Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Правовая природа и понятие обстоятельств, исключающих преступность деяния, в уголовном праве Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам 15
1. Правовая природа обстоятельств, исключающих преступность деяния, в уголовном праве Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам 15
2. Понятие обстоятельств, исключающих преступность деяния, в уголовном праве Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам 37
Глава 2. Виды обстоятельств, исключающих преступность деяния, в уголовном праве Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам 53
1. Необходимая оборона в уголовном праве Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам 53
2. Крайняя необходимость в уголовном праве Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам 84
3. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, в уголовном праве Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам 109
4. Обоснованный риск в уголовном праве Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам 127
5. Исполнение приказа или распоряжения в уголовном праве Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам 143
Заключение 153
Список литературы 158
Приложение 189
- Правовая природа обстоятельств, исключающих преступность деяния, в уголовном праве Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам
- Необходимая оборона в уголовном праве Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам
- Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, в уголовном праве Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам
- Исполнение приказа или распоряжения в уголовном праве Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам
Правовая природа обстоятельств, исключающих преступность деяния, в уголовном праве Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам
Обстоятельства, исключающие преступность деяния, являются важным институтом в уголовном законодательстве Российской Федерации2 и Социалистической Республики Вьетнам3. В соответствии с главой 8 Уголовного кодекса Российской Федерации4, обстоятельствами, исключающими преступность деяния, являются: 1) необходимая оборона (ст. 37); 2) причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38); 3) крайняя необходимость (ст. 39); 4) физическое или психическое принуждение (ст. 40); 5) обоснованный риск (ст. 41); и 6) исполнение приказа или распоряжения (ст. 42).
В Уголовном кодексе Социалистической Республики Вьетнам5 предусмотрены следующие обстоятельства, исключающие преступность деяния: 1) внезапные события (ст. 20); 2) состояние невменяемости лица, совершившего деяние (ст. 21); 3) необходимая оборона (ст. 22); 4) крайняя необходимость (ст. 23); 5) причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 24); 6) обоснованный риск при исследовании, испытании и применении научных, технических и технологических достижений (ст. 25); 7) исполнение приказа начальника или командира (ст. 26). Правовая природа обстоятельств, исключающих преступность деяния, в уголовном праве Российской Федерации.
Рассматривая указанные обстоятельства, российские авторы называют их разными терминами: 1) обстоятельства, исключающие общественную опасность; 2) обстоятельства, исключающие противоправность; 3) обстоятельства, исключающие уголовную ответственность; 4) обстоятельства, исключающие вину; 5) обстоятельства, исключающие уголовную ответственность.
Авторы, придерживающиеся первого подхода, обосновывают свою позицию отсутствием внешнего различия между преступлением и рассматриваемыми обстоятельствами, поэтому определяют их как обстоятельства, исключающие общественную опасность. А.А. Пионтковский считал, что «при некоторых обстоятельствах деяния, по своим внешним чертам схожие с признаками того или иного преступления, в действительности не являются общественно опасными; они не только не представляют собой опасности, наоборот, являются полезными»6.
В то же время, по мнению И.И. Слуцкого, рассматриваемые обстоятельства обладают различными уровнями общественной полезности, соответственно, он их делит на три самостоятельные группы: 1) обстоятельства, в которых ярко выражена общественная полезность и правомерность поведения (необходимая оборона, крайняя необходимость, задержание преступника, выполнение приказа, служебных и профессиональных обязанностей и т.п.); 2) обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния и наказуемость деяния, но не делающие их полезными (добровольный отказ, согласие потерпевшего, малозначительность правонарушения); 3) физическое принуждение и непреодолимая сила7.
Между тем, С.Ф. Милюков отмечает, что «деяние, совершенное в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости, как подпадающее под признаки Особенной части УК, обладает совпадением отнюдь не формальным, а действительным, реальным»8, т.е. подобного рода охранительные действия совпадают по объективной стороне с такими преступлениями, как убийство или причинение вреда здоровью различной степени тяжести. Данную позицию можно встретить и у авторов курса советского уголовного права, и в современной российской уголовно-правовой литературе9.
