юридических лицах, которые создаются для извлечения прибыли.
Дальнейшее развитие идея коллективных образований получила в Средние Века в Европе в связи с рецепцией римского права и развитием торговли. Поскольку риски такой торговли были значительны, купцы предпочитали вести дело сообща, для чего объединяли капиталы, образовывая коммандитные, морские торговые и горные товарищества2.
Показательно различие, существовавшее между такими объединениями, как commenda и compagnia. В commenda были как пассивные инвесторы, которые лишь предоставляли финансирование торговой морской поездки, так и управляющие, которые не вкладывали собственные средства, но организовывали саму поездку и были ответственны за все риски путешествия. Преимуществом этой формы было то, что пассивные инвесторы рисковали только суммой предоставленного финансирования. Третьи лица имели дела с управляющим, даже не зная о том, кто инвесторы. Существование таких объединений позволило инвесторам диверсифицировать активы между разными commenda, снижая тем самым свой риск. В campagnia же ответственность пассивных инвесторов не ограничивалась3.
Значительный шаг в формировании идеи юридического лица сделали специалисты в области канонического права, которые утверждали, что корпорация есть нечто, отличающееся от ее членов. Принято считать, что впервые четкое выражение этой идеи было дано в ответе Иннокентия IV в 1245 г. на поступивший к нему вопрос о том, способна ли корпорация (universitas) к вмененному действию независимо от виновности отдельных ее членов.
В XIII-XIV в. в Италии возникли маоны, представлявшие собой объединения государственных кредиторов, давших взаймы своему городу. Капитал этих обществ составлялся из государственных долгов и делился на доли участия (loca). Обладатели долей участия имели право на получение части государственных доходов. Кроме того, в это же время стала допустимой и идея оборотоспособности долей участия в корпорациях (в частности, в немецких Gewerkschaften), логичным следствием чего стало возникновение в XV в. акционерной формы1, которая в следующие века распространилась в Италии, Голландии, Англии, Франции, Германии. Именно она позволила объединить мелкие средства множества лиц в огромные капиталы для осуществления крупных экономических проектов.
При этом, как отмечает А.И. Каминка, в средневековой предпринимательской деятельности кредит не играл особой роли, поэтому актуальный в современном корпоративном праве вопрос о пределах ответственности акционеров не представлял серьезного интереса и долгое время оставался неясным2.
В XVII-XVIII в. акционерные компании в основном создавались государством для публичных целей, причем для каждой из них утверждался свой закон и устав3. Тенденцией этого периода является отделение промысла, которым занималась компания, от финансового участия в ее капитале.
В частности, учрежденная в 1600 г. английская Ост-Индская компания была создана для того, чтобы ее инвесторы могли получать доход от участия, не занимаясь торговлей самостоятельно. Компания первоначально не имела постоянного капитала: на каждую торговую экспедицию выпускалась одна общая акция, на которую можно было совместно подписаться и тем самым профинансировать крайне рисковое торговое предприятие, а по окончании рейда акция разделялась между подписчиками. Впоследствии акции перестали быть привязанными к конкретной экспедиции, а правом ведения торговли стали обладать исключительно капитан и моряки кораблей. Интерес акционеров стал сводиться исключительно к финансовому участию, удостоверяемому акцией1.
Отделение участия от управления не могло быть осуществлено в прежней форме товарищества, для которой характерно ведение дел с общего согласия всех товарищей. Основной потребностью, обусловившей становление юридических лиц в Средние Века, а затем и в Новое Время, была необходимость концентрации капитала при осуществлении предпринимательской деятельности. XVIII-XIX вв. ознаменовались осуществлением крупных проектов, невозможных к осуществлению без объединения капиталов множества лиц, которые не участвовали в управлении, а были заинтересованы в увеличении стоимости принадлежащих им акций. Законы ряда государств упростили создание и функционирование акционерных компаний, что повлекло рост их численности2.
В связи с развитием кредитных отношений, а также увеличившимся числом банкротств акционерных компаний вопрос о характере ответственности учредителей стал более важным. Акционерное общество давало своим участникам ограниченную ответственность, что многие исследователи считали главным отличием от товарищества. И.Т. Тарасов писал: «Замена этой ограниченной ответственности неограниченной приблизила бы акционерные компании к товариществам, или к единоличным предприятиям, настолько, что различие между ними сделалось бы почти неуловимым, и к тому же замена эта послужила бы препятствием к образованию капиталов в тех размерах и из тех средств, как это сделано было акционерными компаниями, организованными на начале ограниченной ответственности»3.
