Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Нормативно-правовая основа предпринимательства
1. Пределы государственно-правового регулирования общественных отношений в сфере предпринимательской деятельности 20
2. Юридическая природа предпринимательской деятельности 38
3. Основания и порядок лицензирования предпринимательской деятельности 58
Глава II. Уголовно-правовая характеристика состава незаконного предпринимательства .
1. Объект незаконного предпринимательства 71
2. Объективная сторона незаконного предпринимательства 88
3. Субъект незаконного предпринимательства 157
4. Субъективная сторона незаконного предпринимательства 169
Глава III. Некоторые особенности квалификации незаконного предпринимательства .
1. Квалифицированные виды незаконного предпринимательства 179
2. Вопросы соотношения незаконного предпринимательства с иными преступлениями в сфере экономики 201
Заключение 216
Приложение 220
Список использованной литературы 227
- Пределы государственно-правового регулирования общественных отношений в сфере предпринимательской деятельности
- Юридическая природа предпринимательской деятельности
- Объект незаконного предпринимательства
- Квалифицированные виды незаконного предпринимательства
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Переход в начале 1990-х гг. от административно-командной системы к рыночным методам управления экономикой страны, ликвидация государственной монополии на собственность, приватизация, провозглашение и закрепление в Конституции РФ свободы экономической деятельности повлекли серьезные изменения в способах и формах правового воздействия на общественные отношения в различных сферах социальной жизни. На смену жесткого государственного регулирования экономики, когда в сфере экономической деятельности было разрешено только то, что прямо предписано, приходит свобода предпринимательской деятельности, при которой основным является принцип: разрешено все, кроме того, что прямо запрещено законом. Ликвидация запрета на свободу торгового оборота, поощрение предпринимательской деятельности обусловило радикальные изменения в определении преступности в сфере экономической деятельности, повлекло прекращение уголовно-правовой репрессии коммерческой деятельности, что, в частности, выразилось в декриминализации «одного из наиболее одиозных, с точки зрения свободной экономики, составов преступлений»1 - спекуляции и частнопредпринимательской деятельности. В то же время, исключение из уголовного закона вышеуказанных составов «торговых» преступлений вовсе не означало, что государство отказалось от использования уголовно-правовых средств для контроля за общественными отношениями в сфере экономики. Наоборот, роль уголовно-правовых норм в регулировании экономических отношений значительно возросла. Свобода экономической деятельности поставила перед законодателем в числе прочих новую проблему по обеспечению гарантий от нарушения порядка и условий осуществления предпринимательства.
Следует отметить, что уголовное право является хотя и второстепенным, в сравнении с гражданско-правовым, тем не менее важным правовым средством
1 Яни П.С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. М., 2001. С. 3.
обеспечения стабильности экономической системы государства; своими специфическими методами воздействия оно регулирует практически весь комплекс общественных отношений, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Именно уголовное право на этапе становления и развития рыночной экономики призвано поставить заслон ранее не известным формам экономического поведения, представляющим повышенную общественную опасность.
Ликвидация ответственности за спекуляцию и частнопредпринимательскую деятельность привело к возникновению правового вакуума в охране общественных отношений в сфере предпринимательства. В результате был принят Закон РФ от 1 июля 1993 г. № 5304-1 «О внесении изменений и дополнений в законодательные акты РФ в связи с упорядочением ответственности за незаконную торговлю»2, включивший в Уголовный кодекс РСФСР 1960 г.3 ст. 162.4 и 162.5 о незаконном предпринимательстве и о незаконном предпринимательстве в сфере торговли. Указанные нормы с некоторыми изменениями в юр и дико-техническом плане были инкорпорированы новый уголовный закон. В настоящее время в Уголовном кодексе Российской Федерации (принятый Государственной Думой Российской Федерации 24 мая 1996 г. и одобренный Советом Федерации Федерального Собрания Российской Федерации)4 в главе 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» установлена ответственность за незаконное предпринимательство, которое, как представляется, включает в себя не только собственно незаконную предпринимательскую, но и банковскую деятельность (ст. 171-172 УК), и лжепредпринимательство (ст. 173 УК). Такой подход основан на единстве у данных норм видового объекта преступления, который можно определить как совокупность охраняемых уголовным законом общественных отношений, регулирующих установленный нормативно-правовыми актами порядок осуществления основанной на законе предпринимательской деятельности в части ее регистрации
2 О внесении изменений и дополнений в законодательные акты РФ в связи с упорядочением ответственности за
незаконную торговлю: Закон РФ от 1 июля 1993 г. № 5304-1 // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1231.
