Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Социально-историческая обусловленность ответственности за ненадлежащую рекламу 20
1. Реклама: понятие, сущность, значение 20
2. Эволюция законодательства об ответственности за ненадлежащую рекламу 46
Глава 2. Объективные и субъективные признаки заведомо ложной рекламы и предлагаемых в поряд ке de leqe ferenda рекламных преступлений 63
1. Объект преступления, предусмотренного ст. 182 УК РФ, и преступлений,предлагаемых в порядке de leqe ferenda 63
2. Требования, предъявляемые к рекламной информации 73
3. Видовая характеристика рекламы 86
4. Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 182 УК РФ, и преступлений, предлагаемых в порядке de leqe ferenda 109
5. Субъективные признаки преступления, предусмотренного ст. 182 УК РФ, и преступлений, предлагаемых в порядке de leqe ferenda 116
6. Проблемы разграничения заведомо ложной рекламы от смежных преступлений 121
Заключение 130
Список использованной литературы 142
- Реклама: понятие, сущность, значение
- Эволюция законодательства об ответственности за ненадлежащую рекламу
- Объект преступления, предусмотренного ст. 182 УК РФ, и преступлений,предлагаемых в порядке de leqe ferenda
- Требования, предъявляемые к рекламной информации
Введение к работе
Актуальность исследования. Процесс развития рыночных отношений в нашей стране вызвал к жизни факторы, которые оказывают существенное влияние не только на нынешнее состояние экономики государства и уровень жизни людей, но ив немалой степени предопределяют содержательное будущее основных сфер общества. К разновидности таких факторов, без опасения впасть в крайность, можно отнести, на наш взгляд, рекламу, сопровождавшую человеческую цивилизацию на протяжении всего времени ее существования. Первые годы так называемых экономических реформ в России отмечены невероятным по масштабам и динамизму развитием рекламной деятельности: провозгласив своим ориентиром рыночную экономику, наша страна превратилась в арену жестокой конкурентной борьбы.
В рекламе нередко используются методы, не согласующиеся с действующим правом, и потому способные причинить серьезный ущерб, в равной мере, как конкурентам, так и потребителям.
И, как ни парадоксально, чем слабее экономическая мощь государства, чем низкопробней выпускаемая в стране продукция, чем примитивней оказываемые гражданам услуги, чем больше и больше происходит поляризация имущественного благосостояния людей, тем крикливей рекламные призывы, тем напористей приглашения приобрести товар только у соответствующих производителей, тем агрессивней забота какого-либо банка в один миг обогатить любого желающего. Реклама, словно всемирный потоп, заполонила все сферы социальной жизни россиян. Богатейшая практика предшествующих поколений убеждает нас в том, что реклама необходима, правда, речь должна идти только о честной и открытой, заботливой и полезной рекламе. К сожалению, реклама нередко беззастенчива и настырна, цинична и опасна и потому она должна осуществляться под постоянным социальным, нравственным, организационным, этическим, общеправовым и уголовно-правовым контролем.
Помимо отмеченного, развитие рекламы в стране нередко сопровождается серьезными отступлениями от международных стандартов и гуманистических идей, без которых трудно рассчитывать, что она будет приносить пользу обществу. Причин этому много. Но одной из них является создавшийся в первые годы реформ правовой (в том числе и уголовно-правовой) вакуум, которым незамедлительно воспользовались любители наживы, мошенники всех мастей, нечистоплотные на руки люди. Столь бурное развитие так называемая недобросовестная реклама. вряд ли смогла бы получить, не окажи ей, вопреки Закону РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 "О средствах массовой информации" (с изм. и доп., внесенными Федеральными законами от 19 июля 1995 № 114-ФЗ; от 2 марта 1998 г. № 30-ФЗ) медвежью услугу все без исключения средства массовой информации. Свою лепту в рекламный бум со знаком минус внес и отечественный законодатель, долгое время не принимавший надлежащих мер по созданию прочной и грамотной правовой базы рекламной деятельности. И это при том, что стали появляться проблемы, требующие решения, прежде всего, с применением уголовно-правовых запретов. Однако УК РСФСР 1960 года не способствовал обузданию нередко наглой, а зачастую опасной для жизни и здоровья неопределенного круга людей рекламы, в связи с отсутствием в нем правовых норм, востребованных экономической жизнью общества 2 На этом этапе возникли новые виды опасных для отдельного человека, общества и государства деяний. Названные обстоятельства и сегодня актуализируют проблемы борьбы с ненадлежащей рекламой и теми последствиями, к которым она приводит.
Определенный шаг в этом направлении сделал принятый в 1996 году Уголовный кодекс Российской Федерации (в дальнейшем по тексту - УК РФ), предусмотревший уголовную ответственность за заведомо ложную рекламу. Включение в Уголовный кодекс этой нормы, вместе с тем, породило новые проблемы не только теоретического, но и практического характера. Появилась настоятельная необходимость в дсггринальном осмыслении и раскрытии содержания этой законодательной конструкции, определении ее места и роли в системе уголовно-правовых институтов. Не ясны основные причины бездействия этой уголовно-правовой нормы при наличии большого числа правонарушений в рекламной сфере. Надо признать и то, что сама реклама еще неведома многим юристам-практикам, активным участникам рынка, которые неизбежно на себе испытывают все упущения в борьбе с опасной для нормального бизнеса рекламой, подавляющему числу граждан, больше всех оказавшимся беззащитными перед натиском агрессивно-воинствующей рекламы.