Правовая квалификация действий по использованию конструкции хозяйственных обществ в противоречии с ее назначением
Указанным выше способам имманентно присущ элемент недобросовестности в действиях контролирующих лиц, которые умалчивают о совершении тех или иных действий, направленных против кредиторов и (или) участников. Нередко суды зарубежных государств указывают, что игнорирование принципа сепарации может быть осуществлено не только при доказанности описанных выше действий, но лишь при том, что они преследовали цель обмана, жульничества, поскольку сама цель проникновения за корпоративный занавес – пресечение обмана или достижение справедливости1. Смысл этих рассуждений – в необходимости установления недобросовестной цели совершенных действий.
Вместе с тем, термин «fraud» может пониматься не только как характеристика недобросовестной цели («цель обмана» - «fraudulent motive»), но и как самостоятельный способ получения выгод от неправомерного использования конструкции юридического лица. Например, кредитор может быть намеренно введен в заблуждение относительно: личности контрагента, с которым он вступает в отношения; его отношений с другими лицами; его платежеспособности и т.д.2 В американском праве выделяются три основных типа а) введение в заблуждение относительно финансового положения корпорации; б) заведомо ложные обещания исполнить обязательства; в) совершение иных действий, убеждающих кредитора в том, что обязательства по сделке с подконтрольным лицом будут гарантированы третьим лицом1. Обман, как представляется, может выражаться и в намеренном умолчании об обстоятельствах, имеющих важное значение при оценке фигуры должника. В европейском праве подобные случаи подпадают под теорию создания ложной видимости (англ. creation of false appearances, нем. Vertrauenshaftung), по которой добросовестный кредитор может при определенных обстоятельствах полагаться на сообщенные ему сведения так, как будто бы они были правдой (в частности, проникнув за «корпоративный занавес»)2.
Предусмотренные в российском праве меры защиты кредиторов от обмана существуют только в рамках относительных отношений кредитора с должником-обществом: признание сделки недействительной вследствие обмана (ст. 179 ГК РФ), отказ от договора и взыскание убытков или неустойки за недостоверные заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ), взыскание убытков за недобросовестное ведение переговоров о заключении договора (ст. 434.1 ГК РФ). Аналогов «проникновения за корпоративный занавес» для таких случаев нет.
Логичным последствием всех перечисленных действий является банкротство общества, которое не способно удовлетворить требования своих кредиторов. В рамках дела о банкротстве контроль над должником переходит к кредиторам, которые ходатайствуют о назначении управляющего; контролируют ход процедуры, голосуя на собрании кредиторов; получают имущество из конкурсной массы пропорционально размеру требований в порядке очередности. По словам Д.И. Степанова, возбуждение дела о банкротстве занавес», ссылаясь на то, что стал жертвой обмана. Суд, однако, отказался признать предпринимателя стороной договора, а надлежащим местом рассмотрения иска из обмана посчитал Россию является тем Рубиконом, который разделяет сферу нормального корпоративного права, где приоритетными являются интересы участников, и правового режима, при котором приоритеты полностью смещаются в сторону кредиторов1. Смена приоритетов объяснима – если участники не смогли общими усилиями обеспечить функционирование компании, позволяющее ей платить по долгам, то управлением должны заняться кредиторы, конкурирующие друг с другом в условиях недостаточности имущества.
Конечный результат банкротства во многом зависит от формирования пассива конкурсной массы – реестра требований кредиторов, - в связи с чем контролирующими и (или) аффилированными лицами могут быть предприняты действия по формированию фиктивной задолженности, искусственное повышение очередности имеющихся требований. Контролируя должника, они могут заранее подготовиться к банкротству (например, предоставить должнику «заем», который транзитом через других лиц возвращается обратно; сделать должника поручителем по какому-либо долгу; заключить мировое соглашение по мнимому спору в суде и т.д.). Обладая внутренней документацией, даже после возбуждения дела о банкротстве указанные лица могут попытаться включить в реестр «фиктивное» требование (например, требование об уплате долга, который в действительности уже погашен, но документы об этом никому не переданы) или повысить очередность имеющегося требования (в частности, через залог имущества, совершенный «задним числом»).
