Взаимодействие альтернативных методов урегулирования споров и гражданского судопроизводства в праве России и Франции. Зверева Наталья Станиславовна

Содержание к диссертации

Введение

Часть I. Альтернативные процедуры урегулирования споров в праве России и Франции и их взаимодействие с государственным правосудием 19

Глава 1. Виды альтернативных способов урегулирования споров в России и Франции 19

1. История возникновения альтернативных методов урегулирования споров во Франции 19

2. Альтернативные процедуры урегулирования споров в современном французском праве 23

3. Альтернативное урегулирование споров в Российской Федерации: история и современность 43

Глава 2. Взаимодействие альтернативных способов урегулирования споров и гражданского судопроизводства 57

Часть II. Влияние альтернативных методов урегулирования споров на гражданское судопроизводство в правовой системе России и Франции 72

Глава 1. Обращение к альтернативным методам урегулирования споров и право на обращение в суд в праве России и Франции 72

1. Пределы применения альтернативных методов урегулирования споров и критерии их определения 74

2. Обязательные и факультативные процедуры урегулирования споров во внесудебном порядке и их влияние на право на обращение в суд 94

3. Процессуальный эффект соглашений (оговорок) о разрешении споров во внесудебном порядке и право на обращение в суд 118

Глава 2. Влияние альтернативных процедур урегулирования споров на реализацию права на судебную защиту 138

1. Влияние обращения к альтернативным способам урегулирования споров на сроки исковой давности, сроки на обращение в суд за судебной защитой 138

2. Процессуальные последствия итоговых для альтернативных процедур актов 155

3. Доказательственное значение актов, принятых в результате проведения альтернативных процедур 174

Часть III. Воздействие гражданского судопроизводства на альтернативные способы урегулирования споров в праве России и Франции 186

Глава 1. Функции содействия государственного суда при обращении сторон к альтернативным способам урегулирования споров 193

1. Российский опыт 194

2. Французский опыт 214

Глава 2. Функции контроля государственного суда при обращении сторон к несудебным способам урегулирования споров 239

1. Российский опыт 239

2. Французский опыт 267

Заключение 294

Библиографический список

• Альтернативные процедуры урегулирования споров в современном французском праве
• Обязательные и факультативные процедуры урегулирования споров во внесудебном порядке и их влияние на право на обращение в суд
• Процессуальные последствия итоговых для альтернативных процедур актов
• Французский опыт

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Существенные перемены в

государственном, политическом и социально-экономическом устройстве России, возрождение рыночной экономики, появление различных форм собственности и развитие гражданского оборота в последние десятилетия потребовали создания качественных, удобных и быстрых механизмов урегулирования споров.

Несмотря на то, что на сегодняшний день в России судебное разбирательство является основной формой защиты нарушенных прав, свобод и законных интересов, такая форма не всегда является эффективной, быстрой и отвечающей интересам участников гражданского оборота. За последние десятилетия альтернативные способы урегулирования споров получили существенное развитие и продолжают развиваться как в праве Франции, так и России.

В виду многих причин способы урегулирования споров, относящиеся к альтернативным, влияют на государственное правосудие, а последнее, в свою очередь, влияет на альтернативные способы урегулирования споров. Взаимодействие двух порядков урегулирования споров неизбежно, поскольку в отсутствие такого взаимодействия снижается эффективность функционирования как альтернативных способов урегулирования споров, так и гражданского судопроизводства. Напротив, в своей совокупности и взаимодействии рассматриваемые порядки урегулирования споров взаимно дополняют и усиливают друг друга, что позволяет достичь общей цели защиты прав и законных интересов субъектов гражданского оборота и создать единую сбалансированную и эффективную систему урегулирования споров.

Актуальность настоящего исследования определяется предпосылками
доктринального, нормотворческого и прикладного характера. В науке
процессуального права не выработано единого подхода к пониманию
взаимодействия альтернативных методов урегулирования споров и гражданского
судопроизводства, его направлений и форм. Анализ существующего
законодательства и правоприменительной практики в данной сфере показывает,
что многие проблемы остаются нерешенными, отсутствует эффективная модель
взаимодействия данных порядков урегулирования споров, что, в свою очередь,
наносит ущерб эффективности функционирования как гражданского

судопроизводства, так и альтернативных способов урегулирования споров. В рамках реформы третейского разбирательства в Российской Федерации принят ряд новых законодательных актов, регулирующих вопросы рассматриваемого взаимодействия и устанавливающих новые модели такого взаимодействия¹. Эти положения требуют анализа для целей их критического осмысления и разрешения всего комплекса теоретико-практических вопросов, возникающих при принятии новых законодательных актов.

Настоящая диссертация носит форму сравнительно-правового исследования
концепций взаимодействия альтернативных процедур и гражданского

судопроизводства в России и Франции. Выбор французской модели не случаен. Прежде всего, правовые системы и России и Франции принадлежат к единой – романо-германской правовой семье, что объясняет наличие схожих правовых институтов, конструкций, а также во многом единых подходов к организации системы взаимодействия двух порядков урегулирования споров.

Французское право существенно повлияло на развитие правовых систем многих государств континентальной Европы, в том числе в вопросах, относящихся к предмету настоящего исследования. Франция имеет длительный опыт использования разнообразных альтернативных способов урегулирования споров и создания конструкций взаимодействия данных процедур и государственного правосудия. Российскому праву также известны различные модели альтернативного урегулирования споров, однако в современном российском праве сравнительно недавно начался новый этап развития системы альтернативных процедур и на сегодняшний день процесс законодательного установления и реформирования соответствующих конструкций далек от завершения.

В такой ситуации, проведенное сравнительно-правовое исследование имеет цель, прежде всего, поиска решения существующих проблем в области взаимодействия альтернативных процедур и гражданского судопроизводства в России, с учетом позитивного и негативного опыта Франции в данной сфере. С учетом данной цели, исследование, как и любое компаративистское исследование,

¹ ФЗ от 29.12.2015г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» // Российская газета 2015. 31 дек.; ФЗ от 29.12.2015 N 409-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» в связи с принятием Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» // Российская газета. 2015. 31 дек.

основанное на методе функционального сравнения, предполагает анализ существующих изъянов французской правовой системы в сфере предмета диссертационного исследования и поиск возможных путей их устранения, а также анализ достоинств французской системы права и решение вопроса о целесообразности их адаптации в российской правовой системе.

