Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Участие адвоката как представителя в гражданском и арбитражном процессе 14
1. Тенденции развития определения правового положения адвоката в доктрине гражданского и арбитражного процессуального права 14
2. Особенности правового регулирования деятельности адвоката как представителя в современном гражданском и арбитражном процессе 49
3. Специфика определения правового положения адвоката как представителя 65
4.Права, обязанности и ответственность адвоката как представителя 86
Глава 2. Цель и виды деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе 131
1. Понятие квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатами, и цель деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе 131
2. Виды процессуальной деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе 154
Библиографический список 181
Приложение 1 204
Приложение 2 205
- Особенности правового регулирования деятельности адвоката как представителя в современном гражданском и арбитражном процессе
- Специфика определения правового положения адвоката как представителя
- Понятие квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатами, и цель деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе
- Виды процессуальной деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В современных условиях институт представительства, а прежде всего – институт адвокатуры, способствует реализации провозглашенных Конституцией Российской Федерации прав граждан и юридических лиц на квалифицированную юридическую помощь в гражданском и арбитражном процессе, а также обеспечивает реализацию права на судебную защиту.
Интерес к проблемам процессуального представительства, в том числе и к проблеме профессионального представительства, осуществляемого адвокатом, обусловлен ролью данного института в системе гарантий и механизме защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц.
При этом ни Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, ни Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, закрепляя возможность участия адвоката в качестве представителя в процессе, не учитывают особенности его правового положения, которые определяются совокупностью норм процессуального законодательства и специального законодательства. По этой причине представляется необходимым определить соотношение названных норм в регулировании правового положения адвоката в судебном процессе и возможность их унификации.
Исследование характеристик прав, обязанностей и ответственности адвоката как представителя позволит также определить его место среди других участников процесса.
Судебная практика выявила немало проблем в области правового регулирования статуса адвоката как представителя, осуществляющего квалифицированную юридическую помощь в гражданском и арбитражном процессе. Требуется доктринальное осмысление и самого понятия квалифицированной юридической помощи, а также разработка механизма контроля за ее оказанием, что имеет большую теоретическую значимость.
Степень научной разработанности темы.
В рассматриваемом аспекте и объеме монографических и диссертационных исследований пока не проводилось. Работы, посвященные данной проблематике, касаются отдельных вопросов, которые не затрагивают существа рассмотренных в диссертации вопросов.
В науке гражданского и арбитражного процессуального права проблемы представительства разрабатывались многими авторами. Так, судебное представительство исследовалось в работах И.М. Ильницкой и Л.Ф. Лесницкой (1964 г.), А.Я. Розенберга (1979 г., 1981 г.), В.Н. Ивакина (1981 г.), К.И. Скловского (1982 г.), Е.А. Трещевой (1983 г.), В.М. Шерстюка (1984 г.), С.А. Халатова (2002 г.), Р.А. Сидорова (2002 г.), Е.Г. Тарло (2004 г.), Л.В. Войтович (2004 г.), И.А. Табак (2006 г.), С.О. Королевой (2007 г.), Н.А. Бортниковой (2011 г.) и других ученых.
К авторам, посвятившим свои исследования анализу гражданских процессуальных отношений и их субъектов, следует отнести Д.М. Чечота (1960 г.), Н.А. Чечиной (1962 г.), М.С. Шакарян (1970 г.), В.Н. Щеглова (1979 г.), Е.А. Трещёвой (2009 г.).
Непосредственно институт адвокатуры и участие адвоката в судебном процессе исследовались в работах У.И. Баженовой (2002 г.), А.Г. Кучерены (2002 г.), Э.Е. Колоколовой (2005 г.), С.З. Рамазанова (2006 г.), О.Н. Бондарь (2008 г.), А.А. Вороновой (2008 г.), Н.Н. Гончаровой (2008 г.), М.П. Потаниной (2009 г.), Ю.М. Руденко (2009 г.), Т.А. Федотовой (2009 г.), А.Д. Бойкова (2010 г.), О.О. Гуртового (2010 г.), С.С. Колобашкиной (2011 г.), М.Е. Семеняко (2011 г.).
В дореволюционной литературе институту представительства и адвокатуры уделяли внимание А.М. Пальховский (1876 г.), Е.В. Васьковский (1893 г.), А.Х. Гольмстен (1907 г.), И.Е. Энгельман (1912 г.).
Вместе с тем комплексных исследований, посвященных определению правового положения такого представителя, как адвокат (основного субъекта, оказывающего квалифицированную юридическую помощь), одновременно в гражданском и арбитражном процессе, до настоящего времени не предпринималось.