Однако такая позиция была поставлена под сомнение А.Н. Трайниным, считавшим, что «при крайней необходимости страдает абсолютно нейтральный интерес, когда страдает невинный, нет оснований признавать, что крайняя необходимость устраняет общественную опасность»10. Подобной точки зрения придерживается В.А. Блинников. Он указывает, что при рассматриваемых обстоятельствах осуществляется фактическое причинение вреда интересам, охраняемым уголовным законом, а соответственно, по его мнению, и признак общественной опасности никуда не исчезает11. Говоря иными словами, общественная опасность является объективной реальностью и деяние, совершенное в рамках любого из обстоятельств, сохраняет характеристику общественно опасного12.
Смежную точку зрения высказывает и Е.Г. Луценко, отмечая, что уже по самому определению законодателя в Уголовном кодексе РФ отсутствие общественной опасности, как необходимого признака преступления, при наличии формальных признаков какого-либо деяния, имеет место лишь при малозначительности (ч. 2 ст. 14 УК РФ). Значит, во всех остальных случаях нельзя говорить об отсутствии общественной опасности в содеянном13.
Согласно другому подходу, данные обстоятельства называются обстоятельствами, исключающими противоправность. Его суть заключается в определении рассматриваемого круга обстоятельств через отсутствие у них признака противоправности при сохранении общественной опасности. Так, В.А. Блинников считает, что «деяние лица не может подлежать уголовно-правовой оценке в силу наличия самого такого дозволительного обстоятельства, которое аннулирует противоправность причинения вреда – т.е. исключает формальный признак преступности деяния»14. Подобная позиция получила поддержку в отечественной литературе15. В.В. Орехов утверждает, что именно отсутствие противоправности составляет суть юридической природы обстоятельств, исключающих преступность деяния16.
Спорность ранее приведенных подходов заключается в отрыве социального содержания (общественная опасность) от юридической формы (противоправность). Для их обоснования следует ответить на вопрос: может ли деяния быть противоправным, если оно не общественно опасно и наоборот?
С точки зрения Ю.В. Баулина, единство уголовной противоправности и общественной опасности, представляет собой формы и содержания, где материальным признаком является общественная опасность и характеризует социально-политическое содержание преступления, соответственно его юридическую форму отражает уголовная противоправность17. Эту же взаимосвязь отмечает и Ю.И. Ляпунов, указывая, что социальное в уголовном праве приобретает правовое значение только после нормативного отражение в юридической форме. При этом если в конкретном случае какое-либо социальное выражение, то и нормативная форма утрачивает всякое уголовно-правовое значение18.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что понятия «противоправность» и «общественная опасность» существуют только во взаимосвязи и дополняют друг друга. Противоправность и общественная опасность диалектически связанны между собой. Они определяют содержательный и нормативный моменты одного преступного деяния. Их взамозависимость мроявляется в том, что противоправность может существовать только при наличии общественной опасности, соответственно имеется и обратная связь, когда уголовно-правовая общественная опасность существует лишь при наличии уголовной противоправности.
Необходимая оборона в уголовном праве Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам
Необходимая оборона является не только наиболее часто встречающимся на практике обстоятельством, исключающим преступность деяния, но и изучается большим количеством ученых в теории российского и вьетнамского уголовного права. На первый взгляд, этот институт кажется достаточно изученным и понятным, но на самом деле большое количество проблем, возникающих при применении норм, регламентирующих необходимую оборону, свидетельствует об обратном. Также значительное количество вопросов, касающихся условий правомерности необходимой обороны как в российской, так и вьетнамской доктрине являются дискуссионными и не нашедшими своего законодательного разрешения.
В Уголовном кодексе РФ необходимая оборона закреплена в ст. 37, при этом содержание ст. 22 УК СРВ имеет значительные отличия. Редакция последней звучит следующим образом:
«1. Необходимая оборона представляет собой деяние обороняющегося, выраженное в оказании необходимого сопротивления посягающему лицу для защиты интересов государства, общества, своих прав и законных интересов, а также прав и законных интересов других лиц.