В этой связи наибольшую актуальность приобретают те научные исследования в области теории уголовного права, которые, прежде всего, посвящены этой малоизученной и очень сложной проблеме. Тем более актуальным представляется комплексный подход к изучению заведомо ложной рекламы и связанных с ней уголовно-правовых аспектов. Уголовно-правовое значение заведомо ложной рекламы и комплексный характер ее исследования обусловлены тем, что она рассматривается в работе не только с социально-экономических, общеправовых позиций, но, в первую очередь, как: а) самостоятельное преступление и б) как способ (средство) совершения иных, сопутствующих преступлений.
Изучение содержания, признаков и форм заведомо ложной рекламы, выработка критериев отграничения ее от смежных составов преступлений имеет большое практическое значение в процессе расследования и судебного рассмотрения уголовных дел, так как в значительной мере способно обеспечить обоснованность и точность применения уголовного закона.
Приведенные соображения предопределили актуальность анализируемой проблемы и легли в основу выбора темы диссертационного исследования.
Научная разработка проблемы и ее состояние. В становление и развитие исторических и теоретических исследований в области рекламы, ее международных, правовых и уголовно-правовых признаков, квалификации и основания юридической и, в частности, уголовной ответственности значительный вклад внесли такие авторы, как. Л.К. Аверченко, Ю.К. Баженов, А. Веригин, Л. Винничук, Б.В. Волженкин, Л.Ю. Гермогенова, П.П. Гнедич, А.С. Горелик, Е. Измайлова, И. Ильф, Г Картер, И.Я. Козаченко, Ф. Котлер, Кукрыниксы, Н.А. Лопашенко, Л.П. Макашина, В. В. Маяковский, В.П. Музыкант, Н.А.Некрасов, Д. Огилви, А.Н. Островский, Ф.Г. Панкратов, Е. Петров, Т,Ю. Погосян, И.И. Рогов, A.M. Родченко, И.Я. Рожков, В. Рындин, Е. Рыцарева, Т.К. Серегина, Э.Е. Старобинский, Н.В. Старых, Е.Ф. Тарасов, В.В. Ученова, Г.Н. Хлупина, Е.В. Федорова, О.А. Феофанов, В.Г Шахурин, И.В. Шишко, Л.С. Школьник, П.С. Яни и др.
Вместе с тем, работы указанных и других ученых, внося свой ощутимый вклад в развитие теории уголовного права, зачастую касались лишь отдельных, хотя и важных сторон рассматриваемой нами проблемы. Исследования же на стыке истории, экономики, гражданского и уголовного права были посвящены в основном проблемам уголовной ответственности за преступления в сфере экономической деятельности в целом и выполнялись в иных социально-правовых условиях. Комплексного монографического исследования, посвященного уголовно-правовым проблемам рекламы, как источника целенаправленной информации, которое бы вобрало в себя накопленный опыт применения уголовного законодательства но борьбе с опасной для неопределенного круга лиц рекламой, на сегодня нет.
Изложенное позволило сформулировать цели исследования, заключающиеся в углубленном анализе дискуссионных вопросов о сущности рекламы, ее признаках, функциях, видах и значении в ускорении экономических преобразований, надлежащем
функционировании государственных институтов; рассмотрении
основных источников правовой базы рекламной деятельности; развернутой характеристики уголовно-правовых норм,
предусматривающих ответственность за заведомо ложную рекламу; в установлении социально-экономической и юридической природы заведомо ложной рекламы; научной разработке основных направлений в правоприменительной практике по защите прав потребителей от недобросовестной и, прежде всего, преступной рекламы.
С учетом сформулированных целей диссертант стремился разрешить следующие задачи:
- показать развитие, социальные функции, роль и место рекламы, и ее значение в экономической и духовной жизни общества и государства;
- провести комплексный историко-правовой и экономический анализ эволюции рекламы и законодательства о нем в России;
- определить современное социально-экономическое состояние рекламы и теоретическое обоснование необходимости надлежащего уголовно-правового регулирования правонарушений в указанной сфере;
- раскрыть социальную обусловленность уголовно-правовых норм, обеспечивающих охрану рекламы, ее целей и задач;
- выявить тенденции развития российского законодательства, направленного на регулирование и охрану надлежащей рекламы;
- обозначить оптимальный круг уголовно-правовых норм об ответственности за преступную рекламу и их место в системе уголовно-правовых норм, посвященных охране экономической деятельности хозяйствующих субъектов;
- проанализировать состав заведомо ложной рекламы, дав авторские оценки основным положениям, сделать выводы и сформулировать конкретные предложения по наиболее важным аспектам проблемы;
- выработать предложения по совершенствованию регламентации уголовно-правового обеспечения рекламной деятельности.
Объект исследования включает в себя систему отечественного законодательства в целом, а также отдельные его отрасли: уголовное, гражданское, административное право в области регулирования правоотношений, возникающих в сфере рекламной деятельности.
Предмет исследования составляет комплекс социальных, историко-правовых, экономических, психологических, нравственно-этических, и уголовно-правовых проблем, связанных с характером настоящего исследования.
Методологическую основу исследования составляет
диалектический метод познания. При раскрытии исследуемой темы были использованы также общенаучные и частно-научные методы познания социальных и правовых явлений: изучение явлений в их естественно-историческом развитии, системный подход, логико-юридический, сравнительно-правовой, статистический, конкретно-социологический методы.
При проведении диссертационного исследования применялись также методы опроса и анкетирования следственно-судебных работников, изучения документов, интервьюирования работников рекламной службы различных уровней, наблюдения.
Теоретической основой исследования послужили труды российских и зарубежных философов, этнологов, экологов.