Объектом исследования являются правоотношения, возникающие в связи с оказанием адвокатом юридической помощи в гражданском и арбитражном процессе.
Предметом исследования является деятельность адвоката как представителя в гражданском и арбитражном процессе.
Целью исследования является определение правового положения адвоката как участника гражданского и арбитражного процесса, разработка мер по совершенствованию соответствующих нормативных предписаний.
Цель предопределила необходимость решения следующих задач исследования: 1) выявить тенденции развития правового регулирования деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе и выявить специфические функции адвоката как представителя, которые отличают его правовое положение в гражданском и арбитражном процессе от его правового положения в уголовном судопроизводстве в качестве защитника; 2) исследовать нормы международного и российского права, составляющие правовую основу деятельности адвоката как представителя в гражданском и арбитражном процессе; 3) сформулировать понятие квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатами в гражданском и арбитражном процессе; 4) определить объем полномочий адвоката как представителя, оказывающего профессиональную (квалифицированную) юридическую помощь в гражданском и арбитражном процессе; 5) сформулировать выводы и предложения по совершенствованию действующего процессуального и специального законодательства в рамках исследуемой проблематики.
Методологической основой исследования являются сравнительно-правовой, сравнительно-исторический, формально-юридический методы.
Существенное значение в концептуальном плане имеют институциональный и системный подходы.
Теоретическую основу исследования составили работы Т.Е. Абовой, Д.П. Ватмана, А.А. Власова, М.А. Викут, Е.В. Васьковского, М.М. Винавера, А.А. Власова, И.В. Гессена, С.Л. Герзона, А.Х. Гольмстена, Р.Е. Гукасяна, И.М. Зайцева, В.М. Ивакина, И.М. Ильинской, А.Ф. Козлова, Л.Ф. Лесницкой, А.А. Мельникова, Н.И. Матузова, Е.Л. Невзгодиной, А.Ф. Пальховского, И.В. Решетниковой, К.И. Скловского, Я.А. Розенберга, М.К. Треушникова, Е.А. Трещёвой, С.А. Халатова, Н.А.Чечиной, Д.М. Чечот, М.С. Шакарян, В.И. Шерстюка, В.Н. Щеглов, К.С. Юдельсона, В.В. Яркова и других ученых.
Нормативную базу исследования образуют Конституция Российской Федерации, международные правовые акты, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре.
Эмпирическая основа диссертации. Сделанные в работе выводы опираются на результаты анализа судебной практики арбитражных судов и судов общей юрисдикции.
В диссертации использованы акты Конституционного суда Российской Федерации, Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, решения и постановления судов общей юрисдикции и арбитражных судов, опубликованные статистические данные об оказании адвокатами как представителями юридической помощи.
Научная новизна исследования состоит в том, что осуществлено комплексное монографическое исследование правового положения адвоката как участника гражданского и арбитражного процессов. Впервые выявлено трехуровневое регулирование правового положения (статуса) адвоката как представителя в гражданском и арбитражном процессе. В содержании правоотношения представительства, возникающего в связи с осуществлением адвокатом своих полномочий, выделено внутреннее правоотношение: отношение между адвокатом как представителем и адвокатским образованием. Предложена классификация обязанностей адвоката как представителя в зависимости от правового регулирования деятельности адвоката в судебном процессе.
Сформулировано определение понятия квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатом как представителем в гражданском и арбитражном процессе. Выделены виды деятельности адвоката по некоторым категориям дел.
Основные положения диссертационного исследования, выносимые на защиту:
-
Предлагается выделить трехуровневое регулирование правового положения (статуса) адвоката как участника гражданского и арбитражного процесса, состоящее в следующем: нормы международного права, содержащие требования к квалификации адвокатов, оказывающих квалифицированную юридическую помощь в гражданском и арбитражном процессе, и иные требования к их деятельности (первый уровень); нормы ГПК РФ и АПК РФ (общее законодательство), закрепляющие права и обязанности адвоката как представителя в гражданском и арбитражном процессе (второй уровень); нормы Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» – специальное законодательство (третий уровень). Процессуальное законодательство во взаимосвязи со специальным законодательством регулирует права, обязанности и ответственность адвоката как представителя, формы и виды его деятельности, а также правоотношения, возникающие при оказании адвокатом квалифицированной юридической помощи в гражданском и арбитражном процессе.