3 Далее при ссылках на Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. - просто «УК 1960 г.».
4 Далее при ссылках на Уголовный кодекс РФ 1996 г. - просто «УК».
и лицензирования . Это обстоятельство и послужило основанием для исследования данных составов преступлений как преступлений одного вида - незаконного предпринимательства.
Необходимо отметить, что уже через непродолжительное время после вступления в силу УК группа уголовно-правовых норм о незаконном предпринимательстве по многим параметрам стала подвергаться серьезной критике. Указывают на низкий технический уровень текстов соответствующих норм, их противоречивость, неполноту и непоследовательность, излишнюю мягкость санкций и др. Некоторые специалисты вообще высказывают точку зрения, согласно которой осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без лицензии относится к сфере частного интереса, обеспечиваемого мерами граж-данско-правового характера . В последнем случае речь идет о проблеме соотношения уголовного и гражданского законодательства в регулировании экономических отношений, о пределах, формах и содержании вмешательства уголовного закона в сферу экономики. В этой связи следует признать, что уголовное право всегда было и остается очень противоречивым инструментом воздействия на экономические отношения. Поэтому необходимо взвешенно и осторожно подходить к использованию уголовно-правовых средств и методов в целях упорядочения общественных отношений в сфере экономической (предпринимательской) деятельности. Нет сомнений, что основой регулирования порядка и условий осуществления предпринимательской и банковской деятельности являются нормы гражданского законодательства. Однако смысл уголовно-правового воздействия на предпринимательские отношения заключается в обеспечении соблюдения наиболее базовых, основных требований и положений гражданского права, нарушение которых может привести к причинению существенного вреда как интересам отдель-
5 Лжепредпринимательством является создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпри
нимательскую деятельность, т.е. государственная регистрация субъекта предпринимательства в целях достижения
противоправного результата.
6 Подробнее об этом см.: Жалинский А.Э. Преступления в сфере экономической деятельности в трактовке нового
Уголовного кодекса // Журнал российского права. 1997. № 8. С. 73.
7 См., напр.: Яковлев A.M. Законодательное определение преступлений в сфере экономической деятельности //
Государство и право. 1999. № 11. С.39.
ных граждан и организаций, так и интересам государства и общества в целом. Общественная опасность подобных правонарушений и обуславливает необходимость их криминализации. Особо подчеркнем, что в этом случае уголовный закон должен охранять, но не сужать конституционные права и свободы, которые устанавливаются и конкретизируются нормами частного права. Такой подход соответствует Конституции РФ, а также целям как гражданского, так и уголовного законодательства.
При всех различиях во взглядах на рассматриваемую проблему большинство ученых в области уголовного права считают обоснованным и целесообразным установление уголовной ответственности за незаконное предпринимательство,
признавая серьезную общественную опасность этой группы преступлений . Не вызывает сомнений обоснованность криминализации незаконного предпринимательства и у сотрудников правоохранительных органов. Так, в январе - апреле 2001 г. нами был проведен опрос 150 работников правоохранительной системы (судей, работников прокуратуры и органов внутренних дел). При этом 70% из числа респондентов высказали мнение, что установление уголовной ответственности за незаконное предпринимательство защищает нормальную конкуренцию и равноправие товаропроизводителей, финансовые интересы государства, а также права и законные интересы отдельных граждан и организаций. Вместе с тем динамика зарегистрированных преступлений, предусмотренных ст. 171-173 УК, свидетельствует о том, что нормы об ответственности за незаконную предпринимательскую и банковскую деятельность, а также за лжепредпринимательство не достаточно широко используются на практике по сравнению с иными составами преступлений в сфере экономической деятельности. Так, из общего числа осуж-
См., напр.: Жеребцов А.П. Проблемы уголовной ответственности за нарушение порядка осуществления предпринимательской деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1998. С. 26-40, 48-51; Сагынбаев Д.К. Криминологические и уголовно-правовые аспекты борьбы с незаконной предпринимательской деятельностью: Дис. ... канд. юрид. наук. М, 1999. С. 13-35; Коренев А.С. Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 10-14; Яни ПС. Доход от незаконного предпринимательства // Законность. 2000. № 6. С. 35-38; Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб., 1999. С. 93-94; Тюнин В.И. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство (некоторые проблемы анализа и квалификации) // Следователь. 2000. № 6. С. 4-5; Ларичев В.В. Объективная сторона незаконной предпринимательской деятельности. С. 28-29.