Если суд устанавливает отсутствие долга или ничтожность сделки (например, мнимость договора займа), то отказывает во включении требования в реестр требований кредиторов. Поскольку ст. 61.2-61.3 Закона о банкротстве предусматривают составы оспоримых сделок, суд не может отказывать во включении в реестр, ссылаясь на несоответствие сделок этим нормам закона. Включение требования ранее контролирующего лица в реестр не лишает кредитора возможности оспаривать сделку, на которой основано требование. Вместе с тем, насколько можно судить по одному из рассмотренных Президиумом ВАС РФ дел, при очевидной незаконности сделки, на которой основано требование, суды могут отказывать со ссылкой на ст. 10 и 168 ГК РФ (ничтожность сделки), даже если формально способ вывода активов подпадает под п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве (оспоримость сделки)3.
Ситуация усложняется, если по сделке существует принятый вне дела о банкротстве судебный акт. Как отмечает Е.Н. Сердитова, активное «использование» на практике судебных актов, завершающих производство по делу без вынесения решения (например, определения о прекращении производства по делу в связи с утверждением мирового соглашения, определения о прекращении производства в связи с отказом истца от иска), а также судебных актов по делам, в которых должник признавал предъявленные требования, зачастую направлено на уменьшение конкурсной массы, получение возможности
Особенности защиты разных типов кредиторов («добровольных» и «вынужденных»)
Между тем, даже «добровольные» кредиторы не могут полностью обезопасить себя по ряду причин2.
Во-первых, полученная от общества информация о финансовом состоянии может оказаться недостоверной или неполной, в то время как возможности получения информации из альтернативного источника могут быть ограничены (например, кредитор не сможет проверить достоверность бухгалтерских балансов, запросив подтверждение в уполномоченном органе, поскольку данная информация является закрытой). Предоставление должником искаженной или неполной информации в зарубежном праве подпадает под понятие договорного оппортунизма, то есть, недобросовестного стремления реализовать собственный интерес в ущерб контрагенту3. В результате кредитор, не способный реально взвесить риски, вступает в отношения с должником, не получая должной компенсации. Реальная ценность требования кредитора уже на момент подписания договора оказывается ниже номинальной.
По-видимому, недостаточно дать кредитору для таких случаев способы защиты, связанные только с фигурой самого должника (отказ от договора, убытки с должника), поскольку обман о финансовом состоянии, очевидно, связан с неблагоприятным имущественным состоянием дел общества. Если кредиторы успели осуществить предоставление, требование к должнику может оказаться неисполнимым из-за отсутствия достаточных активов.
Во-вторых, даже если представлены корректные сведения о финансовом состоянии, кредитор не может всеобъемлюще контролировать деятельность должника, в результате которой может произойти не изначальное, а последующее несовпадение реальной ценности требования его номиналу. Причинами ослабления требования кредитора могут быть: увеличение числа кредиторов той же или привилегированной очереди (claim dilution); переход на деятельность с гораздо более высоким уровнем риска; отказ от инвестирования в проекты с низким уровнем риска, доход по которым не увеличивает благосостояние участников, а лишь позволяет платить кредиторам общества (underinvestment problem) и т.д.
В-третьих, далеко не каждый кредитор, исходя из характера и масштабов его деятельности, может диверсифицировать капиталовложения, снизив тем самым опасность дефолта отдельного должника.
В-четвертых, кредиторы могут находиться в слабой переговорной позиции, что не позволяет им договориться о защитных ковенантах, обеспечении и страховании. Более того, кредитор может быть в ситуации, когда вообще не имеет возможности влиять на текст соглашения, а лишь выбирает – подписывать его на предложенных условиях или не подписывать вовсе. В связи с этим в зарубежном праве кредиторов делят не только на «добровольных» и «вынужденных», но также на: «опытных» (sophisticated) и «неискушенных» (unsophisticated); имеющих возможность влиять на условия соглашения (adjusting) и не имеющих такой возможности (non-adjusting)1. Томас К. Ченг считает, что при рассмотрении «добровольных» кредиторов исследователи необоснованно уделяют больше внимания крупным организациям (прежде всего, банкам), игнорируя множество менее защищенных кредиторов. Он выделяет среди «добровольных» кредиторов: финансовые организации (от профессионального кредитного учреждения до частного владельца облигаций); кредиторы, осуществляющие предоставление в адрес должника (передача вещей, оказание услуг, производство работ);
По мнению автора, для частных (закрытых) корпораций, включая полностью подконтрольные дочерние организации, правилом должна быть неограниченная ответственность.
При менее радикальном подходе «слабых» кредиторов могут защитить ковенанты, выговариваемые «сильными» кредиторами. Последний аргумент используется в литературе, посвященной преимуществам англосаксонской системы ex post контроля: уменьшение риска банкротства, которого добился хотя бы один кредитор, идет на пользу всем остальным2.