-
Процессуальный (профессиональный) интерес адвоката, участвующего в гражданском и арбитражном процессе в качестве представителя, определяется как профессиональный интерес лица, выполняющего поручение доверителя или оказывающего квалифицированную юридическую помощь по назначению суда честно, разумно и добросовестно, используя все не запрещенные законодательством средства.
-
Разделяя мнение о том, что в содержании правоотношения представительства выделяется внешняя и внутренняя стороны, автор приходит к выводу о необходимости выделения в структуре правоотношения представительства, осуществляемого адвокатом, третьего компонента – правоотношения между адвокатом как представителем и адвокатским образованием (внутреннее правоотношение). Этот компонент определяет специфику правового статуса адвоката как представителя. Установление статуса адвоката производится судом при проверке полномочий лиц, участвующих в деле, и допуске их к участию в деле – как в гражданском, так и в арбитражном процессе.
-
Формулируется вывод о необходимости выделения группы полномочий адвоката – «полномочий особого рода», предусмотренных специальным законодательством (статьей 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации») и принадлежащих адвокату в силу его профессионального правового статуса (как статичного правового состояния субъекта правоотношений). «Полномочия особого рода» адвокат может осуществлять, не только оказывая досудебную юридическую помощь, но и в ходе судебного процесса.
-
Предлагается классификация обязанностей адвоката как представителя в зависимости от правового регулирования деятельности адвоката в судебном процессе. Обязанности адвоката как представителя автор подразделяет на три группы: первую группу составляют процессуальные обязанности, регулируемые нормами процессуального права; вторую группу – специальные обязанности, предусмотренные Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и соответствующие процессуальному статусу адвоката; третью группу – обязанности перед адвокатским образованием, вытекающие из профессионального статуса адвоката. Неисполнение обязанностей перед адвокатским образованием влечет прекращение статуса адвоката и, как следствие, должно влечь прекращение процессуального статуса адвоката как представителя.
Во второй группе обязанностей выделяются обязанности активного типа, исполнение которых происходит в рамках гражданского или арбитражного процесса во взаимоотношениях с судом – на основании заключенного с доверителем соглашения; и обязанности пассивного типа, исполнение которых означает реализацию норм специального законодательства об адвокатуре – во взаимоотношениях с адвокатским образованием и одновременно с доверителем.
-
Сформулировано определение понятия квалифицированной юридической помощи как юридической деятельности, основанной на нормах международного и внутригосударственного права, а также правилах профессиональной этики адвоката, осуществляемой на постоянной профессиональной основе, направленной на совершение юридических и фактических действий в целях защиты прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц, обеспечения доступа к правосудию.
Особенностью деятельности адвоката (в отличие от деятельности иных представителей, участвующих в процессе) является возможность применения по отношению к нему мер ответственности за оказание неквалифицированной юридической помощи: либо по требованию доверителя, либо по решению адвокатского образования.
-
Специальные полномочия адвоката в гражданском и арбитражном процессе определяются как полномочия, реализация которых либо означает прямое (непосредственное) распоряжение материальными правами представляемого от его имени, либо иным существенным образом затрагивает эти права. Вносится предложение расширить перечень процессуальных действий адвоката как представителя, право на совершение которых должно быть специально указано в доверенности на ведение дела: в арбитражном процессе к ним относится право на подписание искового заявления и предъявление его в суд; в гражданском процессе – право на подписание заявления об обеспечении иска, право на подписание заявления о пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.
-
Сделан вывод о необходимости выделения в арбитражном процессе представительства по назначению суда. В качестве оснований представительства по назначению суда в арбитражном процессе предлагается определить имущественное положение стороны, являющейся индивидуальным предпринимателем, некоммерческой организацией или гражданином, не являющимся индивидуальным предпринимателем, свидетельствующее о ее доходе ниже величины прожиточного минимума, в случае, когда дело не может быть рассмотрено без предоставления стороне квалифицированной юридической помощи, а, также, как и в гражданском процессе, в случае, когда место жительства (нахождения) ответчика неизвестно.
На основе проведенного анализа предусмотрен ряд предложений по совершенствованию нормативно-правового регулирования правового положения адвоката в гражданском и арбитражном процессе.
Предлагается внести изменения в главу 5 ГПК РФ и главу 6 АПК РФ, дополнив их закрепляющими специфику участия адвоката в деле статьями 491 ГПК РФ, 591 АПК РФ «Деятельность адвоката в суде» сформулированными следующим образом:
«статья 491 ГПК РФ «Деятельность адвоката в суде»:
-
Полномочия адвоката регулируются нормами настоящего Кодекса, другими федеральными законами, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.