денных за экономические преступления в 1997 г. доля осужденных за незаконное предпринимательство составила только 2,6%, а в 1998 г. - 3,3% от общего числа осужденных за экономические преступления9. При этом ст. 172, 173 УК применялись лишь в единичных случаях. Например, в 1998 г. за незаконную банковскую деятельность в целом по России было осуждено всего 2 человека10. Такая ситуация типична и по сей день.
В последнее время прослеживается тенденция роста зарегистрированных фактов незаконного предпринимательства при одновременном существенном уменьшении количества направляемых в суд уголовных дел. Всего по Российской Федерации в 1999 г. органами внутренних дел было зарегистрировано 6 415 случаев незаконного предпринимательства, в 2000 г. - 8 538 (+33,1) фактов осуществления незаконной предпринимательской деятельности. При этом большинство уголовных дел, возбужденных по ст. 171 УК, прекращаются на стадии предварительного следствия. Так, в Республике Бурятия в 2000 г. было возбуждено 25 уголовных дел о незаконной предпринимательской деятельности, из них расследовано и направлено в суд 9 дел. В Иркутской области разрыв между зарегистрированными и расследованными фактами незаконного предпринимательства более существенен: в 2000 г. из 87 возбужденных уголовных дел по ст. 171 УК только два из них были расследованы и направлены в суд, остальные прекращены по различным обстоятельствам на стадии предварительного следствия. Из ранее переданных в суд дел (в 1999 г. было расследовано и передано в суд 68 уголовных дел по ст. 171 УК) только по трем вынесены обвинительные приговоры. Следует также указать, что случаи незаконной банковской деятельности и лжепредпринимательства вообще носят разовый характер. Например, в Иркутской области в 1999 - 2000 гг. было возбуждено всего два уголовных дела по ст. 172 УК и одно по ст. 173 УК. В дальнейшем все три дела были прекращены на стадии предварительного следствия. В Республике Бурятия начиная с 1997 г. вообще не было за-
9 См.: Минская В. Уголовно-правовое обеспечение применения норм об ответственности за преступления в сфере
экономической деятельности//Уголовное право. 1999. С. 31.
10 Минская В. Уголовно-правовое обеспечение применения норм об ответственности за преступления в сфере эко
номической деятельности. С. 32.
регистрировано ни одного преступления по ст. 172-173 УК. Такая ситуация характерна не только для Восточно-Сибирского региона. Так, по Приморскому краю в 1997, 1998 гг. было отмечено всего два случая незаконной банковской деятельности и один - лжепредпринимательства. В целом же по России отмечается следующая динамика совершения преступлений, предусмотренных ст. 172-173: в 1999 г. по ст. 172 УК было возбуждено 52 уголовных дела, по ст. 173 УК - 117 дел; в 2000 г. по ст. 172 УК было возбуждено 79 уголовных дел, по ст. 173 УК -174 дела. Случаи вынесения приговора за совершение этих преступлений носят единичный характер. В то же время результаты проведенного нами анкетирования работников правоохранительных органов г. Иркутска и Иркутской области показали, что, по мнению 65% респондентов, незаконное предпринимательство широко распространено в обществе (в несколько раз больше чем выявляется), а 24% из числа опрошенных считают, что это деяние распространено практически повсеместно. При этом 77% опрошенных полагают, что правоохранительными органами выявляется менее половины реально совершаемых преступлений, связанных с незаконным предпринимательством.