В-пятых, положение «слабых» кредиторов все же может ухудшиться из-за того, что «крупные» кредиторы возьмут себе наиболее эффективное обеспечение (прежде всего, залог высоколиквидного имущества должника). В этот моменте проявляется недостаточность опосредованной защиты интересов «слабых» кредиторов ковенантами: если должник впадет в банкротство, преимущества, выговоренные «сильными» кредиторами, будут получены только ими. Например, в России ст. 138 Закона о банкротстве дает очевидные преимущества залогодержателям при распределении вырученных от продажи заложенной вещи денежных средств.
В-шестых, почти любая перечисленная форма «самопомощи» влечет необходимость использования кредитором собственных ресурсов (времени и денежных средств), что может быть для него несоразмерно обременительным.
Актуальным в связи с этим является вопрос о том, лежит ли на кредиторе обязанность осуществлять подобную «самопомощь», а если да, то в каких объемах. Разумеется, в условиях действия принципа свободы договора невозможно обязать кредитора согласовать определенные условия и наказать его в случае неисполнения обязанности. Поэтому вопрос заключается только в том, должен ли кредитор запросить информацию от контрагента. В литературе можно встретить мнение (являющееся, впрочем, скорее исключением, чем преобладающей точкой зрения), согласно которому кредитор, не попытавшийся самостоятельно исследовать состояние должника до совершения сделки, не должен иметь права проникать за «корпоративный занавес», в том числе, привлекать к ответственности контролирующих лиц1.
Вряд ли такой подход можно назвать правильным. Даже если считать поведение кредитора, не попытавшегося проверить финансовое состояние должника, неосмотрительным (что с позиций частного права нуждается в серьезном обосновании), это обстоятельство не может оправдывать гораздо более существенное нарушение, допущенное контролирующими лицами. Справедливым является мнение американского профессора Р.Б. Кэмпбелла о том, что надлежащее имущественное положение должника предполагается кредиторами, в связи с чем нет нужды вменять в обязанность последних предварительную проверку2.
Кроме всего прочего, использование конструкции хозяйственного общества в противоречии с назначением сопровождается недобросовестным, обманным мотивом со стороны контролирующих лиц, поэтому даже если бы кредитор принял меры по получению информации, с немалой долей вероятности он бы не получил ее в достаточном объеме. С другой стороны, «добровольные» кредиторы, не воспользовавшиеся возможностью получить информацию о должнике, не должны приравниваться к «вынужденным» кредиторам, поскольку принимают решение о вступлении в правоотношения с должником самостоятельно.
Представляется логичным не возлагать на кредиторов негативные последствия их слабой осведомленности, а, напротив, дать расширенные возможности для получения нужной информации, не ограниченные лишь величиной уставного капитала. Информация позволит самим кредиторам оценить состояние общества и решить – вступать с ним в отношения или нет. Достичь этого можно через институт обязательного раскрытия (mandatory disclosure), дающий возможность кредитору до вступления в правоотношения с обществом получить сведения о его основных финансовых показателях (например, упрощенная форма баланса) и о роли в группе компаний (если, конечно, группа компаний существует). Возложить обязанность следует на единоличный исполнительный орган.
Юридически значимое информирование кредиторов о состоянии должника само по себе не является чем-то принципиально новым для права: например, в Великобритании раскрытие является важным принципом корпоративного права, который, несмотря на присущие ему издержки, идет на пользу широкому кругу лиц: участникам, кредиторам, а также государству и обществу в целом. Различные государственные и общественные институты, занимающиеся вопросами стандартов финансовой отчетности, неоднократно указывали, что не только финансовые организации-займодавцы, но и иные кредиторы (поставщики, работники, потребители) должны иметь право знать состояние своего должника1. В американской литературе даже встречается точка зрения о том, что материальную недокапитализацию уместно рассматривать как нарушение только применительно к тем кредиторам, перед которыми информация о должнике не была раскрыта, что лишило их возможности согласовать компенсационные условия2. Конечно, данное утверждение отражает идеальную модель и несколько оторвано от реальности, но само направление рассуждений кажется правильным.