-
Адвокат допускается к участию в суде в качестве представителя на основании ордера, а в случае необходимости совершения адвокатом действий, предусмотренных статьей 54 настоящего Кодекса – ордера и доверенности, выданной представляемым лицом».
«Статья 591 АПК РФ «Деятельность адвоката в суде»:
-
Полномочия адвоката регулируются нормами настоящего Кодекса, другими федеральными законами, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.
-
Адвокат допускается к участию в суде в качестве представителя на основании ордера, а в случае необходимости совершения адвокатом действий, предусмотренных статьей 62 настоящего Кодекса – ордера и доверенности, выданной представляемым лицом».
Представляется необходимым дополнить статью 4 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» следующим положением: «и нормами международного права, международными договорами Российской Федерации», поскольку статья 4 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не включает в правовую основу деятельности адвокатов международные источники, ограничившись лишь внутренним законодательством. Автор диссертации делает вывод, что вопросы осуществления адвокатской деятельности находятся в сфере не только национального, но и международно-правового регулирования.
Предлагается устранить различие в объемах специальных полномочий адвоката в гражданском и арбитражном процессе, включив в статью 54 ГПК РФ указание на право представителя на подписание заявления об обеспечении иска и право на подписание заявления о пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.
Статью 57 Федерального закона от 02.10.2007 г. № 229-ФЗ (в ред. от 28.07.2012 г.) «Об исполнительном производстве» дополнить пунктом 4 содержащим специальные полномочия адвоката: право на получение исполнительного листа; право на обращение в суд с заявлением об отсрочке и рассрочке исполнения судебного акта; право на обращение в суд с заявлением об изменении способа и порядка исполнения судебного акта; право на обращение в суд с заявлением о приостановлении и прекращении исполнительного производства.
Дополнить пункт 1 статьи 35 ГПК РФ положениями, согласно которым «представитель может использовать иные процессуальные права, предоставленные законодательством о гражданском судопроизводстве и другими федеральными законами».
Часть 1 статьи 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» предлагается сформулировать следующим образом: «Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации и настоящим Федеральным законом».
Дополнить пункт 2 статьи 54 ГПК РФ и пункт 3 статьи 62 АПК РФ положением следующего содержания: «Адвокат, участвующий в качестве представителя стороны, третьего лица, заявителя, заинтересованного лица, вправе пользоваться процессуальными правами, предусмотренными настоящим Кодексом и другими федеральными законами».
В работе содержатся также другие выводы и предложения.
Теоретическая и практическая значимость диссертации. Теоретическое значение работы определено в положениях, выносимых диссертантом на защиту. Практическая значимость проведенного исследования предопределена актуальностью рассматриваемых проблем определения правового положения адвоката как представителя в гражданском и арбитражном процессе. Выводы, сделанные в диссертации, могут быть использованы в научно-практической и педагогической деятельности. Содержащиеся в диссертации предложения по совершенствованию процессуального и специального законодательства об адвокатуре могут быть учтены в правоприменительной деятельности.
Апробация результатов исследования. Основные положения и теоретические выводы, изложенные в диссертации, докладывались на конференциях различного уровня: ежегодных научных конференциях преподавателей и сотрудников Самарского государственного университета (г. Самара, 2008-2012 гг.) и Международной научно-практической конференции «Пробелы в российском законодательстве» (г. Кисловодск, г. Пятигорск, октябрь, 2008 г.); результаты исследования также нашли свое отражение в опубликованных автором статьях общим объемом 4,4 п.л. Материалы диссертации были использованы при составлении учебно-методических пособий по курсам «Арбитражный процесс в Российской Федерации» и «Гражданский процесс в Российской Федерации».
Автором разработан спецкурс «Адвокат в гражданском и арбитражном процессе» для студентов гражданско-правовой специализации.
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих в себя шесть параграфов, библиографического списка использованной литературы и приложений.
Особенности правового регулирования деятельности адвоката как представителя в современном гражданском и арбитражном процессе
Рассмотрев различные теоретические подходы к определению правового положения адвоката в гражданском и арбитражном процессах, представляется необходимым обратиться к проблеме регулирования правового положения и деятельности адвоката на законодательном уровне в современном гражданском и арбитражном процессе.
Поскольку представительство по своей правовой форме является сложноструктурным правоотношением, которое возникает на основе юридической нормы, оно имеет сложное (смешанное) правовое регулирование внешнего и внутреннего правоотношения представительства. Более подробно о внутренней и внешней стороне правоотношений будет рассмотрено ниже.