Необходимая оборона не является преступлением.
2. Превышением пределов необходимой обороны признается деяние обороняющегося, явно несоответствующее характеру и степени общественно опасного посягательства.
Лицо, причинившее вред, который превышает пределы необходимой обороны, несет уголовную ответственность в соответствии с настоящим Кодексом».
Толкование норм российского уголовного закона, предусматривающих необходимую оборону, дано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 19 от 27 сентября 2012 г. «О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление»97. Во Вьетнаме подобные разъяснения сформулированы в Инструктаже Верховного народного суда № 07ANDTC/CT от 22 декабря 1983 года «О судебном разбирательстве в отношении действий, посягающих на жизнь или здоровье другого лица при превышении пределов необходимой обороны или исполнении служебных обязанностей»98, а также в Постановлении Судебной коллегии Верховного народного суда № 02-HTPANDTC/Q от 05 января 1986 года «О направлении применения некоторых положений Уголовного Кодекса СРВ»99. Анализ положений указанных актов судебного толкования обеих стран позволяет сделать вывод о том, что разъяснения и положения, которые даны в Российской Федерации, являются более обоснованными в сравнении с вьетнамскими.
При анализе института необходимой обороны, в первую очередь, следует отметить, что право на необходимую оборону признается естественным правом каждого человека, а не его обязанностью. Это значит, что каждый может использовать свое право на защиту, но может и уклониться от его осуществления. Отказ гражданина от реализации права на защиту от общественно опасного посягательства может вызвать лишь моральное осуждение со стороны общества и не подлежит ответственности по закону.
Указанное право гражданина закрепляется в Конституциях обеих стран. Так, в гл. 2 Конституции РФ «Права и свободы человека и гражданина» содержится норма, гарантирующая право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ). В гл. 2 Конституции СРВ «Права человека, основные права и обязанности гражданина» отсутствует указание на конкретный способ защиты как в РФ, но закрепляются права на неприкосновенность жизни (ст. 19 Конституции СРВ), здоровья (ст. 20 Конституции СРВ) и жилища (ст. 22 Конституции СРВ).
В ч. 3 ст. 37 УК РФ право, закрепленное в основном законе РФ конкретизируется, поскольку говорится о том, что положения статьи о необходимой обороне в равной мере распространяются на всех лиц независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения.
В уголовном законодательстве Вьетнама не указан круг лиц, на которых распространяется право на оборону, этот аспект анализируется лишь в научных трудах. Отсутствие в Уголовном кодексе СРВ нормы, указывающей на то обстоятельство, что право на необходимую оборону имеют все граждане независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения, по мнению диссертанта, является пробелом вьетнамского законодательства. Поскольку многие граждане Вьетнама полагают, что причинять вред преступнику имеют право только специально уполномоченные должностные лица. Такого мнения придерживаются 34,5 % опрошенных респондентов во Вьетнаме, характерно, что в России процент таковых составил всего 17100. Это, в свою очередь, порождает страх и нерешительность граждан на реализацию своего естественного права. Следовательно, считаем обоснованным дополнить ст. 22 УК СРВ частью 3 и изложить ее в следующей редакции: «Положения настоящей статьи в равной мере распространяются на всех лиц независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки, а также независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти». Это предложение поддержали 87 % опрошенных респондентов во Вьетнаме.
Сущность необходимой обороны заключается в том, что защита от посягательства осуществляется путем причинения вреда именно посягающему. Тем не менее, так как закон в равной мере охраняет всех граждан, он устанавливает условия, которые характеризуют правомерность необходимой обороны. Следовательно, при несоблюдении этих требований защищающийся от общественно опасного посягательства сам может стать преступником. Иначе говоря, для признания необходимой обороны правомерной, исключающей преступность деяния, требуется наличие совокупности признаков, характеризующих как фактор объективной действительности, порождающий право на необходимую оборону, так и деяние защищающегося.