Представляется, что предлагаемое комплексное исследование аспектов
взаимовоздействия альтернативных процедур и судопроизводства в праве России
и Франции на основе сравнительно-правового метода позволит выработать
основы единой концепции, применимой для объяснения динамики

взаимодействия альтернативных процедур и судопроизводства в обеих странах и решения существующих проблем теоретического и практического характера.

Степень научной разработанности проблемы. Несмотря на большое количество исследований, посвященных собственно альтернативным методам урегулирования споров, на сегодняшний день практически отсутствуют комплексные теоретические исследования взаимодействия альтернативных способов урегулирования споров и гражданского судопроизводства.

Стоит отметить, что в Российской Федерации уже имеется ряд исследований, посвященных, как проблематике взаимодействия третейских и государственных судов (Р.Н. Гимазов, А.И. Зайцев, М.В. Петров, И.М. Стрелов), так и разработке общей теории процессуального взаимодействия (М.М. Зубович).

Так, исследования М.М. Зубович посвящены категории комплексного процессуального взаимодействия, в основу которого положена концепция социального взаимодействия с акцентом на «субъект – субъектные» аспекты рациональных юридических взаимодействий в сфере процесса¹.

Р.Н. Гимазов определяет такое взаимодействие как «взаимно

обусловленную деятельность арбитражных и третейских судов по уведомлению,
содействию и ограниченному контролю в процессе осуществления ими
юрисдикционной деятельности»² и выделяет судоустройственную и

судопроизводственную формы взаимодействия. А.И. Зайцев посвятил свою диссертацию проблемным аспектам третейского судопроизводства в России, исследовав исторически существовавшие и современные формы взаимодействия

¹ Зубович М.М. Арбитражное процессуальное взаимодействие: монография. - Иркутск: Изд-во ИГУ, 2011.

² Гимазов Р.Н. Процессуальные аспекты взаимодействия арбитражных и третейских судов: Автореф. дис. …
канд. юр. наук. Саратов, 2006. С. 16.

третейских и государственных судов, понимая под ныне существующими формами, в сущности, функции содействия и контроля со стороны государственных судов¹. М.В. Петров рассматривает вопросы взаимодействия государственного суда и международного коммерческого арбитража, понимая под формами взаимодействия «вид функциональной деятельности суда в отношении арбитража - содействие арбитражному разбирательству или его контроль»². И.М. Стрелов в качестве основных направлений взаимодействия государственных и третейских судов также исследует функции контроля и содействия третейскому разбирательству со стороны государственных судов³.

Кроме того, предпринимались попытки исследовать модель взаимодействия третейских и государственных судов в странах романо-германской правовой семьи (Е.Е. Юрьев⁴, С.А. Беляев⁵).

Однако изложенные в указанных работах подходы к исследованию
взаимодействия государственных судов и альтернативных процедур

урегулирования споров сориентированы в основном на деятельность государственных судов, воздействующую на функционирование третейских судов. Воздействие же третейского суда как альтернативного способа урегулирования споров на гражданское судопроизводство зачастую во внимание не принимается.

Французские авторы также занимались исследованиями в сфере взаимодействия судопроизводства и альтернативных процедур, однако комплексные исследования в данной сфере немногочисленны, и, как правило, также сориентированы на исследование функций воздействия государственных судов на альтернативные способы урегулирования споров (Ж. Норман, Ш. Жарроссон, Ж. Пеллерин).

В большинстве случаев как в России, так и во Франции, проблематика
взаимодействия альтернативных способов урегулирования споров и

¹ Зайцев А.И. Третейское судопроизводство России (проблемные аспекты): Автореф. дис. … канд. юр. наук.
Саратов, 2004. С. 19 – 23.

² Петров М.В. Взаимодействие государственного суда и международного коммерческого арбитража:
Автореф. дис. … канд. юр. наук. Санкт-Петербург, 2003. С. 7.

³ Стрелов И.М. Некоторые вопросы взаимодействия арбитражных и третейских судов. // Арбитражные споры.
2008. № 2. С. 127 -136.

⁴ Юрьев Е.Е. Влияние права европейского союза на международный коммерческий арбитраж: Дис. … канд.
юр. наук. Москва, 2009. 187 с.

⁵ Беляев С.А. Взаимодействие арбитражных и государственных судов ФРГ в ходе третейских разбирательств
// Международный коммерческий арбитраж. 2006. № 3. С. 115 – 129.

государственного правосудия исследуется в работах, посвященных

альтернативным процедурам и третейскому разбирательству, лишь отчасти, в совокупности с иными вопросами и проблемами. К тому же, анализ правовой доктрины России и Франции позволяет сделать вывод, что до сих пор не предпринималось попыток комплексного исследования аспектов взаимодействия всей совокупности альтернативных процедур урегулирования споров, включая переговоры, мировое соглашение, медиацию, консилиацию, партисипативную процедуру, третейский суд (арбитраж), с одной стороны, и гражданского судопроизводства, с другой стороны.

Цель и задачи диссертационного исследования. Целью настоящего
диссертационного исследования является концептуализация модели

взаимодействия альтернативных способов урегулирования споров и гражданского судопроизводства.

Для достижения поставленной цели были поставлены следующие задачи:

- рассмотреть системное взаимовлияние альтернативных способов
урегулирования споров и гражданского судопроизводства во французской и
российской правовой системе;

- проанализировать общие черты, различия и аспекты взаимодействия
альтернативных процедур и гражданского, арбитражного процесса в праве России
и Франции;

- исследовать доктринальные подходы к анализу модели
взаимовоздействия двух порядков урегулирования споров в праве России и
Франции, выработать единую концепцию, применимую для объяснения
динамики взаимовлияния альтернативных процедур и судопроизводства в обеих
странах.

- выявить теоретические и практические проблемы процессуального
характера в области исследования, провести их комплексный научный анализ,
определить их правовую природу и специфику, сформулировать возможные
варианты их решения;

- разработать предложения по совершенствованию правового регулирования
в рассматриваемой сфере с целью обеспечения равновесия во взаимодействии
альтернативных способов урегулирования споров и гражданского

судопроизводства, как состояния, позволяющего достичь максимальной эффективности каждого из порядков урегулирования споров.

Объектом исследования являются вопросы взаимного влияния

альтернативных процедур урегулирования споров и гражданского

судопроизводства в России и Франции.

В связи с ограниченным объемом диссертации основное внимание в диссертации уделяется вопросам взаимодействия и взаимовлияния гражданского судопроизводства и третейского суда (международного коммерческого арбитража) по следующим причинам:

- развитость института арбитража во Франции и положение последней как
основного мирового арбитражного центра;

реформа арбитража в России и необходимость осмысления ее итогов, сопоставления с мировыми тенденциями развития международного коммерческого арбитража и третейских судов;

юрисдикционный характер арбитража, что предполагает необходимость более плотного взаимодействия последнего с государственными судами;

Предмет исследования составляют конкретные процессуально-правовые конструкции, раскрывающие модель взаимодействия и взаимовлияния двух порядков урегулирования споров.