экономистов, писателей, историков, юристов; научные работы по уголовному, гражданскому, административному, международному праву, криминологии, социологии, этики, психологии и некоторых других отраслей науки.
В работе проведен сравнительный историко-правовой анализ памятников российского права, использованы положения современного зарубежного уголовного законодательства, касающиеся рекламы и рекламной деятельности.
Нормативной базой исследования являются: российское законодательство дореволюционного, советского и постсоветского периодов, рекомендации ООН в области защиты прав человека и борьбы с преступностью, другие источники международного права, Международный Кодекс рекламной деятельности МТП, Конституция РФ. действующие - Гражданский, Арбитражно-процессуальный, Уголовный кодексы РФ и Кодекс об административных правонарушениях РСФСР, Федеральный Закон от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ "О рекламе" с последующими изменениями и дополнениями.
Теоретические положения и выводы исследования, кроме того, основываются на изучении российского законодательства, в том числе и древнейших памятников права, правовых источников, в частности, законодательства Франции, США, стран СНГ, а также на анализе постановлений Пленумов Верховного Суда СССР и России, местной судебно-следственной практики по исследуемой категории уголовных Дел.
Эмпирическую базу исследования составили данные, полученные в результате выборочного изучения и обобщения региональной судебной практики по 325 уголовным делам, предусмотренным, в частности, ст. 182 (на долю которой пришлось 13,9% от общего числа изученных уголовных дел), 200, 242 УК РФ, содержание 76 отказных материалов по линии органов МВД РФ, касающихся вопросов нарушения рекламного законодательства. В процессе исследования были обобщены данные, полученные в результате опроса и анкетирования 512 работников органов суда, прокуратуры и милиции, интервьюирования 298 работников рекламных служб и граждан Тюменской, Свердловской и Челябинской областей по существу рассматриваемых в диссертации вопросов. Проанализирована кассационная и надзорная практика Тюменского, Свердловского и Челябинского областных судов по делам о заведомо ложной рекламе за период с 1997 по 2001 гг. В качестве эмпирического материала использован выборочный анализ содержания рекламной информации, имеющей место на каналах центрального и регионального телевидения за 2000 г. и девять месяцев 2001 г.
Научная новизна исследования. Настоящая работа представляет собой одно из первых диссертационных исследований на монографическом уровне рекламы и рекламной деятельности как предмета преступного посягательства на законные права и интересы граждан. Научная новизна диссертации заключается и в том, что она является комплексным исследованием, посвященным установлению исторической, социально-экономической и юридической природы заведомо ложной рекламы, ее основных уголовно-правовых свойств, проблем квалификации действий, сопряженных с использованием недобросовестной рекламы, и ответственности за них. В этой связи особое внимание обращено на исследование социальной необходимости уголовно-правового регулирования рекламы как важнейшей составляющей экономической политики государства в новых исторических условиях. Значительная часть работы посвящена малоизученным в историко-юридическои литературе проблемам ответственности за использование общественно опасной рекламы.
Определенной новизной характеризуются следующие научные положения, выводы и рекомендации, выносимые на защиту:
1. Исходя из единства правового и экономического содержания, следует, на наш взгляд, изменить приведенное в Законе «О рекламе» определение рекламы, сформулировав его следующим образом: Реклама - это информация, являющаяся совокупным продуктом экономической или иной социально значимой деятельности лиц, использующих ее в целях создания информационного обеспечения, необходимого для привлечения внимания неопределенного круга людей к юридическим и физическим лицам, производимым товарам, работам, услугам, идеям или начинаниям соответствующего субъекта экономической или иной социально значимой деятельности с помощью средств распространения информации, оплачиваемых определенным заказчиком, либо самореклама, осуществляемая любым субъектом экономической или иной социально значимой деятельности по собственной инициативе и в своих личных интересах.
2. Несмотря на относительное информационное «родство» рекламы, сенсации и пропаганды, смешение этих категорий необоснованно. Действительно, их объединяет информационная содержательность, адресатом которой является неопределенный круг людей. В этом аспекте реклама, сенсация и пропаганда выступают как единство противоположностей. Вместе с тем, они различаются, как по функциям, так и по целям. И в этом они есть, прежде всего, противоположность единства. Можно заключить, что реклама нередко прибегает к сенсации и пропаганде, пользуется ими, но не наоборот.
3. Учитывая высокую степень опасности рекламы, побуждающей к жестокости, насилию или иным опасным для здоровья граждан агрессивным действиям, а равно к поддержанию дискриминации по расовому, религиозному или половому признаку, предлагается введение в 25-ю главу Уголовного кодекса РФ нового состава преступления -«Заведомо агрессивная реклама».
4. Исходя из того, что скрытая реклама способна нанести серьезный вред здоровью многих людей, признается оправданным введение в 25-ю главу Уголовного кодекса РФ ответственности за этот вид рекламы, путем введения в него новой статьи под названием -«Заведомо скрытая реклама».
5. «Грязные» предвыборные технологии политической агитации, предшествующие избирательной кампании любого уровня, фактически воспроизводят все черты недобросовестной, недостоверной и неэтичной рекламы. Нередко имеет место дискредитация политических конкурентов, употребление некорректных сравнений или высказываний, порочащих конкурентов, их политическую деятельность, политические партии, к которой они принадлежат, оперирование сведениями, не соответствующими действительности, использование информации, порочащей национальные достояния, государственные и религиозные символы и другие подобные приемы. В этой связи обосновывается введение в главу 19-ю Уголовного кодекса РФ новой статьи под названием - «Заведомо ненадлежащая политическая реклама».