Приведенные обстоятельства позволяют утверждать о наличии серьезных недостатков непосредственно в конструкции составов преступлений, предусмотренных ст. 171-173 УК, что препятствует эффективному применению этих уголовно-правовых норм на практике. Результаты проведенного нами опроса сотрудников правоохранительной системы свидетельствуют, что 80% опрошенных испытывали трудности в выявлении и расследовании незаконного предпринимательства. Эти лица, в частности, отметили, что затруднения в квалификации были вызваны обусловленностью признаков преступления неуголовными отраслями права. Действительно, правоприменителю при расследовании преступлений, предусмотренных ст. 171-173 УК, пришлось столкнуться с отчетливо выраженным бланкетным характером этих уголовно-правовых норм, в которых используются дефиниции, обусловленные нормами неуголовного законодательства, регулирующего порядок осуществления предпринимательской деятельности, опреде-
ляющего понятие и условия лицензирования. В результате предопределено не произвольное, а основанное на результатах систематического толкования (путем обращения к нормам частно-правового характера) установление содержания таких экономических категорий как предпринимательство, лицензирование, сделка, доход и др. Проблема в практическом применении статей о незаконном предпринимательстве заключается в том, что значение используемых в них терминов раскрывается в различных нормативно-правовых актах гражданского, налогового, административного законодательства по-разному. В итоге одно и то же понятие в различных законодательных актах имеет неоднозначное, а иногда и противоречивое толкование. Таким образом, при применении уголовно-правовых норм о незаконном предпринимательстве возможно использование содержащихся в них терминов следственными и судебными органами в разных значениях, что влечет несогласованное использование этих терминов в правоприменительной деятельности. Так, среди специалистов в области уголовного права возникли расхождения относительно понятия «доход». Крупный доход в ст. 171-172 УК рассматривается как признак незаконной предпринимательской либо банковской деятельности. При проведении опроса работников судебной системы, сотрудников органов внутренних дел и прокуратуры относительно порядка исчисления дохода от незаконного предпринимательства нами были получены совершенно противоречивые результаты: 53% респондентов полагают, что под доходом применительно к ст. 171-172 УК следует понимать все полученное в результате незаконной предпринимательской деятельности (валовой доход) без каких-либо вычетов, в то время как 47% опрошенных уверены в обратном. По их мнению, для определения дохода необходимо из сумм, полученных в результате незаконного предпринимательства, исключить документально подтвержденные расходы и иные затраты. Ситуация относительно порядка исчисления дохода от незаконной предпринимательской деятельности осложняется противоречивым толкованием содержания термина «доход» со стороны различных правоохранительных органов, а также отсутствием единообразия в правоприменительной практике. Существуют проблемы в
уяснении значения и некоторых других категорий, используемых в статьях о незаконном предпринимательстве. Неудивительно, что при сложившейся неопределенности сотрудники следственных органов, возбуждая дела по фактам осуществления незаконной предпринимательской деятельности, просто не уверены в правильности квалификации содеянного. Это и является одной из основных причин прекращения уголовных дел по ст. 171-173 УК на стадии предварительного следствия по различным основаниям, которые нередко не соответствуют обстоятельствам дела.
Изложенное позволяет сделать вывод о низкой эффективности применения уголовно-правовых норм о незаконной предпринимательской и банковской деятельности, лжепредпринимательстве. Среди многообразных причин объективного и субъективного порядка такого положения одна из них очевидна: серьезные недостатки непосредственно в конструкциях этих составов преступлений. Именно эта причина - несовершенство законодательных конструкций рассматриваемых норм - может быть устранена посредством формально-логического и эмпирического методов исследования. И уже на этой основе с учетом общего положительного мнения о криминализации данных деяний необходимо стремиться к поиску иных способов повышения эффективности уголовного закона.
Степень научной разработанности проблемы.