Методы исследования. Методологическую основу исследования

составляют общенаучные (формально-логический, системный, описательный,
анализа и синтеза, аналогии, концептуального анализа, теоретического

моделирования, экстраполяции и др.), а также частнонаучные методы (толкования, сравнительного правоведения, формально-юридический метод).

Нормативную и эмпирическую базу исследования составили

международно-правовые акты, законодательство, подзаконные акты и проекты законодательных актов России и Франции, материалы российской и французской судебной практики.

Теоретической основой исследования стали работы российских авторов и представителей французской доктрины по общей теории права, теории гражданского права и гражданского судопроизводства, исследования по вопросам альтернативных способов урегулирования споров: на русском языке -О.В.Абознова, В.О. Аболонин, Д.Б. Абушенко, Т.К.Андреева, А.В.Асосков,

С.Ф.Афанасьев, Р.Ю. Банников, А.М. Безруков, С.А. Беляев, А.Е. Березий, М.М. Богуславский, Е.А. Борисова, М.И. Брагинский, А.А. Брыжинский, Л.А. Ванеева, А.П. Вершинин, Е.А. Виноградова, А.И. Вицин, М.О. Владимирова, С.А. Владимирова, В.П. Воложанин, В.А. Гавриленко, А.П. Гармоза, Р.Н. Гимазов, Д.А. Грибков, Р.Е. Гукасян, М.А. Гурвич, Д.Л. Давыденко, Г.К. Дмитриева, А.А.Добровольский, М.А. Дубровина, А.Н. Жильцов, В. М. Жуйков., С.К. Загайнова., А.И. Зайцев, Н.Б. Зейдер, М.М. Зубович, С.А. Иванова, С.И. Калашникова, Б.Р. Карабельников, М.Я. Кириллова, А.Ф. Клейнман, А.Н. Кожухарь, Ю.С. Колясникова, А.С. Комаров, К.И. Комиссаров, А.Г. Котельников, П.В. Крашенинников, С.В. Крохалев., С.И. Крупко, А.Н. Кузбагаров, С.А. Курочкин, С.В. Лазарев, С.Л. Лазарев, М.Ю. Лебедев, С.Н.Лебедев, А.Г.Лисицын-Светланов, М.О. Лиц, П.В.Логинов, Л.А. Лунц, И.Г. Медведев, А.И. Минина, М.Э. Морозов, В.А. Мусин, Т.Н. Нешатаева, С.В. Николюкин, Е.И. Носырева, Ю.К. Осипов, Г.Л.Осокина, М.В. Петров, Е.В.Погосян, М.А. Попов, И.В. Решетникова, М.А.Рожкова, Т.В. Сахнова, Г.В. Севастьянов, О.Ю. Скворцов, И.М. Стрелов, В.Н. Тарасов, Л.А.Терехова, Я.Ф. Фархтдинов, Д.Г.Фильченко, Д.А.Фурсов, И.М. Чупахин, В.М. Шерстюк, И.Е. Энгельман, Е.Е. Юрьев, В.Ф. Яковлев, В.В.Ярков и др.;

на французском языке: V. C. Accarias , M. Alenzi, G. Alpa, S. Amrani Mekki, J.- L.Aubert, L. Ayns, M. Bandrac, A. Bnabent, S. Bensimon, M. Bourry d'Antin,

A. Beregoi, Ch. Beroujon, M. Bigot-Prameneu, J. Billemont, B. Blohorn-Brenneur,
Сh. Boillot, S. Bolle, Ph. Boulisset, C. Bouty, L. Boyer, R. R. Cabrillac, L. Cadiet,
O. Caprasse, J. Carbonnier, F. Carnelutti, N. Cayrol, C. Chainais, V. Chantebout,
Th. Clay, G. Cornu, J.-M. Coulon, H. Croze, Ph. De Bournonville, P. De Lapasse,
X. Delpech, Y. Desdevises, M. Douchy-Oudot, P. Estoup, B. Fauvarque-Cosson,
A.J. Flour, O. Fradin, Ph. Fouchard, M. Foulon, V.D. Foussard, J. Francois, N. Fricro,
E. Gaillard, E. Gaudemet, P.-Y. Gautier, B. Goldman, Ch. Gavalda, B. Gorchs,
Ph. Grignon, F. Grisel, F. G'sell-Macrez, G. Guerlin, D. Guvel, S. Guinchard,
E. Jeuland, B. Hanotiau, J. Hron, A. Hory, Ch. Jarrosson, A. Jeammaud, J. Joly-
Hurard, E. Kleiman, X. Lagarde, Y. Lequette, E. Loquin, P. Mayer, Ph. Malaurie,

B. Moreau, Ch. Morel, H. Motulsky, Y. Muller, J. Normand, B. Oppetit, J. Ortscheidt,
J. Pellerin, R. Perrot, A. Pinna., G. Pluyette., J.-B. Racine, M.-C. Rivier, F. Ruellan,

Ch. Seraglini, B. Stern, Y. Strickler, J. Spinelli, Ph. Simler, F. Terr, J.-Ph. Tricoit, J. Van Compernolle, D.Vidal, и др.

Научная новизна исследования. В настоящем диссертационном

исследовании впервые в отечественной науке гражданского процессуального и арбитражного процессуального права проведено исследование истории и современного состояния основной совокупности существующих во Франции и России альтернативных способов урегулирования споров. Автором осуществлен сравнительный анализ моделей взаимодействия альтернативных процедур и гражданского судопроизводства в праве России и Франции, на основе которого выявлены существующие в данной сфере проблемы и предложены пути их решения.

Научная новизна нашла отражение в следующих основных положениях, выносимых на защиту:

1. Основываясь на понятии «взаимодействие альтернативных процедур
и гражданского судопроизводства», автором предложена классификация форм
такого взаимодействия на две группы, каждая из которых предполагает
исследование роли одного из рассматриваемых порядков в функционировании
другого.

В отличие от имеющихся на сегодняшний день конструкций взаимодействия между двумя порядками урегулирования споров (Е.А. Виноградова, М.М. Богуславский, И.В. Решетникова, Б.Р. Карабельников, А.И. Зайцев, М.В. Петров, И.М. Стрелов, С.А. Курочкин, Р.Н. Гимазов, Ш. Жарроссон, Ж. Пеллерин, Ж. Норман), предлагаемая автором классификация, учитывает не только роль и влияние государственного правосудия на альтернативные способы урегулирования споров, но и обратный вектор воздействия альтернативных процедур на гражданское судопроизводство.