Система современного законодательства, регулирующего статус адвоката, характеризуется иерархичностью и взаимодействием всех входящих в нее нормативных актов.
Важное место среди нормативных правовых актов, регулирующих правовое положение адвоката как представителя в гражданском и арбитражном процессах, занимают международные акты.
Необходимо обратить внимание, что Федеральный закон от 31.05.2002 г. №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации») в ст. 4 не включает в правовую основу деятельности адвокатов международные источники, ограничившись лишь внутренним законодательством. Между тем правовое положение адвоката в гражданском и арбитражном процессе регулируется не только национальным, но и международно-правовым законодательством. Конституция Российской Федерации (ч. 4 ст. 15) включает в правовую систему России (источники права) общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации. При возникновении коллизии между международным и национальным правом законодатель определяет приоритет международных договоров России при условии их ратификации. Это прямо распространяется и на процессуальные отрасли права. До признания договора соответствующим российскому законодательству положения международно-правовых актов о правовом положении адвоката являются источниками права - формального выражения.
В нормах Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не предусматривается в качестве источников, регулирующих статус адвоката, международные акты. Представляется необходимым дополнить ст. 4 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» указанием на международные акты (общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации). В литературе проводится деление международных правовых актов, регулирующих деятельность адвокатуры, на следующие категории: 1) международные нормативно-правовые акты, обеспечивающие реализацию прав и свобод человека и гражданина, общего характера; 2) международные нормативно-правовые акты, обеспечивающие реализацию прав и свобод человека и гражданина, специального характера; 3) международные нормативно-правовые акты, устанавливающие общие принципы оказания юридической помощи и деятельности адвокатов7 . В целях настоящего исследования, международные правовые акты, регулирующие правовое положение адвоката как представителя в гражданском и арбитражном процессе, можно подразделить на две группы: 1) международные правовые акты, предусматривающие право на получение юридической помощи и право на судебную защиту; 2) международные правовые акты, регулирующие непосредственно деятельность адвокатов. Остановимся на характеристике данных источников. К первой группе, безусловно, необходимо отнести Устав Организации Объединенных Наций , который предусматривает право человека на создание условий, при которых будет соблюдаться законность, и провозглашает как одну из целей достижение сотрудничества в создании и поддержании уважения к правам человека и основным свободам без разделения по признакам расы, пола, языка и религии. Представляется, что именно деятельность адвоката в гражданском и арбитражном процессе способствует достижению таких целей. Адвокат как представитель, оказывая квалифицированную юридическую помощь, в гражданском и арбитражном процессе осуществляет защиту нарушенных или оспоренных прав человека и гражданина, их интересов и способствует соблюдению законности. В числе международных актов, непосредственно связанных с деятельностью российских адвокатов, следует выделить: - Всеобщую декларацию прав человека , которая закрепляет принципы равенства перед законом, право на беспристрастное и открытое рассмотрение дела независимым и справедливым судом (ст.ст. 2, 7, 8, 10) . - Международный пакт о гражданских и политических правах76, который дополнительно провозглашает право быть выслушанным и право на беспристрастное и открытое слушание дела компетентным, независимым и справедливым судом, предусмотренным законом (ст. 14). - Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах , который предусматривает обязанность государств в соответствии с Уставом ООН содействовать всеобщему уважению и соблюдению прав человека и его свобод (преамбула).
На наш взгляд, названные акты являются источниками прямого действия, которые регулируют внешнее правоотношение представительства. Реализация адвокатом его функций в судебном процессе не может происходить без учета положений, закрепленных в этих нормах.
В связи с принятием Федерального закона от 23.02.1996 г. №19-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Уставу Совета Европы»78 адвокатская деятельность в процессе реализуется с учетом положений Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.79, в соответствии с которыми граждане Российской Федерации получают непосредственный доступ к контрольному механизму Конвенции. Протокол №11 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, предусматривает создание единого постоянного суда, призванного заменить существующий контрольный механизм Конвенции. Российская Федерация ратифицировала указанную Европейскую конвенцию и протоколы к ней, в том числе Протокол №11 (о Европейском суде по правам человека), Федеральным законом от 30.03.1998 г. №54-ФЗ «О ратификации конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней»80.
Специфика определения правового положения адвоката как представителя
Определение правового положения адвоката как представителя в гражданском и арбитражном процессе невозможно без анализа его статуса как субъекта процессуальных правоотношений.