С момента принятия в 1996 г. нового уголовного закона в юридической литературе неоднократно поднимались вопросы о том, какие общественные отношения в сфере предпринимательства призвано охранять уголовное право и правомерно ли установление ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, без лицензии или с нарушением условий лицензирования, а также за создание лжепредприятия; каковы пределы государственного воздействия с помощью норм уголовного права на предпринимательские отношения; достаточно ли защищает закон права собственников и предпринимателей. Эти вопросы получили отражение в научных статьях А. Андреева, А. Во-лобуева, Л. Воробьевой, С. Гардейчик, СП. Коровинских, Т.О. Кошаевой,
Ю.П. Кравец, ВВ. Ларичева, В. Минской, Т. Устиновой и других; в работах таких авторитетных ученых-правоведов, как Б.В. Волженкин, А.Э. Жалинский, А.Г. Корчагин, Н.А. Лопашенко, В.И. Тюнин, И.В. Шишко, ПС. Яни. Отдельные аспекты применения статей о незаконной предпринимательской и банковской деятельности, лжепредпринимательстве были рассмотрены в статьях и работах А. Анненкова, И. Викторова, С. Дадонова, Н. Егоровой, В. Котина, В. Миронова, СИ. Мурзакова, О. Олейник, Н. Скорилкиной, С. Шанцева, А.В. Щербакова. В частности, этими авторами на страницах научных изданий обсуждались проблемы разграничения предпринимательской деятельности от единичных хозяйственных сделок; вопросы лицензирования предпринимательской деятельности; уголовно-правовые аспекты преступлений в кредитно-банковской сфере; сложности в установлении содержания терминов «доход» и «ущерб» от незаконного предпринимательства; соотношение указанных деяний с иными преступлениями в сфере экономики; необходимость дифференцированного подхода к установлению ответственности за их совершение.
Таким образом, составы преступлений, связанные с незаконной предпринимательской деятельностью, достаточно широко и активно обсуждаются на страницах научных изданий. Достаточно сказать, что по рассматриваемой проблеме, начиная с 1998 г. защищены четыре кандидатские диссертации (А.П. Жеребцова, Д.К. Сагынбаева, СП. Коровинских, АС Коренева). Однако при всей своей оригинальности ни по тематике, ни по содержанию данные работы не охватили весь спектр борьбы с незаконным предпринимательством уголовно-правовыми средствами. Среди специалистов и ученых в области уголовного права по-прежнему нет единства во взглядах относительно принципиальных вопросов применения статей о незаконном предпринимательстве, их использования в правоприменительной деятельности, не уделяется должного внимания их обусловленности положениями неуголовного законодательства, отсутствует комплексный подход к определению путей устранения имеющихся недостатков в конструкциях рассматриваемых co-
ставов преступлений. Данные обстоятельства свидетельствуют о необходимости проведения дополнительных исследований по указанным проблемам.
Изложенное и предопределило выбор темы предлагаемого диссертационного исследования. В процессе работы над диссертацией автор исходил из ряда положений, разработанных отечественной юридической наукой. Не выходя за рамки уголовно-правового исследования, автором затронут значительный спектр вопросов, касающихся гражданского, налогового, административного и иных отраслей права, которые предопределяют юридическую природу предпринимательства и уголовно-правовую характеристику преступлений в этой сфере.
Цель и задачи диссертационного исследования. Цель настоящей работы состоит в том, чтобы на основе всестороннего анализа социально-правовой природы преступлений, связанных с незаконным предпринимательством, оснований установления уголовной ответственности за их совершение, особенностей юриди-ко-технического оформления составов этих преступлений, а также практики их применения разработать целостную и научно обоснованную концепцию установления уголовной ответственности за незаконное предпринимательство.
Достижение этой цели обеспечивается:
определением оснований и пределов государственного вмешательства уголовно-правовыми методами и средствами в сферу предпринимательских отношений;
исследованием социально-экономических предпосылок криминализации деяний, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности без регистрации, без лицензии либо с нарушением условий лицензирования, а также с созданием лжепредприятий;
анализом на основе сравнительно-правового и системного методов исследования юридической природы незаконного предпринимательства;
изучением степени согласованности статей о незаконном предпринимательстве с неуголовными отраслями законодательства;
характеристикой действующих уголовно-правовых норм о незаконной предпринимательской и банковской деятельности, лжепредпринимательстве;
исследованием проблем, возникающих в правоприменительной деятельности при расследовании незаконного предпринимательства;
выявлением причин и условий, препятствующих эффективному применению рассматриваемых уголовно-правовых норм к фактам осуществления незарегистрированной или безлицензионной предпринимательской деятельности;
определением путей и методов устранения выявленных недостатков уголовно-правового регулирования предпринимательских отношений;
выработкой предложений по совершенствованию уголовного законодательства, а также практики его применения, исходя из четко выраженного бланкетного характера уголовно-правовых норм о незаконном предпринимательстве, обусловленности используемых в них терминов неуголовными отраслями права;
10) реализацией в конструкциях составов преступлений о незаконном пред
принимательстве принципа дифференцированного подхода при определении раз
мера санкций в зависимости от степени общественной опасности совершенного
деяния.