2. Диссертант аргументирует вывод о допустимости восприятия
французского подхода к определению пределов применения альтернативных
способов урегулирования споров в том, что касается формулирования
предметного критерия возможности обращения к альтернативным способам
урегулирования споров, в качестве которого во французской правовой доктрине в
основном понимается критерий наличия у сторон спора возможности свободно
распоряжаться своими правами. Данный подход соответствует существующему

в российском гражданском и арбитражном процессе и гражданском праве принципу диспозитивности, предполагающему свободу распоряжения правами в установленных законом пределах. С этой целью автором предлагается закрепить правовую модель допустимости обращения к несудебным процедурам, исходя из данного предметного критерия.

3. На основе анализа существующих во Франции обязательных и
факультативных альтернативных способов урегулирования споров, диссертантом
делается вывод о низкой эффективности применения обязательных в силу закона
альтернативных процедур и нецелесообразности их установления в Российской
Федерации. Вместе с тем автором аргументируется возможность отступления
от принципа абсолютной добровольности медиации в Российской Федерации и
допустимость закрепления обязательности волеизъявления одной стороны спора
на обращение к альтернативным процедурам для второй стороны спора, то есть
«права стороны на альтернативную процедуру», которому корреспондирует
обязанность второй стороны обратиться к соответствующей процедуре.

Автором проведено исследование категории «право на альтернативные методы урегулирования споров», под которым понимается установленная законом возможность всякого лица без получения согласия второй стороны спора инициировать обращение к альтернативным процедурам, проводимым с участием третьего нейтрального лица, в целях урегулирования спора, рассмотрение которого передано в суд.

По результатам анализа соответствия данной конструкции

фундаментальному праву на судебную защиту, а также принципам альтернативных способов урегулирования споров, сделан вывод о возможности в перспективе установления вышеуказанного права только применительно к таким процедурам, как судебная медиация и судебная консилиация – во Франции; медиация, проводимая после передачи спора на разрешение в государственный суд, – в России. Автором утверждается, что установление такого права возможно только ряду споров, сохранение длительных отношений в рамках которых наиболее важно, имея в виду, прежде всего, семейные и трудовые споры.

4. Автором предложена дополнительная классификация последствий
заключения соглашений об урегулировании споров в зависимости от того,

являются ли они правопрекращающими, либо последствия их несоблюдения преодолимы и носят временный характер.

Временный характер носят последствия заключения соглашения об обращении к партисипативной процедуре во Франции, кроме того, стороны могут ограничить действие арбитражного соглашения определенными временными рамками. По истечении указанного в данных соглашениях срока, стороны освобождаются от обязательств, принятых на себя при заключении соглашения, а именно от обязательств, в случае возникновения спора, добросовестно прилагать совместные усилия для мирного урегулирования спора посредством переговоров, либо передать спор на разрешение в арбитраж. С истечением срока прекращаются и негативные процессуальные последствия заключения таких соглашений.

Последствия заключения всех иных соглашений об урегулировании спора являются постоянными, даже когда речь идет о таких соглашениях, которые не исключают возможности последующего обращения в государственный суд (соглашение о применении процедуры медиации, соглашение о консилиации). Для прекращения негативных процессуальных последствий заключения данных соглашений необходимо возникновение иных юридических фактов, помимо истечения определенного периода времени.

5. Подробно исследованы вопросы процессуальных негативных

последствий заключения соглашений об урегулировании споров, в том числе, их соответствие праву на справедливое судебное разбирательство.

Автор дополнительно аргументирует вывод о существовании правовой коллизии между нормами, регулирующими последствия заключения соглашения о применении процедуры медиации, содержащимися в процессуальных кодексах и в ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» и предлагает способ устранения данной коллизии посредством:

- Во-первых, упорядочения подхода к установлению правовых последствий заключения соглашения о применении процедуры медиации, с сохранением за сторонами возможности определять обязательность или факультативность обращения к данной процедуре в момент заключения соглашения о применении процедуры медиации;

- Во-вторых, унификации подхода к регулированию процессуальных последствий заключения третейского соглашения и соглашения о применении процедуры медиации, разграничив порядок наступления процессуальных последствий при: А) несоблюдении досудебного порядка урегулирования споров, являющегося обязательным для сторон в силу закона; Б) несоблюдении досудебного порядка урегулирования споров, установленного сторонами путем заключения соглашения о порядке урегулирования спора. В последнем случае оптимально исходить из концепции относительной некомпетентности государственного суда при наличии не только третейского соглашения, но и любых иных соглашений об урегулировании споров (соглашение о применении процедуры медиации).

6. В результате анализа итоговых для альтернативных процедур актов
предложена классификация альтернативных способов урегулирования споров на
следующие виды: а) несудебные неюрисдикционные процедуры: несудебные
консилиация, медиация, мировое соглашение, партисипативная процедура и
переговоры - во Франции, несудебная медиация и переговоры – в России; б)
судебные неюрисдикционные процедуры: судебное мировое соглашение, судебная
медиация и судебная консилиация (во Франции); в) несудебные юрисдикционные
процедуры: арбитраж (третейский суд). В зависимости от вида альтернативной
процедуры разграничиваются процессуальные последствия итоговых актов
данных процедур.

7. На основе анализа французской модели придания исполнительной
силы соглашениям, заключенным по итогам несудебных неюрисдикционных
процедур, обосновывается необходимость и целесообразность использования в
российском праве в качестве модели французского института судебного
утверждения медиативного соглашения по ходатайству одной из сторон в
судебном порядке с целью придания ему исполнительной силы, даже в тех
случаях, когда оно выходит за пределы заявленных суду требований или является
результатом процедуры медиации, проведенной до передачи дела на
рассмотрение в суд.

8. Диссертантом дополнительно аргументирована возможность
использования решений третейского суда в качестве простых письменных
доказательств, в том числе решений, не прошедших процедуру экзекватуры.

Проанализированы свойства законной силы решений третейских судов в России и Франции, в том числе свойство преюдициальности таких решений; на основе анализа французского опыта, поддержана позиция российских ученых (А.Е. Березин, В.А. Мусин, М.А. Дубровина, Д.А. Фурсов, С.А. Курочкин) о наличии теоретических и практических предпосылок закрепления в России на законодательном уровне преюдициальной силы решений третейских судов.