В частности, в уголовно-правовой литературе обеих стран получило распространение деление всех условий правомерности необходимой обороны на две группы: условия, характеризующие посягательство, условия, характеризующие защиту. Однако до настоящего времени на научном уровне имеет место дискуссия относительно количества и содержания условий правомерности необходимой обороны. Так, одни авторы к условиям, характеризующим посягательство, относят: 1) общественную опасность посягательства; 2) наличность посягательства; 3) действительность посягательства; другие автры не придают значения условию действительности посягательства101, или условию его наличности102.
В качестве условий, характеризующих защиту, указывают следующие: 1) защищать можно личность и права обороняющегося и других лиц, общества и государства; 2) причинение вреда только посягающему; 3) защита не должна превышать пределов необходимой обороны103; ряд авторов говорят о таком условии как необходимость сопротивления защищающегося104; иная группа авторов добавляет условие своевременности защиты105. Также высказываются мнения о целесообразности деления условий правомерности необходимой обороны на условия, характеризующие возникновение права на необходимую оборону и пределы необходимой обороны106; либо условия возникновения права на необходимую оборону и условия, характеризующие объем и содержание обороны107. Представляется, что разделение условий правомерности необходимой обороны на группы, характеризующие посягательство и защиту является лишь их перечислением и не позволяет проследить связь между ними. Необходимой обороной может признаваться только деяние, совершенное при наличии соответствующих оснований и при соблюдении защищающимся установленных законом пределов правомерности. Следовательно, наиболее обоснованным следует признать деление условий правомерности необходимой обороны на следующие две группы: 1) порождающие в своей совокупности состояние необходимой обороны; 2) характеризующие пределы правомерности защиты. Так, А.П. Дмитренко отмечает, что такое деление отражает сущность необходимой обороны, которая заключается в правомерной защите против общественно опасного посягательства путем причинения определенного вреда посягающему108.
Речь идет о юридическом основании, при наличии которого возникает состояние необходимой обороны.
Итак, в первую группу, следует включить условия, порождающие в своей совокупности состояние необходимой обороны: 1) общественная опасность посягательства; и 2) действительность посягательства.
Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, в уголовном праве Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам
Задержание лица, совершившего преступление, выполняет важную роль в борьбе с преступностью, а также способствует ее предупреждению. В уголовном законодательстве Российской Федерации и Социалистической Республике Вьетнам причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, предусмотрено в качестве одного из обстоятельств, исключающих преступность деяния (ст. 38 УК РФ и ст. 24 УК СРВ).
Важно отметить, что во Вьетнаме положения ст. 24 УК не нашли своего разъяснения в актах судебного толкования. Отчасти это можно объяснить тем, что действующий УК СРВ хотя и был принят в 2015 г., но в законную силу выступил с 1 января 2018 г., поэтому значительная часть его положений пока не получила разъяснений на судебном уровне. Соответственно и теоретики сосредоточили свои исследования на проблемах необходимой обороны и крайней необходимости, а другим обстоятельствам, исключающим преступность деяния, не предусматривавшимся в ранее действовавшем законодательстве, уделяли явно недостаточное внимание.
Характерно, что, как и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, регламентируется во вьетнамском законодательстве менее детально в сравнении с российским. Согласно ч. 1 ст. 24 УК СРВ, «причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании, если иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным, не является преступлением». Кроме того, в ч. 2 этой статьи указывается, что «Превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, признается их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда».
В отличие от Социалистической Республики Вьетнам, Пленум Верховного Суда РФ принял постановление № 19 от 27 сентября 2012 г.218, в котором даны разъяснения ряду спорных вопросов, возникающих при применении норм, содержащихся в ст. 38 УК РФ.
Анализ научной литературы обеих стран позволил диссертанту признать наиболее обоснованной позицию о выделении двух групп условий правомерности исследуемого обстоятельства: 1) характеризующих основания возникновения права на причинение вреда лицу, совершившему преступление; 2) характеризующих пределы правомерности.
Первая группа включает в себя следующие условия: 1) совершение преступления задерживаемым лицом; 2) задерживающее лицо не может применять иные средства кроме причинения вреда задерживаемому; 3) наличие цели доставления задерживаемого лица органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений.