Методологическая и теоретическая основа исследования.
Методологической основой исследования выступили общефилосовские принципы диалектики и системный подход. В целях изучения проблем, связанных с установлением уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, в работе применялись формально-юридический, формально-логический, системно-структурный, сравнительно-правовой и социологический методы познания.
Особо следует подчеркнуть значимость для диссертационного исследования системного подхода. В данном случае следует учитывать специфику рассматриваемой группы преступлений, призванных охранять общественные отношения в предпринимательской сфере. Обусловленность юридической природы уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за незаконное предпринимательство, положениями неуголовных отраслей права требует особой степени
согласованности норм уголовного закона с нормами иных отраслей права, являющихся основой правового регулирования предпринимательских отношений. При этом положения неуголовных законодательных актов, в первую очередь, гражданско-правовых, служат целям выявления правонарушений в сфере экономики, определению их общественной опасности и социальной вредности, разграничению уголовно-наказуемого незаконного предпринимательства от административных правонарушений и гражданско-правовых деликтов. Изложенное предопределило необходимость использования комплексного и межотраслевого анализа положений неуголовного законодательства, регулирующего порядок и условия осуществления предпринимательской и банковской деятельности, без которого было бы невозможно достижение целей и задач диссертационного исследования.
Значительное место в работе уделено сравнительно-правовому методу исследования. Данное обстоятельство обусловлено целесообразностью анализа законодательства зарубежных стран, в котором установлена уголовная ответственность за занятие предпринимательской деятельностью без регистрации либо без специального разрешения (лицензии). Это позволяет изучить методы и способы борьбы с незаконным предпринимательством в мировой практике, а также исследовать различные подходы при конструкции составов о незаконном предпринимательстве, что может быть полезным для совершенствования отечественного уголовного законодательства.
Эмпирическую базу исследования составили: опубликованная практика Верховного Суда РФ за 1997-2000 гг., материалы уголовных дел о незаконной предпринимательской и банковской деятельности, лжепредпринимательстве, находящиеся в производстве (в т.ч. оконченные производством) следственных подразделений УВД Иркутской области, Республики Бурятия, Читинской области, Красноярского края; обзоры практики расследования этой группы преступлений; статистические данные о динамике зарегистрированных фактов незаконного предпринимательства, а также о следственной и судебной практике по делам этой категории и по иным преступлениям в сфере экономической деятельности, приве-
денные в специальной отчетности, в научных статьях и работах; результаты анкетирования 150 сотрудников правоохранительных органов (судей, работников органов внутренних дел и прокуратуры).
Научная новизна и теоретическая значимость.
Настоящая диссертация является специальным монографическим исследованием теоретико-прикладных вопросов уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. На основе анализа более четырехлетней практики применения ст. 171 - 173 УК, имеющихся ее комментариев, специальных исследований по рассматриваемой проблеме предлагается авторская концепция уголовно-правовой регламентации незаконного предпринимательства.
Научная новизна диссертации заключается также в исследовании пределов государственно-правового воздействия на экономические (предпринимательские) отношения с помощью методов и средств уголовного права; в определении юридической природы незаконной предпринимательской и банковской деятельности, лжепредпринимательства; в обосновании общественной опасности этих деяний; в системном анализе согласованности рассматриваемых уголовно-правовых норм с положениями гражданского и иных неуголовных отраслей права, определяющих понятие и природу предпринимательской деятельности; в изучении динамики и тенденций совершения данной группы преступлений; в исследовании проблем, возникающих в следственной и судебной практике применения уголовной ответственности за незаконное предпринимательство; в выявлении конструктивных недостатков составов этих преступлений, а также в формулировании и обосновании рекомендаций по повышению эффективности воздействия уголовного закона на предпринимательские отношения.
В числе основных положений, выносимых на защиту, необходимо выделить следующие:
1). Установление уголовной ответственности за незаконную предпринимательскую и банковскую деятельность, а также за лжепредпринимательство обусловлено объективной необходимостью воздействия на общественные отношения
в сфере предпринимательства уголовно-правовыми средствами в целях их регулирования и охраны от противоправных посягательств, направленных на уклонение от государственно-правового контроля в форме регистрации или лицензирования за осуществлением предпринимательской деятельности, в результате чего может быть причинен значительный ущерб интересам граждан, организаций или государства, нарушается равноправие субъектов предпринимательской деятельности, правовой порядок в процессе ее осуществления.