1. В рамках исследования российской и французской модели содействия государственных судов альтернативным процедурам, диссертантом сделаны предложения по совершенствованию российской модели реализации функции участия государственного суда в формировании состава арбитража и поддержании его легитимности в ходе арбитражного разбирательства. Сделан вывод, что эффективности и дальнейшему развитию неюрисдикционных процедур в России способствовало бы допущение возможности принятия судами общей юрисдикции предварительных обеспечительных мер при обращении сторон в третейские суды, а также установление такой возможности в ходе обращения сторон к неюрисдикционным процедурам (процедуре медиации – в России). С целью обеспечения соблюдения принципов третейского разбирательства автором обосновывается необходимость и предложены способы совершенствования установленной в ходе реформы арбитража двухэтапной модели реализации возможности сторон обратиться в государственный суд за содействием в получении доказательств.

2. По итогам сравнительного анализа российской и французской модели государственного контроля по отношению к альтернативным способам урегулирования споров автором предложено дальнейшее усовершенствоание российской модели контроля решений третейских судов, посредством установления такой системы контроля решений третейских судов, при которой в ходе выдачи исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, государственный суд осуществляет лишь минимальный контроль решения на предмет его противоречия публичному порядку. Подача же заявления об оспаривании решения третейского суда, во-первых, предполагает автоматическое прекращение производства по заявлению о выдаче исполнительного листа, если он еще не выдан, или автоматическое оспаривание определения суда о выдаче исполнительного листа, во-вторых, предполагает

более тщательную проверку решения третейского суда. В случае отказа в удовлетворении заявления об отмене решения третейского суда решению автоматически придается исполнительная сила.

В рамках анализа функции государственного контроля в отношении иных альтернативных способов урегулирования споров диссертантом обосновывается, что установление лишь минимального контроля государственных судов по отношению к данным процедурам соответствует их неюрисдикционной природе.

Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в предложенных выводах, идеях, моделях и классификациях, которые могут послужить основой для дальнейшей разработки соответствующей проблематики.

Практическая значимость исследования заключается в возможности
использования его результатов в нормотворческой и правоприменительной
деятельности. Предложенный сравнительно-правовой анализ модели

взаимодействия двух порядков урегулирования споров и ее реализации на практике предоставляет необходимые ориентиры для развития альтернативных процедур и совершенствования судебной системы и судопроизводства по гражданским делам, как в России, так и во Франции. По результатам проведенного исследования автором предложен законопроект о внесении изменений в отдельные законодательные акты в связи с совершенствованием альтернативных способов урегулирования споров в Российской Федерации.

Степень достоверности и апробация результатов

исследования. Основой для настоящего диссертационного исследования стали материалы, собранные автором в библиотеке Университета Пикардии имени Жюль Верна (Амьен, Франция) и библиотеке Кюжас (Париж, Франция), а также в российских библиотеках, в частности, в Российской государственной библиотеке, Свердловской областной универсальной научной библиотеке им. В.Г. Белинского, Научной библиотеке УрГЮУ. Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре гражданского процесса УрГЮУ и в Университете Пикардии имени Жюль Верна.

Диссертант принимал участие в различных конференциях по теме диссертационного исследования как в России, так и во Франции. Основные положения диссертации нашли отражение в научных статьях, опубликованных в российских и французских юридических журналах, а также в докладах автора на конференциях, заседаниях Центра частного права и криминалистических наук

(CEPRISСA, г. Амьен, 2013) и общества сравнительного правоведения (г. Париж, 2014), в обсуждениях с представителями профессионального сообщества. Материалы исследования использованы автором при проведении семинарских занятий по гражданскому и арбитражному процессу в УрГЮУ.

Работа над диссертационным исследованием была поддержана стипендией имени Эйфеля МИД Франции для лучших иностранных студентов в 2013-2015 гг.

Структура диссертации обусловлена целями и задачами, а также
сравнительно-правовым характером исследования. Диссертация состоит из
введения, трех частей, объединяющих шесть глав, заключения,

Альтернативные процедуры урегулирования споров в современном французском праве

1. Выражение «Альтернативные методы урегулирования споров» («Modes alter-natifs de reglement des conflits» (MARC), или также «Modes alternatifs de reglement des litiges» (MARL), появилось во Франции совсем недавно, в середине 1990-х годов, как альтернатива американскому выражению Alternative Dispute Resolution (ADR). Однако французские юристы отмечают, что понятие, обозначаемое данным словосочетанием, имеет довольно старые корни , а само словосочетание не является ни заимствованием, ни подражанием по отношению к американскому словосочетанию «Alternative Dispute Resolution»

2. В конце X - начале XI веков, на заре эпохи династии Капетингов, правовые нормы, регулировавшие способы разрешения споров, были сориентированы на договорные способы урегулирования споров, достижение мирового соглашения сторонами спора или обращение в арбитраж. Само слово «процесс» во французском языке исторически имело совершенно иное значение, нежели сегодня. Во французском исто-рическом словаре приведено первое определение понятия «процесс» («Proces») 1174 года, согласно которому под процессом понималась «юридическая сделка, договор» Отголоски такой трактовки термина «процесс» можно найти и в современном французском языке27. Таким образом, то, что сегодня называют способами АРС, историче ски предшествовало судебному порядку разрешения споров. В принципе такая тенденция характерна практически для всех государств.

3. Стоит отметить, что сферы применения арбитража и медиации как способов урегулирования споров всегда существенно различались во Франции. Арбитраж был применим для разрешения споров, возникающих из коммерческой деятельности. В свою очередь, медиация как способ урегулирования споров чаще всего применялась для урегулирования споров «менее отягощенных финансовым элементом», в частности, споров о гражданских правах, и, наиболее часто для разрешения семейных конфликтов28.

4. «Судебизация» процесса урегулирования споров, повлекшая за собой разъединение понятий «процесс» и «договор», началась не ранее XIII - XIV веков, после правления Филиппа II Августа, Людовика IX Святого и Филиппа IV Красивого. Данный феномен был связан с расцветом эпохи монархии Капетингов и консолидацией королевской власти29: правосудие являлось в то время реальным инструментом борьбы королевской власти против феодальной власти Церкви и знати30. В это же время начинают обособляться профессия нотариуса (ставшего «человеком договора») и профессия судебного секретаря (ставшего «человеком процесса») . С этого времени судебные и способы АРС во Франции развивались обособленно друг от друга, причем первые получили преимущество перед вторыми, а последние сохранили свою актуальность лишь при разрешении споров из близких отношений, например, из отношений между соседями.