Первое условие - совершение преступления задерживаемым лицом – означает, что задерживать можно только лицо совершившее преступление, при этом вред может причиняться только ему, а не другому лицу. Задержание допускается как лица, совершившего преступление только что (застигнуто на месте совершения преступления или непосредственно после его совершения), так и совершившего преступление ранее (лицо находится в розыске).
Необходимо обратить внимание на то, что в соответствии с положениями УК РФ и СРВ задержание допускается «лица, совершившего преступление», а не «преступника». Эта терминология в полной мере соответствует положениям, закрепленным в ст. 49 Конституции РФ, в ст. 14 УПК РФ, так же в ст. 31 Конституции СРВ и в ст. 13 УПК СРВ о презумпции невиновности.
Говоря о причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление, в первую очередь, следует основываться именно на юридических основаниях, при наличии которых допустимо право на задержание. При рассмотрении данной проблемы, считаем, что спорным представляется мнение некоторых вьетнамских авторов, которые считают возможным задержание только в двух случаях – задержание лица на месте совершения преступления и задержание разыскиваемого лица219. С нашей точкой зрения, допускается задержание лиц, при наличии оснований, указанных в уголовно-процессуальном законодательстве обеих стран. Данное предложение поддерживается рядом как российских, так и вьетнамских ученых220.
В соответствии с положениями российского и вьетнамского уголовно-процессуального законодательства лицо может быть задержано, если: 1) оно застигнуто на месте совершения преступления или непосредственно после его совершения; 2) очевидцы, в том числе потерпевшие, прямо указывают на лицо как совершившее преступление; 3) на субъекте или на его одежде, при нем или в его жилище, на рабочем месте, в его средстве передвижения обнаружены явные следы преступления; 4) вынесено постановление о розыске; 5) вынесен обвинительный приговор суда об осуждении задерживаемого за совершенное преступление.
Кроме оснований, рассмотренных в уголовно-процессуальном законе, в уголовном праве РФ также указаны условия, наличие которых позволяет задерживать путем причинения вреда – задерживаемый должен обладать признаками субъекта преступления, совершенное деяние данным лицом является преступлением, а не иным правонарушением. Исключением является ситуация добросовестного заблуждения, получившая разъяснение в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 19 от 27 сентября 2012 г.221 – если при задержании лицо добросовестно заблуждалось относительно характера совершенного задержанным лицом противоправного деяния, приняв за преступление административное правонарушение или деяние лица, не достигшего возраста уголовной ответственности, либо лица в состоянии невменяемости, в тех случаях, когда обстановка давала основания полагать, что совершалось преступление, и лицо, осуществлявшее задержание, не осознавало и не могло осознавать действительный характер совершавшегося деяния, его действия следует оценивать по правилам ст. 38 УК РФ, в том числе, и о допустимых пределах причинения вреда222. Следует отметить, что на уровне судебного толкования Вьетнама подобные разъяснения отсутствуют, хотя, по мнению диссертанта, являются необходимыми.
В теории уголовного права России высказывается позиция о допустимости задержания любых физических лиц223, не зависимо от их возраста или вменяемости. Данное мнение является основным в трудах вьетнамских ученых224.
Также высказывается иная позиция, согласно которой недопустимо задержание лица, если заведомо известно для задерживающего о не достижении им возраста уголовной ответственности либо его невменяемости, так как такие лица не обладают признаками субъекта преступления225. Указанное мнение можно признать аргументированным. Однако, на наш взгляд, «заведомость» является трудно устанавливаемым признаком в исследуемых ситуациях. В реальной обстановке задержания далеко не всегда имеется возможность дать квалифицированную оценку совершенному преступлению и, тем более, признакам, характеризующим личность задерживаемого.
Соответственно, полагаем, что случаи, когда лицо не могло или не должно было осознавать ошибочности своего предположения относительно признаков лица, совершившего общественно опасное деяние, следует оценивать по правилам фактической ошибки.