6. Разновидностью ненадлежащей рекламы является недобросовестная реклама, которая должна обладать следующими признаками: а) дискредитацией физических и юридических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами или услугами; б) употреблением некорректных сравнений или высказываний, порочащих конкурента, а также производимые (рекламируемые) им товар или услуги. В связи с изложенным, считается целесообразным дополнение 22-ю главу Уголовного кодекса РФ новой статьей с названием - «Заведомо недобросовестная реклама».
7. Общественная опасность неэтичной рекламы заключается не только в том, что она использует заявления или изображения непристойного характера и потому запрещенных, в частности, Законом о рекламе, но и в том, что она сознательно рассчитана на доверчивость, особую впечатлительность и неопытность молодых людей, несовершеннолетних, детей, которые, в силу этого, легко поддаются нередко запретному и вредному, в первую очередь, для них соблазну В этой связи предлагается дополнить 25-ю главу Уголовного кодекса РФ статьей, предусматривающей ответственность за заведомо неэтичную рекламу.
8. Наиболее опасной рекламой является заведомо ложная реклама, то есть реклама, умышленно вводящая потребителя в заблуждение Однако уголовная ответственность за нее наступает лишь в случае, если она повлекла наступление значительного ущерба, по Закону о рекламе -«существенного ущерба». Такая законодательная несогласованность вряд ли обоснованна. Согласно словарю синонимов, слово «значительный»; действительно, трактуется как один из синонимических рядов со словом «существенный». Вместе с тем, у этих слов различная расстановка смысловых акцентов. Слово «существенный» ориентирует, прежде всего, на значение явления, тогда как слово «значительный» обозначает объемность явления, «нечто довольно большое по величине, размерам, численности, количеству, силе». В уголовно-правовой трактовке
правильней использовать термин «значительный», что, впрочем, и получило закрепление в Уголовном кодексе РФ.
9. Состав преступления, предусмотренный ст. 182 УК РФ, материальный. Материальными по своей уголовно-правовой конструкции представляются нам и предлагаемые для включения в Уголовный кодекс РФ новые составы преступлений. В связи с этим, обязательными признаками объективной стороны указанных преступлений являются причинение в результате использования заведомо ложной, недобросовестной, скрытой, неэтичной или агрессивной рекламы значительного ущерба и наличие между ними причинной связи. В содержание ущерба необходимо включать не только реальные имущественные потери, который может понести потерпевший, но и упущенную выгоду, моральный вред и вред, причиненный здоровью потерпевшего.
10. Значительность ущерба, безусловно, оценочное понятие, и должно определяться правоприменителями не только в каждом конкретном случае, но и в отношении определенных потерпевших, исходя из объема распространения заведомо ложной рекламы.
11. В определении вида умысла относительно состава заведомо ложной рекламы, а также недобросовестной, скрытой, неэтичной, ненадлежащей политической и агрессивной рекламы, мы исходим из того, что рассматриваемые преступления могут быть совершены как с прямым, так и с косвенным умыслом.
12. Закрепление корыстного мотива, в качестве обязательного признака субъективной стороны состава заведомо ложной рекламы значительно сужает сферу применения ст. 182 УК РФ, так как следственным органам зачастую не удается доказать наличие именно корыстного мотива. Думается, что в немалой степени и по этой причине ст. 182 УК РФ уже давно перешла в категорию бездействующих. В этой связи считаем
необходимым из текста диспозиции ст. 182 УК РФ исключить c.ioiui «...совершенное из корыстной заинтересованности и...».
13. Предполагается, что лицом, ответственным за выпуск ложной рекламы, является, как правило, рекламодатель. Это связано с тем, что рекламодатель как производитель товаров, работ или услуг является практически единственным лицом, обладающим полными и достоверными знаниями их истинных свойств. В то же время из этого правила могут быть и исключения. Например, при саморекламе предприниматель может быть не только рекламодателем, но и рекламопроизводителем и рекламораспространителем своих собственных товаров либо в сговоре с рекламопроизводителем маскировать ложной рекламой низкое качество своих товаров, выполняемых или оказываемых услуг. И в этом плане он также может рассматриваться в качестве субъекта заведомо ложной рекламы.
14. Несмотря на видовое (а в определенной степени и содержательное) «родство» заведомо ложной рекламы с агрессивной, скрытой, неэтичной и недобросовестной рекламой, при наличии любой из них и при условии, что она заключает в себе, помимо «собственных», еще и признаки других, названных видов реклам, содеянное необходимо, на наш взгляд, квалифицировать независимо от вида совокупности (реальной или идеальной) соответственно как заведомо ложную рекламу и дополнительно как заведомо агрессивную, заведомо скрытую, заведомо неэтичную или заведомо недобросовестную рекламу.
15. В связи с тем, что указанные виды составов преступной рекламы требуют причинения значительного ущерба, его значительность при наличии возможности должна определяться не суммарно, а отдельно для каждого вида рекламы и лишь в случаях, когда такая возможность будеї отсутствовать, значительность ущерба должна определяться суммарно.
16. Использование в агрессивной рекламе информации, в открытой либо завуалированной форме направленной на возбуждение национальной, расовой или религиозной вражды, публичные призывы к насильственному изменению конституционного строя Российской Федерации или публичные призывы к развязыванию агрессивной войны, с учетом конкуренции общего и специальных составов преступления, должно влечь ответственность по ст. 282, 280 или 354 УК РФ.