Проблема ответственности в рамках группы компаний
Несколько иное регулирование указанного вопроса можно обнаружить в праве Германии. До 2008 года действовали положения 32 (a) и 32 (b) Закона об обществах с ограниченной ответственностью (GmbhG), рассматривавшие в качестве «подмены капитала» (Eigenkapitalersatz) займы от участников, предоставленные или не истребованные в период «кризиса» у общества. В этом случае в деле о банкротстве участник мог предъявлять требование о возврате средств только в качестве кредитора последней очереди. Законодатель исходил из того, что порядочный коммерсант (ordentliche Kaufleute) должен в подобной ситуации вносить вклады в уставный капитал, а не финансировать общество займами1 (то есть, добросовестный участник не должен оказаться в худшей ситуации, чем тот, кто пытается оставить за собой возможность возврата денег наравне с «внешними» кредиторами в деле о банкротстве). Верховный суд Германии давал такие разъяснения логики этих правил: в случае «кризиса» компании участники должны сделать выбор: ликвидировать компанию или сохранить, предоставив финансирование. Выбрав второй вариант, они не должны пытаться извлечь преимущества в ущерб другим кредиторам. По этой причине закон признает такие займы частью капитала и, как следствие, запрещает выплаты по займам до момента преодоления финансовых трудностей; понижает очередность требования в деле о банкротстве; дает управляющему иск о возврате средств, полученных в течение года до банкротства в счет уплаты долга по займу
Прежнее регулирование вызывало критику в литературе: отмечалось, что оно препятствует попыткам участников спасти компанию в условиях, когда никто другой предоставить финансирование не готов. Попытка спасти проблемную организацию иногда имеет шансы на успех, но участники предпочтут не рисковать дополнительными средствами, зная, что в случае неудачи не смогут получить ничего обратно. В результате множество перспективных попыток окажутся нереализованными, что, в конечном счете, не идет на пользу тем субъектам, в интересах которых и задумывалась субординация, – «внешним» кредиторам1. К сказанному можно добавить, что участник, реально предоставляющий средства организации с финансовыми проблемами, как правило, не имеет никаких недобросовестных целей, что ставит под вопрос жесткость правил субординации.
С 1 ноября 2008 г. GmbHG претерпел серьезные изменения в связи с принятием Закона о модернизации обществ с ограниченной ответственностью и о предотвращении злоупотреблений (MoMIG), в том числе, по вопросу о финансировании участниками своего общества займами. Положения 32 (a) и 32 (b) GmbHG2 утратили силу, а основными нормами о субординации стали 39, 44 (а) и 135 Закона Германии о несостоятельности (InsO).
Существующий подход заключается в следующем: вне дела о банкротстве займы от участников подвергаются одному ограничению – выплаты по займам должны быть возвращены обществу директором, если именно они повлекли проблемы с ликвидностью баланса (кроме случаев, когда такие последствия не были очевидными для директора, действующего с должной степенью осмотрительности); в деле о банкротстве любые требования участников о возврате займов автоматически понижены в очередности (независимо от добросовестности участника; финансового состояния общества на момент предоставления займа и т.д.). Такое же последствие наступает для займодавцев, интересы которых экономически схожи с интересами участника (например, для сестринских компаний; лиц, действующих от своего имени, но в интересах участников и т.д.). Пониженным по сравнению с обычными кредиторами считается требование не только из договора займа, но также из других правоотношений, имеющих такой же экономический эффект (например, значительная отсрочка уплаты долга); платежи, произведенные в счет погашения задолженности перед участниками в течение одного года до введения процедуры банкротства в отношении должника, подлежат возврату в конкурсную массу по требованию управляющего; обеспечение обязательств по договору займа, выданное должником в течение десяти лет до введения процедуры банкротства, может быть лишено силы управляющим (то есть, займодавцу-участнику практически нереально получить привилегированную очередь за счет обеспечения). Ранее такое последствие существовало только для обеспечения займов, замещающих собственный капитал организации. Судебная практика Верховного суда (BGH 18.7.2013 IX ZR 219/11) также дает управляющему иск к участнику о возврате стоимости имущества, полученного в обеспечение и реализованного для погашения требований участника (например, продажа предмета залога), если обеспечение было установлено в указанный десятилетний срок. Не может быть основанием для отказа в иске даже тот факт, что если бы заем был возвращен «напрямую», а не за счет переданной в обеспечение вещи, то мог быть оспорен только платеж в течение года до банкротства1; практически неизменными сохранились два исключения по субъектному признаку: не рассматриваются в качестве пониженных в очереди требования участников, имеющих незначительную долю в уставном капитале (менее 10%)2, а также «внешних» кредиторов должника, которые приобрели долю в уставном капитале с целью реструктуризации бизнеса. Последние имеют равное требование по сравнению с обычными кредиторами как по новым, так и по ранее выданным займам. Однако если реструктуризация пройдет успешно, а затем общество по каким-либо другим причинам впадет в состояние неплатежеспособности, описанная привилегия уже не будет применяться3;