2). Предпринимательство является разрешенным и поощряемым государством явлением, обладающим социальной значимостью и полезностью. Криминализацию незаконной предпринимательской деятельности следует признать обоснованной только в том случае, когда общественная опасность такой деятельности не может быть нейтрализована исключительно гражданско-правовыми инструментами и требует использования уголовно-правовых средств. Подчеркивается, что при криминализации социально вредных деяний в сфере предпринимательства государство представляет не только собственные интересы, но и интересы всех граждан и общества в целом.
3). Основой, базой правового регулирования предпринимательской деятельности является гражданское законодательство, а также нормы иных неуголовных отраслей права, определяющих порядок и условия занятия предпринимательством. При этом в предмет уголовно-правового регулирования входит лишь та часть общественных отношений в сфере предпринимательской деятельности, в среде которых совершаются общественно-опасные деяния, способные причинить ущерб интересам граждан, организаций или государства. В этом случае под интересами последнего следует понимать далеко не всякий интерес, а только связанный с защитой основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
4). Возможность привлечения субъекта к уголовной ответственности по ст. 171-173 УК напрямую зависит от установления в его действиях признаков предпринимательства. Это обусловливает необходимость при применении рас-
сматриваемых уголовно-правовых норм четко разграничивать незаконную предпринимательскую деятельность от совершения лицом разовых гражданско-правовых сделок, не связанных с предпринимательством.
5). Обусловленность признаков незаконного предпринимательства положениями и концепциями гражданского, административного, финансового, налогового и иных отраслей законодательства требует высокой степени согласованности юридических конструкций уголовно-правовых норм о незаконной предпринимательской деятельности с категориями и положениями неуголовных отраслей права, определяющих понятие и правовую природу предпринимательства.
6). Категория «доход» должна использоваться в ст. 171-172 УК в качестве критерия размаха (масштаба) незаконной предпринимательской деятельности, при котором указанное деяние становится общественно опасным в связи с созданием реальной угрозы причинения вреда законным интересам граждан, организаций или государства.
7). В статьях о незаконном предпринимательстве следует уточнить содержание понятия «доход» и раскрыть механизм его исчисления в соответствии с целью использования этого термина для определения общественно опасного масштаба незаконной предпринимательской деятельности. Решение данного вопроса возможно путем изменения в уголовном законе признака «доход в крупном размере» на «валовой доход (валовую прибыль) в крупном размере». Такой подход устранит проблему определения значения термина «доход» в уголовно-правовых нормах о незаконном предпринимательстве.
8). Использование в статьях УК о незаконной предпринимательской деятельности термина «ущерб» представляется некорректным, поскольку его правовое содержание обозначает только одну составляющую убытков - реальный ущерб, не включая упущенную выгоду. Указанное несоответствие достаточно легко исправить, включив в примечание к ст. 171 УК ссылку, что под ущербом в статьях гл. 22 УК следует понимать убытки в виде реального ущерба и упущенной выгоды.
9). В статьях о незаконном предпринимательстве необходимо установить конкретный размер ущерба, при причинении которого деяние становится уголовно-наказуемым, а именно: ущерб следует считать крупным, если его сумма превысит двести минимальных размеров оплаты труда.
10). Уголовная ответственность за лжепредпринимательство должна наступать уже за сам факт создания лжеорганизации (формальный состав).
11). В целях дифференцированного подхода к определению степени тяжести совершенных преступлений, предусмотренных ст. 171-173 УК, предлагается включить в уголовный закон дополнительные квалифицированные и особо квалифицированные признаки незаконного предпринимательства.
Изложенные в диссертационном исследовании теоретические положения и выводы, взгляды и рекомендации могут быть положены в основу дальнейшей работе по совершенствованию уголовно-правовых норм о незаконном предпринимательстве, способствовать повышению эффективности их применения в практической деятельности правоохранительных органов.
Практическая значимость результатов исследования. В соответствии с поставленными целями и задачами диссертационного исследования все выводы и положения, составляющие теоретическую часть работы, подчинены идее использования их в практической деятельности.