17. Заведомо ложная реклама в ряде случаев органически сочетается с недобросовестной, недостоверной и неэтичной информацией, которая может преследовать цель оскорбления или распространения клеветнических измышлений по отношению к своим конкурентам. В случае, если заведомо ложная реклама будет сопряжена с распространением клеветнических измышлений, порочащих, например, честь и достоинство конкретного его конкурента или подрывающих его репутацию, либо содержать оскорбительную и предназначенную для конкретного человека неприличную форму распространения информации с целью унижения его чести и достоинства, то действия виновного следуем квалифицировать только по ч. 2 ст. 129 или ч. 2 ст. 130 УК РФ. Помимо перечисленных с заведомо ложной рекламой могут сочетаться и другие преступления, ответственность за которые предусмотрены, в частности, ст. 136, 159, 171, 172 и 242 УК РФ.
18. В ложной рекламе может использоваться чужой товарный знак. В таком случае есть основание для квалификации действий по совокупности ст. 182 и ст. 180 УК РФ, при условии, если использование чужого товарного знака носило неоднократный характер либо причинило крупный ущерб.
19. Ненадлежащая реклама в целом и все ее видовые проявления в своей основе выступают как разновидность недобросовестной конкуренции. В этой связи, если имеет место реальная совокупность,
скажем заведомо ложной рекламы и состава монополистических действий и ограничения конкуренции, содеянное подлежит квалификации по ст. 182 и 178 УК РФ.
20. В случае, если заведомо ложная реклама была сопряжена с производством, хранением, перевозкой либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающих требованиям безопасности для жизни и здоровья потребителей, а равно с неправомерной выдачей или использованием официального документа, удостоверяющего соответствие указанных товаров, работ или услуг требованиям безопасности, содеянное должно быть квалифицировано по совокупности ст. 182 и ст. 238 УК РФ.
21. Разновидностью заведомо ненадлежащей рекламы может быть, в частности, неэтичная реклама и в этом плане она нередко бывает сопряженной с рекламированием откровенно порнографического материала, что неизбежно приводит к посягательствам на общественную нравственность в форме незаконного распространения порнографических материалов или предметов, что карается по ст. 242 УК РФ.
22. У заведомо ложной рекламы достаточно много общих черт с мошенничеством. И то, и другое - преступления экономические, причиняющие ущерб правоохраняемым интересам; сущность обоих -обман. Согласно традиционному пониманию причинности в уголовном праве, деяние в материальных составах - главное условие причинения вреда, указанного в нем же. Из двух деяний - противоправного безвозмездного изъятия и обращения чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием в пользу виновного или других лиц и использования в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (исполнителей, продавцов), совершенное из корыстной заинтересованности - только одно может выступить действительной причиной имущественного ущерба
правоохраняемым интересам. Им, безусловно, является хищение путем мошенничества. Именно обманное изъятие имущества порождает причинение вреда собственнику. Что же касается использования в рекламе заведомо ложной информации, то оно должно расцениваться как главное условие обмана.
23. Реклама может полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав. В этом случае авторские права и смежные права подлежат защите в соответствии с законодательством Российской Федерации.
24. Обязательными признаками объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 182 УК РФ, являются причинение в результате использования заведомо ложной рекламы значительного ущерба и наличие между ними причинной связи. При этом в отличие от обмана потребителей (ст. 200 УК РФ) заведомо ложная реклама товаров и услуг, связанная с введением потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качества товаров, адресована не конкретному потребителю, а неопределенному кругу лиц.
Теоретическая и практическая значимость исследования Исследование рекламы и разработка механизма ее уголовно-правового регулирования представляется как весьма перспективное направление в развитии теории уголовного права и ряда других дисциплин юридического профиля.
Сформулированные выводы и рекомендации могут стать полезными для совершенствования уголовного законодательства, практики его применения, при подготовке постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, а также для улучшения качества учебной подготовки студентов-юристов и повышения уровня профессиональной квалификации практических работников правоприменительных органов и других публичных органов власти.
Апробация исследования и внедрение его результатов осуществлялись на протяжении всего периода работы над темой исследования. Диссертация была подготовлена на кафедре Уголовного права Уральской государственной юридической академии, где проводилось ее обсуждение и научное рецензирование. На основе проведенного исследования были изданы научные статьи. Материалы исследования получили апробацию в выступлениях автора на конференциях и семинарах: в Тюмени и на ежегодных итоговых научных конференциях Уральской государственной юридической академии (1999 - 2001 гг.). Сделанные на основе настоящего исследования выводы и предложения используются автором в его выступлениях на совещаниях, конференциях и семинарах работников правоохранительных органов, судей и адвокатов Тюменской области. Структура диссертации. Диссертация по своей структуре соответствует поставленным целям и состоит из введения, двух глав, объединяющих восемь параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Реклама: понятие, сущность, значение
В последнее время реклама стала неотъемлемой частью нашей жизни. И это не удивительно. Формирующийся в России рынок товаров и услуг все настойчивее требует привлечения и использования рекламы. Расхожий афоризм: "Реклама - двигатель торговли!" поистине стал классическим, как, в свою очередь, и аксиоматичным является утверждение о том, что без торговли немыслима экономика. Получается, что в рыночных отношениях экономика обречена на вечный и нерасторжимый союз с рекламой, а через нее с торговлей. Вместе с тем, рекламу нельзя рассматривать лишь как связующее звено между экономикой и торговлей, наделенное реактивным (зависимым) характером, она обладает достаточно сильным активным (воздействующим) потенциалом, плоды которого так охотно поглощаются в равной степени, как экономикой, так и торговлей. Обусловлено это тем, что одним из обязательных элементов рыночной экономики является рекламирование товара и услуг субъектами экономической деятельности. В этом, в частности, проявляется действие законодательства о конкуренции.1
Именно этим можно объяснить то обстоятельство, что с развитием рыночной системы хозяйствования в нашей стране в последние годы появилось и широко используется такое явление как реклама. В этом плане не будет преувеличением утверждение о том, что в последнее время реклама стала частью (к сожалению, не всегда лучшей) нашей жизни. И это не удивительно. Еще на заре зарождения рыночных отношений специалисты, исследующие сущность и значение рекламы, отмечали, что в эпоху развитой техники и непрестанной конкуренции, подлинное искусство состоит весьма часто в том, чтобы реализовать произведенную продукцию. Использование, благодаря рекламе, здоровой конъюнктуры, увеличение и ускорение сбыта создают благоприятные условия для расширения предприятия и более рационального ведения дел. Все это вместе взятое при целесообразном использовании средств рекламной деятельности, как показывает ее история, ведет, несомненно, к насыщению рынка товарами и услугами, так необходимыми гражданам. Однако важно помнить при этом, что подобное возможно лишь при честной и рационально осуществляемой на основе закона рекламе.