В качестве положительного момента российского уголовного права следует отметить решение вопроса о допустимости задержания лиц, совершивших неоконченные преступления, а также соучастников преступления. Соответствующие разъяснения содержаться в п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 19 от 27 сентября 2012 г.226, где разъясняется, что «к лицам, совершившим преступление, следует относить лиц, совершивших как оконченное, так и неоконченное преступление, а также соучастников соответствующего преступления»227. Полагаем, что такое толкование необходимо и во вьетнамском уголовном праве.
Убедительной является аргументация И.С. Тишкевича, который утверждает, что «для того, чтобы обезвредить преступников путем привлечения их к уголовной ответственности и изоляции (в нужных случаях) от общества, нет необходимости ждать, пока они совершат оконченное преступление и причинят вред какому-либо охраняемому правом интересу»228.
Исполнение приказа или распоряжения в уголовном праве Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам
Приказ или распоряжение, отдаваемые руководителем подчиненному в рамках соответствующих полномочий, направлены на достижение социально полезных целей и поэтому должны неукоснительно выполняться. Собственно, под приказом или распоряжением понимается обязательное для исполнения требование, предъявляемое руководителем к своему подчиненному. Однако не все приказы, распоряжения либо иные акты управления носят общественно полезный характер, исполнение некоторых может причинять вред общественным отношениям, в том числе, охраняемым уголовным законом.
В Уголовных кодексах России и Вьетнама исполнение приказа или распоряжения является самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния. Вместе с тем, имеются существенные отличия как в названии этого явления, так и в определении условий его правомерности в российском и вьетнамском законодательстве. В России данное обстоятельство называется исполнение приказа или распоряжения (ст. 42 УК РФ), в ст. 26 УК СРВ – исполнение приказа командира или начальника. Поскольку анализ названных норм позволяет сделать вывод о том, что речь идет о смежных явлениях, в дальнейшем диссертант будет использовать термин «исполнение приказа или распоряжения».
Так, в соответствии с ч. 1 ст. 42 УК РФ, не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение.
В ст. 26 УК СРВ содержатся следующие положения: «Не влечет уголовную ответственность причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при исполнении приказа начальника или командира в народных вооруженных силах с целью обеспечения безопасности государства или государственной обороны, если лицо доложило о незаконности приказа отдавшему его лицу, но отдавшее лицо еще требует выполнить отданный приказ. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее приказ».
В уголовном праве России исключение преступности деяния при исполнении приказа или распоряжения допускается как в вооруженных силах, так и на гражданской административной службе. В уголовном законодательстве Вьетнама исполнение приказа будет признаваться обстоятельством, исключающим преступность деяния, только в вооруженных силах. Тот факт, что исполнение приказа как обстоятельство, исключающее преступность деяния, во Вьетнаме распространяется только на вооруженные силы, объясняется тем, что до настоящего времени многие документы, принятые уполномоченными органами и учреждениями, противоречат друг другу или являются необоснованными. Этот вывод находит свое подтверждение в докладе министра юстиции Вьетнама, где приводятся данные об обнаружении 5639 незаконных документов, в том числе: 1236 незаконных актов, изданных некомпетентными лицами или содержащих незаконные положения; 3829 являются незаконными в силу несоблюдения юридических оснований их принятия, процедуры или форм; 574 акта не являются юридическими, но содержат правовые нормы284. Это наглядно показывает, что во Вьетнаме имеются существенные недостатки в административной деятельности. Это позволяет сделать вывод о необоснованности распространения исполнения приказа на гражданскую службу при таких обстоятельствах, поскольку это может привести к негативным последствиям. В российской литературе под приказом (распоряжением) принято понимать властное указание о выполнении или невыполнении каких-либо действий, изданное в надлежащей форме, в пределах компетенции должностного лица и имеющее обязательную силу285.
Властный характер приказа (распоряжения) выражается в том, что он обязателен для всех лиц, находящихся в его подчинении. Особо следует обратить внимание на то, что обязательность приказа в сфере вооруженных сил как Вьетнама, так и России обусловливает ответственность за их неисполнение. Иными словами, невыполнение данной обязанности представляет собой правонарушение, а в ряде случаев и преступление, влекущее юридическую ответственность.