Основаниями возникновения процессуальных правоотношений представительства, как и любого другого правоотношения, являются юридические факты, то есть факты реальной действительности, с наличием или отсутствием которых нормы законодательства связывают юридические последствия. Основаниями возникновения представительства являются юридические факты, образующие сложный юридический состав.
В теории процессуального права проводится деление на виды судебного представительства по основаниям, входящим в указанный юридический состав. Вопрос о видах судебного представительства не входит в задачи настоящего исследования, по этой причине рассмотрим только те основания (юридические факты), с которыми связывается возникновение представительства, осуществляемого адвокатом в гражданском и арбитражном процессе.
Правовым основанием возникновения судебного представительства, осуществляемого адвокатом в процессе, является заключение соглашения (договора) между адвокатом и доверителем. Этот юридический факт - один из сложного юридического состава оснований представительства и первый из цепочки взаимосвязанных действий (обращение в адвокатское образование, выбор адвоката, заключение соглашения, предоставление документа, подтверждающего полномочие адвоката суду - ордера и (или) доверенности).
Представительство может возникнуть и без специального наделения полномочиями адвоката-представителя со стороны представляемого (доверителя), и без его участия в процессе. Так, при разрешении дел в судах общей юрисдикции при отсутствии представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, суд назначает адвоката в качестве его представителя (ст. 50 ГПК РФ). Основанием возникновения представительства в данном случае будет определение суда общей юрисдикции о назначении адвоката в качестве представителя, действующего в интересах и от имени ответчика.
Как пояснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации, адвокат, назначенный судом в качестве представителя ответчика на основании ст. 50 ГПК РФ, вправе обжаловать решение суда в кассационном (апелляционном) порядке и в порядке надзора, поскольку он имеет полномочия не по соглашению с ответчиком, а в силу закона, и указанное право объективно необходимо для защиты прав ответчика, место жительства которого неизвестно. При этом у такого адвоката-представителя отсутствует право признания иска, а также фактов, на которых истец основывает свои требования, поскольку эти действия помимо воли ответчика могут привести к нарушению его прав (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 г. №23 «О судебном решении»94).
При назначении адвоката судом в качестве представителя ответчика на основании ст. 50 ГПК РФ адвокат не может наделяться полномочиями только в силу закона (и такой вид представительства не может определяться как «законное представительство»), поскольку основанием представительства является совокупность юридических фактов, порождающих возникновение правоотношений адвоката как представителя и суда: установление судом отсутствия ответчика, неизвестность его пребывания; принятие судом определения о назначении представителя.
Представляется, что имеет место неточность формулировки Пленума Верховного Суда Российской Федерации. Закон предполагает, что суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, на основании норм права, но основанием возникновения судебного представительства, осуществляемого адвокатом в процессе, является определение суда о назначении адвоката в качестве представителя ответчика в порядке, предусмотренном ст. 50 ГПК РФ.
Необходимо отметить, что назначение адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика возможно только потому, что именно адвокат является «профессиональной фигурой» оказания квалифицированной юридической помощи, сочетающей две неразрывные (в этой ситуации) функции: замещение стороны в процессе и оказание квалифицированной юридической помощи.
Представительство по назначению суда в гражданском процессе имеет четко выраженную цель - обеспечение защиты прав лица, не осведомленного о наличии процесса, в котором он является ответчиком. Представитель по назначению суда - адвокат, как квалифицированный юрист, содействует суду в разрешении дела, и специфика такой деятельности позволяет говорить о том, что данный вид представительства является самостоятельным.
Как верно отмечает Н.А. Бортникова, выделение законодателем нормы о назначении адвоката как представителя в отдельную статью, а не объединение ее с нормами о законных или договорных представителях, свидетельствует о самостоятельности представительства по назначению суда как вида процессуального представительства .
Вместе с тем, учитывая нормы специального законодательства об адвокатуре (пп.2 п.1 ст.7, ст.26 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), где предусмотрено оказание бесплатной юридической помощи, действующий ГПК РФ следует дополнить, определив, что представительство, осуществляемое адвокатом по назначению суда, может оказываться бесплатно.
Понятие квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатами, и цель деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе
Как было отмечено выше, Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», возлагая на адвокатов как представителей обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина, гарантирует тем самым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Квалифицированность - это основной признак юридической помощи, гарантированный Конституцией Российской Федерации. Но до настоящего времени ни в нормативных актах, ни в юридической литературе нет единого подхода к определению понятия «квалифицированная юридическая помощь». Сложность определения квалифицированной юридической помощи заключается в том, что в науке процессуального права не выработаны ее критерии, хотя они имеют важное теоретическое и практическое значение. В понятие квалифицированной юридической помощи не должно вкладываться различное значение.