Как правило, наряду с хорошо поставленной рекламой, полезной не только производителю, но и потребителю этой продукции, поскольку последний может удовлетворять свои потребности и лучше, и выгоднее, чем раньше, существует заведомо ложная реклама. Лживая реклама не только вводит конкурентов или потребителей в заблуждение, с ее использованием наносится вред здоровью граждан, собственности физических или юридических лиц, окружающей среде, либо чести, достоинству или деловой репутации указанных лиц, она посягает на общественные интересы, принципы гуманности и морали. Значительный поток рекламируемого культа силы и вседозволенности затрудняет семейное, школьное воспитание, вызывает отклонения от законопослушного поведения. Интенсивная реклама товаров, удобств пользования ими при отсутствии возможностей их приобретения провоцирует противоправное поведение . Одним словом, лживая реклама обладает богатой социально-безнравственной и потому опасной для отдельных людей и общества в целом полисемией.
Что же представляет собой современная реклама? Вопрос, надо заметить, весьма сложный, поскольку ответить на него можно с различных позиций. В соответствии со ст. 2 Федерального Закона от 18 июля 1995 г № 108-ФЗ "О рекламе" (с изм. и доп., внесенными Федеральным Законом от 11 февраля 1998 года ) - это распространяемая в любой форме с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическим или юридическим лицам, товарам, идеям и начинаниям и способствовать их реализации.
Прежде всего, термин «реклама» имеет различную этимологическую, содержательную и функциональную окраску и потому ему присуща богатая омонимическая ориентация. Во-первых, он может трактоваться как система символов (знаков), выполненных на соответствующем носителе и содержащих определенного рода информацию относительно какого-либо лица, события или товара, какой-либо услуге или работе, воспринимаемой в визуальной или звуковой, а равно визуально-звуковой форме. С определенной долей условности можно заметить, что именно в таком значении термин «реклама» и трактуется в информационно-справочной литературе.
Эволюция законодательства об ответственности за ненадлежащую рекламу
Корни ответственности за ненадлежащую рекламу уходят в глубокую старину, ибо и сама реклама, как составная часть экономической деятельности, есть отражение истории человечества вообще и истории развития производства товаров, торговли и промышленности, расширения сферы услуг и работ, в частности. Зарождение рекламы связано с появлением товара. С этого времени и стал формироваться институт ответственности за ненадлежащую рекламу. Как свидетельствуют исторические источники, с древних времен продавец в целях продажи своего товара прибегал к различным рекламным приемам, например. выкрикивал и громко расхваливал достоинства этого товара. Первыми дошедшими до нас рекламными материалами принято считать: египетский папирус, гласивший о продаже раба; плиту, найденную при раскопках древнеегипетского города Мемфис, сообщающую: «Я, Рино, с острова Крит, по воле богов толкую сновидения» ; настенные росписи в Помпее, призывающие отдать предпочтение определенному политическому деятелю: «Если кто отвергает Квинтия, тот да сядет рядом с ослом» 2, либо рекламирующие излюбленное место отдыха древних римлян, античную баню (терму): «На доходы Фаустины баня моет городским обычаем и предлагает все услуги» 3; настенные росписи в городе Помпеи, в частности: «Прохожий, пройди отсюда до двенадцатой башни. Там Сирикус держит винный погребок. Загляни туда. До встречи» 4. Имелись надписи, объявляющие о гладиаторских боях; наскальные рисунки финикийцев, расхваливающих свои товары; многочисленные вывески, найденные на территории стран Средиземноморского бассейна, сообщающие о коммерческих предложениях и так далее. Наскальные записи делались обычно вдоль торговых путей, а рекламные надписи выбивались на камнях, гравировались на металле и костях, вырезались на дереве. В Древнем Риме рекламные объявления помещались на специально выстроенных побеленных стенах «амбумсах» и на стенах жилых домов. Однако и в то далекое от нас время было уже не безопасно переходить разумную грань рекламной активности. Нередко жители этих домов высказывали свое возмущение, в связи с чем, городские власти пытались запретить такую рекламу, например, один из указов гласил: «Запрещается писать здесь. Горе тому, чье имя будет упомянуто здесь. Да не будет ему удачи»1 . Вместе с тем, было бы наивным рассуждение о том, что опасность рекламы воспринималась ее многочисленными адресатами и официальной властью только местом ее реализации. По свидетельству, например, Цицерона ("De officiis" (III, 16), уже законы XII таблиц (V век до н.э.) предусматривали обязанность продавца предоставить вещь с такими качествами, какие были прямо обещаны; невыполнение данного обещания влекло за собой штрафную ответственность продавца в двойном размере; если же вещь имела обещанные при продаже свойства, продавец считался исполнившим свои обязанности. Иными словами, по нормам ius civile продавец, выступая в роли рекламодателя, отвечал за несоответствие проданного им товара тем обещаниям, которые сопутствовали акту купли-продажи. Принцип ответственности продавца только за то, что прямо обещано, находит свое развитие в практике курульных эдилов, выполнявших роль своеобразной рыночной полиции. Ius gonorarium ограничивает свободу продавцов reclamare достоинства своих товаров.