Наиболее обоснованным представляется разделение условий правомерности исполнения приказа или распоряжения на характеризующие их издание и исполнение286.
Условием правомерности исполнения приказа или распоряжения, относящимся к их издание является следующее: приказ (распоряжение) должен быть отдан лицом, обладающим властными полномочиями, с соблюдением формы и процедуры.
Как уже отмечалось, согласно положениям ст. 42 УК РФ, отдавать приказы или распоряжения могут все уполномоченные лица независимо от сферы их службы, ст. 26 УК СРВ наделяет таким полномочием только сотрудников вооруженных сил Вьетнама.
Состав народных вооруженных сил Вьетнама определен в Законе СРВ «О государственной обороне» № 22/2018/QH14 от 08 июня 2018 г., соответственно вооруженные силы Вьетнама составляют: народная армия, народная полиция, милиция и силы самообороны (ст. 23).
Следует отметить, что права и обязанности начальника, командира конкретизируются в таких законах как «О народной полиции и милиции» № 73/2014/QH13 от 27 ноября 2014 г.; «Об офицерах Вьетнамской народной армии» № 16/1999/QH10 от 21 декабря 1999 г., «Об изменении и дополнении закона об офицерах Вьетнамской народной армии» № 72/2014/QH13 от 21 ноября 2014 г., а также в подзаконных актах. В уголовном праве Вьетнама и России указано, что приказ (распоряжение) отдается лицом, обладающим полномочиями, только в пределах его компетенции. Предел компетенции должностного лица, содержащий объем его прав и обязанностей, вытекает именно из нормативных актов, положений, принятых в соответствии с действующим законодательством.
Требование соответствующей формы приказа (распоряжения) означает, что он должен отдаваться с соблюдением установленной процессуальной формы. В законодательстве обеих стран предусмотрено, что приказ (распоряжение) отдается не только в письменной форме, но и устно или через средства связи. Однако в некоторых случаях, он допускается только в письменной форме. Так, например, согласно п. 39 Указа Президента РФ от 10 ноября 2007 № 1495 «Об утверждении общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации»287, приказ может быть отдан в письменном виде, устно или по техническим средствам связи одному или группе военнослужащих. Приказ, отданный в письменном виде, является основным распорядительным служебным документом (нормативным актом) военного управления, издаваемым на правах единоначалия командиром воинской части. Устные приказы имеют право отдавать подчиненным все командиры (начальники).
Кроме формы приказа (распоряжения), в состав первого условия данного обстоятельства также входит процедура его издания (принятия). Так, порядок издания приказа (распоряжения) уполномоченным лицом, предусмотрен в законах обеих стран, например, в п. 42 названного Указа Президента РФ от 10 ноября 2007 указывается, что командир или начальник, перед отдачей приказа обязан всесторонне оценить обстановку и предусмотреть меры по обеспечению его выполнения. Кроме того, данная норма также предусматривает, что приказ отдается в порядке подчиненности. Если в случае крайней необходимости, старший начальник может отдать приказ подчиненному, минуя его непосредственного начальника, тогда он сообщает об этом непосредственному начальнику подчиненного или подчиненный сам докладывает о получении приказа своему непосредственному начальнику.
Итак, можно сказать о том, что законность приказа (распоряжения) определяется как его содержанием, так и законной формой и порядком его отдачи. Они имеют значение, если предусмотрены нормативным актом.
Следующая группа условий правомерности причинения вреда при исполнении приказа или распоряжения, относится к действиям исполнителя приказа и включает в себе следующие: 1) исполнитель не должен выходить за рамки действий, определенных приказом (распоряжением), и допускать так называемого эксцесса исполнителя приказа (распоряжения); 2) лицо, выполняющее заведомо незаконный приказ или распоряжение, будет нести ответственность только за умышленное причинение вреда (это условие устанавливается только в российском законодательстве).