5. Показательно развитие института арбитража и медиации в XVI: в результате принятия двух законодательных актов королем Франциском II и его братом Карлом IX в 1560 г. и 1561 г., развитие АРС во Франции получило поддержку со стороны королевской власти. Законом 1560 года впервые во французском праве устанавливаются обязательные процедуры АРС для некоторых категорий споров и лиц. Например, обязательный арбитраж был предусмотрен для разрешения споров между торговцами, также как и для разрешения споров между членами одной семьи. Выбор именно дан 21 ных категорий споров объяснялся презумпцией того, что в отношениях между участниками гражданского оборота должна присутствовать добросовестность, а в семейных отношениях требуемую гармонию должна обеспечивать справедливость. Соответственно, указанные категории споров в обязательном порядке передавались госу IT дарственными судьями на рассмотрение в арбитраж . Арбитры должны были либо примирить стороны, либо вынести свое решение по спору, не подлежащее обжалованию в апелляционном порядке33. Закон предусматривал избрание в качестве судей не профессиональных юристов, а, соответственно типу споров, либо лиц, осуществляющих торговую деятельность, либо «родителей, друзей или соседей».

Закон 1560 года был впоследствии дополнен эдиктом Карла IX 1961, направленным на поощрение разрешения споров путем заключения мирового соглашения и ограничивавшим возможность обжалования или признания недействительным последнего.

6. Однако в конце XVIII века, начиная с Великой Французской Революции, АРС вновь приобретает актуальность во Франции, в основном в силу идеологических причин: официальное (государственное) правосудие олицетворяло собой устаревший королевский режим, в то время как арбитраж, консилиация (примирительная процедура), мировое соглашение представлялись, напротив, инструментами прямого, непосредственного осуществления истинного правосудия и соответствовали новым республиканским идеалам, базирующимся на теории общественного договора Ж-Ж. Руссо . В этот период во Франции начинает широко пропагандироваться идея «частного правосудия», предполагающая проведение обязательной предварительной консилиа-ции до обращения в суд за разрешением спора.

7. Безусловно, в эпоху правления Наполеона сохранились далеко не все институты революционного права. Так, например, был упразднен обязательный арбитраж для разрешения семейных споров, существовавший во Франции с 1790 по 1796 год , в том же виде, как он был урегулирован законом 1560 года . Однако Гражданский процессуальный кодекс Франции 1806 года сохранил стремления революционного периода к использованию процедуры консилиации для урегулирования споров.

С 1806 по 1949 год в Гражданском процессуальном кодексе Франции были закреплены нормы (ст. 48-58), регламентирующие процедуру обязательной консилиа-ции, применявшуюся для большинства споров, рассматриваемых судами первой инстанции (при условии, что стороны обладали свободой распоряжения своими правами и отсутствовала срочность в разрешении спора). Этот институт получил название «большая консилиация» .

Как отмечает Л. Кадье, «к процедуре консилиации чаще обращались в деревнях, нежели в городах. Согласно статистике 1834 года, 65 % всех споров разрешалось по итогам обращения к процедуре консилиации»38. Постепенно частота обращения к предварительной консилиации снижалась, поскольку стороны спора все чаще пользовались законодательной оговоркой о проведении обязательной консилиации в случае «отсутствия срочности в разрешении спора».

8. Последующее упразднение предварительной и обязательной консилиации законом от 9 февраля 1949 г39, было вызвано резким снижением процента споров, разрешаемых в результате проведения данной процедуры (36 % споров в 1879 году, и 9% в 1942 году). Впредь предварительная консилиация представляла собой лишь простую способность судьи предложить ее сторонам только при рассмотрении дела мировым судом (ставшим в 1958 г. судом инстанции), что получило наименование «малая консилиация» .

Обязательные и факультативные процедуры урегулирования споров во внесудебном порядке и их влияние на право на обращение в суд

Кроме того, «взаимодействие рассматривается как противоречие системы, источник её движения. Противоречия выражаются в форме борьбы и сотрудничества. (...) борьба предполагает самосохранение, развитие функционирования одной за счет другой, отталкивание, устранение другой стороны, подавление ее (...); сотрудничество же обеспечивает самосохранение взаимодействующих сторон путем их взаимного упрочения, обогащения, поддержки» , что позволяет рассматривать взаимодействие как динамическую систему развивающихся отношений.

Б.А. Жекибаева отмечает: «Любое взаимодействие, с философской точки зрения, предполагает обмен, характер которого зависит от уровня развития взаимодействующих объектов, выражающийся в их взаимном воздействии друг на друга, взаимной зависимости, взаимном изменении. Таким образом, взаимодействие есть динамическая связь, в процессе которой происходит изменение сторон»211. Таким образом, следующим сущностным признаком категории взаимодействие является рассмотрение взаимодействия не только как процесса, динамической связи, но и как результата, под которым понимается изменение состояния объектов взаимодействия под влиянием друг друга, их взаимообусловленное развитие.

Указанные изменения могут носить как субъективный (внутренний), так и объек ТІЇ тивный (внешний) характер . Данный признак предполагает и целеположенность взаимодействия, направленность данного процесса на достижение определенного результата. В этом плане, взаимодействие представляет собой и процесс интегративный, предполагающий создание в результате взаимообусловленного развития и изменения взаимодействующих объектов целостности большего порядка. Указанное позволяет говорить о взаимодействии как о всеобщем типе связи явлений окружающей действительности.

Таким образом, к сущностным характеристикам взаимодействия, как философской категории, можно отнести: (1) универсальный характер взаимодействия; (2) двусторонний характер связи взаимодействующих объектов, явлений; (3) взаимообусловленность изменений взаимодействующих объектов в ходе взаимодействия; (4) направленность взаимодействия объектов на создание системы (целостности) большего

Как уже указывалось нами во введении к настоящему исследованию, взаимодействие государственного и негосударственного порядков урегулирования споров неизбежно. Прежде всего, в силу того, что и АРС, и гражданское судопроизводство имеют общие цели: защита права, свобод и законных интересов субъектов гражданского оборота посредством урегулирования споров. Поимо указанного, оба порядка урегулирования споров нуждаются в воздействии друг друга, способном вызвать взаимообусловленные изменения каждого из порядков с тем, чтобы достичь основной цели: создания гармоничной и эффективной единой системы урегулирования гражданско-правовых споров, функционально объединяющей и АРС, и гражданское судопроизводство.