Дигесты Юстиниана (Д. 21.1.19.2) свидетельствуют о разграничении обещаний продавца на dicta и promissa. Dicta - простое заявление, имевшее место в обычном разговоре, не влекущее серьезных последствий. Promissa - прямое обещание, могущее оформляться даже в форме устного безусловного обязательства - стипуляции. Ответственность продавца возникала только в том случае, если dicta at promissa не являлись простым расхваливанием товара, а были сказаны, именно, в целях выполнения обещанного (Дигест. 21.1.19.3). Флорентин развивает эту мысль: "Все, что при продаже товара говорится для расхваливания товара, не обязывает продавца, если это ясно видно (достаточно взглянуть на товар, чтобы судить о его качестве), например, если продавец говорит, что раб красив, дом хорошо построен; но если он говорит, что раб является образованным или искусным мастером, то он должен за это отвечать" (Дигест. 18.1.43). Итак, нормы ius civile предусматривали ответственность продавца перед покупателем лишь в том случае, если он прямо обещал, что вещь имеет какие-то положительные качества, а их не оказывалось, или, что вещь не страдает такими-то недостатками, а они имеются в вещи. Можно констатировать, что уже в то время был. установлен различный правовой режим добросовестной и заведомо ложной рекламы.
Объект преступления, предусмотренного ст. 182 УК РФ, и преступлений,предлагаемых в порядке de leqe ferenda
Общественные отношения, на которые посягает ненадлежащая реклама, в том числе заведомо ложная, а также предлагаемые нами преступные виды реклам: недобросовестная, скрытая, неэтичная и агрессивная, по своей юридической природе являются гражданско-правовыми, поскольку они возникают при осуществлении экономической или иной социально значимой деятельности, в данном случае деятельности по производству, размещению и распространению рекламы, и в соответствии со ст. 2 ГК РФ должны регулироваться гражданским законодательством. Рїменно гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.
Следовательно, в рассматриваемом аспекте законодательство о рекламе (в том числе и уголовное) и иные нормативные правовые акты призваны регулировать, именно отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, которые являются предметом гражданского законодательства.
Конституция Российской Федерации {в дальнейшем, по тексту Конституция. РФ) относит гражданское законодательство к ведению Российской Федерации (п. «о» ст. 71). По предметам ведения Российской Федерацией принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 76). Следовательно, законодательство о рекламе, регулирующее гражданско-правовые отношения в сфере рекламной деятельности, не может находиться ни в совместном ведении Российской Федерации, и ее субъектов, ни в ведении субъектов Российской Федерации, и они не вправе осуществлять собственное правовое регулирование в этой сфере.
Статья 8 Конституции РФ в качестве одной из основ конституционного строя называет гарантируемые в Российской Федерации единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности. В ст. 74 Конституции РФ содержится запрет на установление каких-либо препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Из этих конституционных положений вытекает обязанность государства по созданию и защите единого экономического пространства, единого рынка.
Конкретизируя эту обязанность государства, Конституция РФ (п. «ж» ст. 71) относит установление правовых основ единого рынка к ведению Российской Федерации, поскольку без обеспечения приоритетного, прямого действия законов, закрепляющих эти правовые основы (ГК РФ, законы в области антимонопольной политики и защиты конкуренции, финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования и тому подобное), на территории всего государства свобода экономической деятельности не может быть реализована.
Определение, данное ст. 2 Федерального закона «О рекламе», свидетельствует о том, что реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федераций, и, следовательно, призвана содействовать формированию единого экономического пространства. В этом смысле законодательство о рекламе устанавливает такие нормы, которые в силу их характера и значения для формирования свободных рыночных отношений относятся к правовым основам единого рекламного рынка.
Целью Федерального закона «О рекламе» является защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы (ст. 1). Его предписания о запрещении недобросовестной, недостоверной, неэтичной, " скрытой, заведомо ложной рекламы товаров, работ и услуг развивают положения Закона РФ "О средствах массовой информации", Закона РФ "О сертификации продукции и услуг" с изменениями и дополнениями, внесенными федеральным Законом РФ от 11 февраля 1998 года \ Основ законодательства России об охране здоровья граждан и другие.
Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также указами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации и нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, издаваемыми в соответствии с федеральным законом о рекламе.
Если же международным договором Российской Федерации установлены иные правила о рекламе, чем те, которые предусмотрены действующим национальным законодательства, то применяются правила международного договора.
Известно, что единство экономического пространства не может быть достигнуто без создания единой информационной системы рынка. В этом смысле реклама (рекламная информация) составляет основу такой информационной системы. Право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию закреплено в ч. 4 ст. 29 Конституции РФ и относится к основным правам и свободам человека и гражданина, регулирование которых в силу п. «ж» ст. 71 Конституции РФ находится в ведении Российской Федерации. Права и свободы человека и гражданина, в том числе связанные с получением рекламной информации, могут быть ограничены только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя. нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и абз. 2 ч. 2. ст. 1 ГК РФ).