Г.А. Смагин квалифицированную юридическую помощь определяет как «гарантированную законом возможность лица получать необходимую ему помощь от лиц, обладающих специальными юридическими знаниями, умениями и навыками, позволяющими человеку эффективно защищать и отстаивать свои права и законные интересы» .
О.М. Решетникова, рассуждая о квалифицированной юридической помощи в гражданском процессе, понимает ее в широком и узком смыслах. Так, в широком смысле квалифицированную юридическую помощь она определяет как деятельность, осуществляемую профессиональным юристом по содействию гражданам и их объединениям в использовании закона, реализации прав и исполнении обязанностей в рамках различных по природе правоотношений в целях достижения благоприятного правового результата для заинтересованного субъекта. В узком смысле - как деятельность судебного представителя (профессионального юриста), осуществляемую в рамках реализации процессуальной функции ведения дела180. Очевидно, что приведенные определения распространяются автором не только на адвокатов, но и на любых лиц, обладающих специальными познаниями.
Более обоснованным представляется определение квалифицированной юридической помощи, данное И.В. Шатаевым. Под квалифицированной юридической помощью он понимает «право каждого на обращение к адвокату, осуществляющему на профессиональной основе защиту прав, свобод и интересов человека и гражданина, другому лицу, оказание которым квалифицированной юридической помощи признано законодательно во внутринациональном и международном механизмах осуществления правосудия»1 \
Необходимо отметить, что в юриспруденции, как и в любой науке, задача определения (дефиниции) как логической операции над понятиями заключается в том, чтобы раскрыть содержание этих понятий путем указания на основные, существенные признаки изучаемого предмета, которые отличают его от других общественных явлений и выделяют из числа правовых. Определения используются и как вспомогательный прием для подхода к раскрытию существенных признаков явления: сначала указываются лишь некоторые его черты, и особенности, внешне выделяющие его, с тем чтобы при последующем изучении установить существенные, характерные признаки данного явления . Если строго следовать этим логическим правилам, приведенные выше дефиниции не полностью отражают сущность квалифицированной юридической помощи, основных ее критериев (признаков).
В юридической литературе категорию «юридическая помощь» зачастую отождествляют с категорией «квалифицированная юридическая помощь». Так, Ю.И. Стецовский определял юридическую помощь как «войну за права» с использованием всех законных средств и способов защиты прав и интересов гражданина путем разъяснений, составления жалоб, заявления ходатайств, истребования документов, активного совершения иных действий как в судопроизводстве, так и вне его , отражая признаки квалифицированной юридической помощи.
О.М. Решетникова справедливо замечает, что категории «юридическая помощь», «правовая помощь», «квалифицированная юридическая помощь» нельзя рассматривать как тождественные. Данные категории, по ее мнению, отличаются в зависимости от вида деятельности различных субъектов в рамках различных правовых отношений1 4.
Представляется оправданным отличать квалифицированную юридическую помощь от правовой помощи.
Как отмечалось ранее, ст. 4 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не включает в правовую основу деятельности адвокатов международные источники, ограничившись лишь внутренним законодательством. Между тем вопросы осуществления адвокатской деятельности находятся в сфере не только национального, но и международно-правового регулирования. Во многих внутригосударственных нормативно-правовых актах нормы международного права признаны неотъемлемой составляющей правовой основы деятельности тех или иных органов.
В соответствии с Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (заключена в г. Минске 22.01.1993 г.) правовая помощь по гражданским, семейным и уголовным делам оказывается учреждениями юстиции путем составления и пересылки документов, проведения обысков, изъятия, пересылки и выдачи вещественных доказательств, проведения экспертизы, допроса сторон, обвиняемых, свидетелей, экспертов, возбуждения уголовного преследования, розыска и выдачи лиц, совершивших преступления, признания и исполнения судебных решений по гражданским делам, приговоров в части гражданского иска, исполнительных надписей, а также путем вручения документов (ст. 4, 6 Конвенции).
Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам прямо устанавливает возможность применения процессуальных норм запрашивающей стороны при исполнении судебного поручения, при условии, если только они не противоречат законодательству запрашиваемой стороны. В Конвенции содержится также регламентация вызова свидетелей, сторон, их представителей, экспертов, вручения документов (ст. ст. 9-11). Исходя из этих норм, можно предположить, что суды Российской Федерации должны, например, при надлежащем извещении ответчика, место жительства которого неизвестно, и в случае отсутствия у него представителя, назначить адвоката в качестве его представителя, учитывая статью 50 ГПК РФ.