Мы говорим именно о необходимости взаимодействия, как двустороннего процесса взаимного влияния двух порядков урегулирования споров, взаимной обусловленности, форме изменения их состояний, поскольку в отсутствие такого взаимодействия и взаимообусловленности рассматриваемых порядков, снижается эффективность функционирования как АРС, так и гражданского судопроизводства.

Так, например, одно из основных изменений АРС, обусловленное влиянием на него гражданского судопроизводства, заключается в создании возможности использования различными способами в ходе проведения процедур АРС принадлежащую государственному судье прерогативу принуждения, imperium. Потребность использовать полномочия по принуждению возникает при необходимости разрешить трудности на этапе организации процедуры АРС (например, трудности, связанные с формированием состава арбитража), при необходимости принудительно исполнить итоговый для АРС акт и другое.

С другой стороны, изменения гражданского судопроизводства, вызванные влиянием АРС, также носят существенный характер и затрагивают различные аспекты от права на обращение в суд до непосредственно реализации судебной защиты; изменяют полномочия государственного судьи.

Взаимодействие АРС и гражданского судопроизводства носит универсальный и динамический характер (осуществляется в определенных формах на уровне различных структурных элементов и на различных этапах в виде как конкуренции, так и сотрудничества). В своей совокупности и взаимодействии рассматриваемые нами порядки урегулирования споров взаимно дополняют и усиливают друг друга, что позволяет достичь общей цели защиты прав и законных интересов субъектов гражданского оборота и создать систему большего порядка: единую сбалансированную и эффективную систему урегулирования споров.

Таким образом, признавая объективную необходимость взаимодействия АРС и гражданского судопроизводства, базируясь на указанных философских интерпретациях и анализе взаимодействия двух порядков урегулирования споров, логично предложить следующее определение категории «взаимодействие АРС и гражданского судопроизводства»: основанные на нормах права взаимообусловленные процессы воздействия (влияния)213 альтернативных способов урегулирования споров на гражданское судопроизводство и воздействия гражданского судопроизводства на альтернативные процедуры, осуществляемое в процессе разрешения гражданско-правовых споров и направленные на обеспечение функционирования единой системы качественного и эффективного урегулирования споров, защиты прав, свобод и законных интересов субъектов гражданского оборота

Процессуальные последствия итоговых для альтернативных процедур актов

Для примера укажем, что количество дел, оканчивающихся в судах большой инстанции в результате положительного исхода добровольной судебной консилиации, либо заключения мирового соглашения составляет в среднем чуть более 2 % (2,515 % в 2006 году, 2,014 % в 2007 году, 1,98 % в 2008 году, 2,312 % в 2009 году, 2,816 % в 2010 году380). Однако эти цифры не являются показателями эффективности рассматриваемых добровольных процедур, поскольку за рамками остается количество случаев обращения к соответствующим процедурам.

И тем не менее, можно говорить о том, что существование обязательной судебной консилиации при разрешении трудовых споров существенно снижает количество споров, разрешаемых в судебном порядке, нежели необязательные процедуры АРС. Конечно, судебные процедуры АРС не снижают нагрузки на суды, но имеется и иной полезный эффект их успешного применения, как, например, сохранение партнерских отношений участников спора, удовлетворенность сторон достигнутым решением, преимущественно добровольное исполнение последних и иное.

По нашему мнению, в Российской Федерации установление обязательной медиации как стадии разрешения определенной категории споров является преждевременной не только с точки зрения кадровой проблемы. Дело в отношении участников процесса к данной процедуре АРС, которые зачастую получают сжатую информацию о возможности обратиться к медиатору лишь от судьи, когда производство по делу уже возбуждено. Отсутствие в достаточной степени информированности участ ников гражданского оборота о возможности, порядке и условиях обращения к медиативной процедуре, недоверие к данному механизму в силу того, что законодательное закрепление медиация в Российской Федерации получила только в 2011 году и на сегодняшний день практика обращения к этой процедуре невелика, приведет к тому, что при установлении обязательной в силу закона для обеих сторон спора медиации она будет воспринята участниками процесса действительно как мера, направленная на увеличение сроков рассмотрения дела и в целом преграждающая доступ к правосудию.

Вместе с тем, в той ситуации, когда одна из сторон спора явно изъявляет желание обратиться к процедуре медиации для урегулирования конфликта, представляется, что возможно отступление от принципа абсолютной добровольности и закрепления обязательности такого волеизъявления для второй стороны спора. Речь не идет о введении в России обязательности процедуры медиации для обеих сторон по ряду категорий дел. Речь идет именно о закреплении обязанности стороны прибегнуть к АРС, в случае выражения волеизъявления противной стороной спора Иными словами, представляется возможным в перспективе установления права стороны на АРС, которому корреспондирует обязанность второй стороны обратиться к соответствующей процедуре. На данном же этапе, учитывая упомянутую кадровую проблему, целесообразно провести эксперимент по введению данного права в тех регионах, где имеются центры медиации, практикующие медиаторы в достаточном количестве и где медиация практически используется для урегулирования споров

Таким образом, по нашему мнению, учитывая развитие в последние десятилетия АРС вполне возможно и допустимо появление и законодательное закрепление в будущем в России и Франции права на медиацию (АРС) в том смысле, в котором оно исследовано в данной работе, по ряду споров, сохранение длительных отношений в рамках которых наиболее важно, имея в виду, прежде всего, семейные и трудовые споры.

Стоит подчеркнуть, что установление права на медиацию возможно только относительно процедуры медиации (и консилиации - во Франции), проводимой после возбуждения дела в государственном суде, поскольку на досудебной стадии достаточно проблематично обязать противную сторону явиться к медиатору для урегулирования конфликта в отсутствие между сторонами соглашения о проведении процедуры медиации. Напротив, в рамках существующего судебного разбирательства, понудить одну из сторон к проведению медиации, по ходатайству второй стороны, возможно путем как отложения судебного разбирательства по ходатайству стороны, инициирующей обращение к АРС, так и установления неблагоприятных процессуальных последствий, таких как, например, возложение всех судебных расходов, на сторону, отказавшуюся обратиться к медиатору для разрешения спора; наложение штрафа и др.

Еще более эффективным данное право может быть реализовано применительно к судебным медиации и консилиации, существующим во Франции, поскольку, стороны в рамках данных процедур направляются к медиатору (судебному консилиатору) судьей, что исключает возможные споры между сторонами относительно кандидатуры посредника. В Российской Федерации на сегодняшний день не реализована модель судебной медиации, однако тенденции развития современного законодательства позволяют надеяться на появление в ближайшем будущем в России судебной медиации. Соответственно, применительно к современному российскому праву мы можем говорить только о возможности установления права на процедуру медиации, проводимую после передачи спора на разрешение в государственный суд.