Правовое регулирование вопросов в области рекламы, относящихся к федеральному законодательству, иными видами законодательства способно создать препятствия для перемещения товаров, услуг и финансовых средств, ограничить добросовестную конкуренцию, что несовместимо с обязанностью государства гарантировать единство экономического пространства. Вместе с тем, рекламная деятельность является объектом комплексного нормативного правового регулирования. Если те или иные вопросы рекламы выходят за рамки гражданско-правовых отношений, не относятся к основам единого рынка, т.е. не являются предметом ведения Российской Федерации, субъекты Российской Федерации могут осуществлять их законодательное регулирование в рамках, определенных Конституцией РФ, в том числе ч. 2, 4, 5. и 6 ее ст. 72, 73, 76.
Требования, предъявляемые к рекламной информации
Специфика рекламной информации, выступающей, предметом преступления, посягающего на рекламные отношения, составляющие сущность объектов посягательства, о которых идет речь в диссертации, заключается не только в ее содержании, но и в требованиях, предъявляемых к ней. Всю совокупность требований, предъявляемых к рекламе, можно с определенными оговорками отнести к требованиям общего, специального и специфического характера. В свою очередь, в пределах этих видов требований имеют место их разновидности. Одни требования устанавливают, какой должна быть реклама и рекламная деятельность, что в их содержании обязательно должно присутствовать. Другие требования устанавливают запретительные нормы, не допускающие ту или иную информацию. Третьи ограничивают рекламную деятельность по каким-либо ее характеристикам: по способу, времени, месту и объему рекламирования. Ряд норм установлен с целью защиты, отдельных категорий потребителей от ненадлежащей рекламной деятельности. В целом, требования к рекламе призваны предотвратить распространение в обществе опасной рекламы и служить гарантией охраны прав и законных интересов граждан, которым может быть причинен существенный вред подобного рода рекламой, С учетом предмета диссертационного исследования, считаем целесообразным обращаться к анализу лишь тех требований, предъявляемых к рекламе, которые в той или иной мере позволяют раскрыть социальную сущность ненадлежащей рекламы (разновидностью которой является ложная реклама), определить степень ее опасности для отдельного человека и общества, выявить ее функционально-целевую направленность.
Особое место среди всех требований Закон РФ «О рекламе» отводит таким, которые призваны исключать существование рекламы, способной вызвать у людей стремление к жестокости по отношению к другим людям. И в этой связи, прежде всего, реклама не должна побуждать граждан к насилию, агрессии, возбуждать панику, а также побуждать к опасным действиям, способным нанести вред здоровью физических лиц или угрожающим их безопасности, а равно поддерживать дискриминацию по расовому, религиозному или половому признаку. Например, Норвежское законодательство запрещает публикацию рекламы, «вызывающей неуважительное отношение к тому или иному полу, или представляющей женщин или мужчин в оскорбительном для них виде». Уполномоченный по правам потребителя, осуществляющий за этим надзор, имеет право запретить противоречащую закону рекламную продукцию, но его решения могут быть обжалованы в Совете по маркетингу.
Отмеченные требования одни из важнейших, так как современная реклама, нередко, перенимая не лучшие зарубежные технологии, стала слишком агрессивной не только в своем содержательном, но и функциональном контексте. К агрессивной рекламе мы относим не только ту, которая в той или иной степени касается оправдания или, по крайней мере, допустимости, агрессии по отношению к людям, но и ту, которая, как положительный (допустимый), фактор, рассматривает жестокость относительно животного мира. При этом необходимо учитывать и то, что подобного рода агрессивная реклама как бы налагается на культ насилия, пропагандируемый практически всеми средствами массовой коммуникации.
Изучая общественное мнение россиян о содержании рекламных телероликов лишь канала ОРТ и газетной рекламы Уральского региона, мы пришли к выводу, что из всего объема рекламных эпизодов, к агрессивно-жестоким телезрители и читатели газет отнесли соответственно в отношении рекламы на ОРТ 67,9% и 59,5% -относительно газетных публикаций. В этой связи вполне обоснованно и, на наш взгляд, оправданно то, что московские власти, несмотря на сильнейшее лобби со стороны многих организаций как зарубежного, так и отечественного толка, запретили проведение в Москве корриды, а сейчас предпринимают попытки для запрета проведения петушиных боев.
Нельзя допускать и рекламы, побуждающей к действиям, нарушающим природоохранное законодательство. Если реклама, прямо или косвенно может способствовать проявлению агрессии со стороны отдельных граждан, то реклама, провоцирующая действия, направленные на нарушение экологического законодательства, во сто крат опасней тем, что подрывает основы существования жизни людей. Изучая мнение жителей Уральского региона о телевизионной трансляции кинофильмов (каналы: ОРТ, РТР, НТВ, ТВ 6, 41, 10, АСВ, СТС, АТН, 4, ACT) мы убедились в том, что, по мнению респондентов, в 35,9% кинофильмах, от общего числа нами выбранных для анализа имела место реклама, в той или иной мере содержащая информацию, сопряженную с нарушением экологического законодательства. Особенно мало заботятся об экологической непорочности природы создатели боевиков, триллеров и детективов, во время показа которых, на каждые пять-семь минут кинопоказа приходится по одному, а то более взрывов чего угодно, сопровождаемых уничтожением не только избранного киногероем объекта , но всего, что прилегает к нему, и, в первую очередь, природы.