Виды процессуальной деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе
Для характеристики процессуальной деятельности имеют значение такие категории, как «форма» и «виды» деятельности. Поскольку правовая форма присуща любой юридически значимой деятельности, она служит одной из гарантий применения юридических норм. Поэтому «форма деятельности» представляет собой совокупность требований к действиям, направленным на достижение конкретного результата. Такая категория, как «вид деятельности», представляет собой определенную деятельность, объединенную общими признаками.
При рассмотрении вопроса о видах процессуальной деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе необходимо учитывать следующие составляющие: во-первых, их теоретическое осмысление должно быть основано на определении разницы понятий «правовая помощь» и «юридическая помощь»; во-вторых, виды процессуальной деятельности адвоката в процессе являются составным элементом квалифицированной юридической помощи.
Структура, объем и содержание квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатом как представителем в гражданском и арбитражном процессе, по своей природе и сущности представляющей вид специализированной помощи, достаточно разнообразны и охватывают деятельность адвоката как представителя во всех формах судопроизводства.
Объем квалифицированной юридической помощи адвокатов распространяется на тех субъектов гражданского судопроизводства, которые имеют в деле материально-правовой интерес (истца, ответчика, третьих лиц, заявителей, заинтересованных лиц). Структура квалифицированной юридической помощи включает в себя различные виды адвокатской деятельности: консультационную (по разъяснению законодательства), составление правовых документов, ведение различных категорий дел и т.п.
Деятельность адвоката в гражданском и арбитражном процессе, как было показано выше, регулируется нормами процессуального законодательства и нормами специального законодательства. Это позволило некоторым авторам прийти к выводу, что данное обстоятельство оказывает решающее влияние на формы юридической помощи, осуществляемой адвокатом и утверждать, что в зависимости от регулирующих ее норм предоставляемая адвокатом как представителем юридическая помощь может быть - процессуальной и непроцессуальной, то есть осуществляться в двух названных формах .
Необходимо отметить, что деление видов юридической помощи в зависимости от форм юридической деятельности является не совсем верным, поскольку в данном случае отождествляются формы и виды юридической помощи. При этом, как отмечалось выше, все виды деятельности адвоката, предусмотренные процессуальным и специальным законодательством, могут оказываться адвокатом как представителем доверителю на всех стадиях гражданского и арбитражного процесса, в том числе и на стадии досудебной подготовки дела к судебному разбирательству. Только в процессе происходит реализация права субъектов, обратившихся за судебной защитой, на квалифицированную юридическую помощь. Именно поэтому в юридической литературе непроцессуальную деятельность адвоката как представителя именуют деятельностью на досудебной стадии . Э.Е. Колоколова отмечает, что объем непроцессуальной деятельности адвоката как представителя намного объемнее и содержательнее. Непроцессуальная деятельность, по ее мнению, отличается от процессуальной деятельности и носит непроизводный характер .
Исходя из содержания и взаимосвязи норм процессуального и специального законодательства в регулировании деятельности адвоката, полагаем, что и процессуальная, и непроцессуальная деятельность адвоката являются равными по объему оказания квалифицированной юридической помощи.
На возможность параллельного использования процессуальных и непроцессуальных форм квалифицированной юридической деятельности говорится в Общем кодексе правил для адвокатов стран Европейского сообщества . Данные Правила предусматривают, что адвокат должен действовать в интересах права в целом точно так же, как и в интересах тех, чьи права и свободы ему доверено защищать; не только выступать в суде от имени клиента, но и оказывать ему юридическую помощь в виде советов и консультаций.
Нельзя не обратить внимания на то, что в уголовном процессе понятие «защита» является единым видом публично-правовой деятельности с едиными ролевыми функциями, направленными на выяснение существенных обстоятельств уголовного дела. В гражданском и арбитражном процессе представительство - не единый вид правовой деятельности. По структуре юридическая деятельность, осуществляемая адвокатом в гражданском и арбитражном процессе, в отличие от защиты в уголовном процессе, более сложное явление. На ее структуру влияют такие факторы, как субъекты и цели представительства, которые носят сопутствующий субсидиарный характер. Так, целью деятельности адвоката как представителя в процессе является оказание квалифицированной юридической помощи доверителю, а целью соглашения (договора), заключенного между адвокатом и доверителем, -урегулирование конкретного спора путем заключения мирового соглашения или вынесения судебного акта.