Французский опыт

Делегирование судом своих полномочий по проведению консилиации судебному консилиатору или направление сторон к судебному медиатору предполагает две стадии проведения указанных процедур: а) проведение соответствующей процедуры посредником и, б) возвращение дела в суд для утверждения достигнутого соглашения сторон645, либо для разрешения судом спора по существу. Функции суда в ходе проведения делегированных процедур состоят в предложении сторонам урегулирования спора посредством АРС, направлении сторон к посреднику для получения информации о существе данных процедур , установлении порядка и сроков проведения процедур, размера вознаграждения медиатора, утверждении соглашений сторон по итогам соответствующих процедур или рассмотрения спора по существу, в случае недостижения сторонами соглашения по вопросам урегулирования спора.

Судебный консилиатор и судебный медиатор информируют судью о трудностях в ходе проведения процедур . Судья в любой момент может прекратить проведение судебной консилиации с участием судебного консилиатора или судебной медиации по ходатайству одной из сторон, медиатора, консилиатора, а также по собственной инициативе, когда сочтет дальнейшее проведение данных процедур нецелесообразным вам можно отнести, в частности, отсутствие риска затягивания процесса урегулирования спора, поскольку, как было указано, во Франции при проведении судебных кон-силиации и медиации, в любой момент, в случае очевидной неэффективности АРС или злоупотреблении правами одной из сторон, процедура медиации или консилиа-ции может быть окончена и продолжено рассмотрение спора по существу в суде. Если рассматривать партисипативную процедуру, то ускорение процесса урегулирования спора достигается за счет сокращения стадии судебного рассмотрения спора в случае неурегулирования сторонами спора полностью или в части, в частности, отсутствие стадии подготовки дела к судебному разбирательству, отсутствие необходимости в проведении обязательных в силу закона консилиации и медиации, в частности, в рамках судебного разбирательства650.

Важным достоинством большинства651 публичных процедур, как делегированных, так и интегрированных, на наш взгляд, является тот факт, что суд определяет момент, когда проведение АРС будет наиболее эффективным, учитывая с этой целью и мнения сторон, и характер спора, и все иные факторы, способные повлиять на эффективность применения АРС. Положительной оценки заслуживает и обстоятельство назначения именно судом посредника сторон, что снижает риск принуждения экономически более сильной стороной спора более слабой стороны к выбору заведомо небеспристрастного посредника, как и риска споров сторон по вопросу выбора посредника, их сомнений относительно беспристрастности последнего.

Кроме того, в ходе проведения судебных медиации и консилиации стороны могут с большей эффективностью использовать преимущества судебной власти для применения временных и обеспечительных мер, обеспечения доказательств и др Немаловажным преимуществом публичных процедур АРС является исполнительная сила итогового соглашения в том случае, когда процедуру проводит сам судья, либо упрощенная процедура утверждения итогового соглашения сторон с целью придания ему исполнительной силы, в случае проведения делегированных процедур.

К достоинствам публичных процедур АРС во Франции также относят и то, что после возбуждения производства по делу в суде, спор сторон «меняет свой характер», уточняются позиции сторон, «снижается накал страстей» . В свою очередь, стороны более четко начинают понимать недостатки судебного разбирательства: его дороговизну, длительность, большие шансы противной стороны на победу в процессе и, напротив, для стороны, имеющей более сильную правовую позицию в процессе, -осознание неудовлетворительности для нее будущего решения, основанного сугубо на нормах права и зачастую разрешающего в действительности не сам конфликт, но лишь определенную, «внешнюю» его часть, а именно спор сторон в рамках правового поля, и потому не способного удовлетворить истинный интерес стороны спора655. Все указанное мотивирует стороны на поиск взаимоприемлемого урегулирования спора, формирует их психологическую готовность к АРС.

Однако публичные процедуры имеют и свои недостатки. Недостатком всех публичных процедур можно назвать активное задействование судебной системы, имея здесь в виду даже не недостаток, а отсутствие одного из преимуществ введения в правовую систему в целом процедур АРС - разгрузки государственных судов. Однако в плане развития в правовой системе АРС, введение публичных процедур АРС может стать шагом к ускоренному развитию частных процедур АРС. Помимо этого, отчасти, публичные процедуры также снижают нагрузку на суды ввиду того, что в случае достижения сторонами спора согласия относительно урегулирования последнего, государственный судья все же будет освобожден от осуществления своих основных функций по разрешению спора.

К недостаткам публичных процедур АРС, прежде всего, процедур, непосредственное участие в которых принимает судья, замещая собой консилиатора, относят то, что судья не всегда имеет время, навыки и желание осуществлять именно примирение сторон, а не свою основную функцию по разрешению спора . Кроме того, Ж. Норман совершенно обоснованно отмечает, что психологически стороны спора могут опасаться ослабления своей правовой позиции в ходе проведения процедуры консилиации судьей, осознавая, что в случае недостижения согласия по итогам этой процедуры, тот же судья будет разрешать спор по существу . И в этом смысле затрагивается не только вопрос опасений сторон относительно беспристрастности судьи , в ситуации, когда суд разрешает спор после неудачной попытки примирения сторон, обладая определенной информацией, полученной во время проведения процедуры консилиации, но и вопрос соблюдения принципа состязательности сторон в процессе. Соответственно, встает вопрос и соблюдения ст. б Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

В этом плане, предпочтительней являются публичные делегированные процедуры, а именно консилиация и медиация, проводимые судебным консилиатором и судебным медиатором соответственно, также как и партисипативная процедура, проводимая с участием адвокатов сторон. Однако установив и упростив возможность делегирования судом полномочий по проведению ряда процедур АРС, французский законодатель все же не лишил судью собственных полномочий по проведению судебной консилиации. На наш взгляд, с учетом вышеуказанных преимуществ и недостатков, целесообразнее наделять полномочиями по АРС только тех судей и работников аппарата суда, либо состоящих при суде специально уполномоченных лиц, которые не будут участвовать в разрешении спора по существу в случае недостижения сторонами согласия . Вариантом решения проблемы обеспечения беспристрастности судьи в казанных случаях может стать и установление дополнительных оснований для отвода судьи.

В этом смысле, модель судебного примирения, предлагаемая на сегодняшний день в России, безусловно, должна быть поддержана. Конечно, данная модель заслуживает детальной проработки, однако она имеет как минимум один очевидный плюс: вовлечение в проведение судебного примирения лиц, не участвующих в разрешении спора по существу, что нивелирует основной недостаток публичных процедур.