Полученные результаты исследования могут быть применены в правотворческой деятельности законодательных органов в целях совершенствования уголовно-правовых норм о незаконном предпринимательстве, в правоприменительной деятельности по выявлению, пресечению и расследованию рассматриваемой группы преступлений, при квалификации конкретных случаев незаконной предпринимательской деятельности, при решении вопросов о применении мер ответственности за совершение незаконного предпринимательства, в учебном процессе в рамках курса уголовного права при изучении темы «Преступления в сфере экономической деятельности».
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре уголовного права и уголовного процесса Иркутского юридического института Генеральной прокуратуры РФ, где проводилось ее рецензирование и обсуждение. Основные положения и выводы диссертации изложены в научных статьях, докладах и сообщениях на научно-практических конференциях и семинарах. Материалы диссертационного исследования использовались автором при проведении лекционных и практических занятий по уголовному праву в Иркутском государственном университете, Иркутском юридическом институте Генеральной прокуратуры РФ.
Структура и объем диссертации. Работа выполнена в объеме, соответствующем требованиям ВАК Российской Федерации. Структура диссертации определяется целями и задачами исследования, которое включает в себя введение, три главы, объединяющие девять параграфов, заключение и список использованной литературы.
Пределы государственно-правового регулирования общественных отношений в сфере предпринимательской деятельности
Государственное регулирование общественных отношений в сфере предпринимательства проводится по многим направлениям. В процессе ведения предпринимательской деятельности сталкиваются частные интересы предпринимателей и публичные интересы общества, которые не должны вступать в конфликт друг с другом, их необходимо уравновесить. Достижение этой цели возможно путем создания баланса между частными и публичными интересами. Это и обусловило необходимость разностороннего государственного регулирования этой области общественных отношений. Особый интерес представляет роль уголовного права в воздействии на общественные отношения в сфере предпринимательской деятельности.
В Уголовном кодексе РФ 1996 г. в гл. 22 установлена ответственность за незаконное предпринимательство, под которым следует понимать осуществление предпринимательской (банковской) деятельности без регистрации, без специального разрешения (лицензии) или с нарушением условий лицензирования, а также создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности (лжепредпринимательство). Каково значение этих уголовно-правовых норм в воздействии на предпринимательские отношения? Носят ли они исключительно охранительную, статическую функцию, устанавливая особый вид юридической ответственности за нарушение порядка ведения предпринимательства, либо уголовное право путем установления ответственности за совершение противоправных деяний в сфере предпринимательской деятельности тем самым воздействует на поведение субъектов этой деятельности и участвует в упорядочении предпринимательских отношений? Правомерно ли вообще установление уголовной ответственности за нарушение правил занятия предпринимательской деятельностью, когда имеется механизм, способный привлечь правонарушителя к имущественной ответственности и возместить причиненный им вред в гражданско-правовом порядке? На наш взгляд, для определения роли уголовного закона в регулировании общественных отношений в сфере предпринимательства, пределах и способах такого регулирования, первоначально следует рассмотреть общее значение публично-правовых норм в воздействии на предпринимательские отношения.
В зависимости от направленности нормы права на регулирование общего интереса или интересов частной жизни - ее принято относить соответственно к публичному или частному праву. Безусловно, регулирование предпринимательства в настоящее время осуществляется преимущественно нормами частного права, прежде всего, гражданским законодательством, где все правоотношения возникают, изменяются и прекращаются по волеизъявлению их участников и строятся по принципу равноправия субъектов гражданско-правовых отношений, неприкосновенности собственности, свободы договоров. Но это не исключает возможности проникновения публичных начал в область действия частно-правовых отношений11. Даже в сугубо частно-правовых областях всегда существуют публичные «вкрапления»12. И здесь необходимо определить границы «публицизации» предпринимательства, т.е. пределы использования публичного права при регулировании общественных отношений в сфере предпринимательской деятельности.
Первое отчетливое формулирование идеи о пределах государственного вмешательства в регулирование общественных отношений произошло в связи с разрешением вопроса о свободе религиозного исповедания, т.е. той области, которая является центром духовного бытия человеческой личности. Вместе с этим вопросом идеологами неотъемлемых прав (Д. Локк, Т. Джефферсон и др.) рассматривался и вопрос о неприкосновенности собственности, что являлось символом государственного невмешательства в область экономических (предпринимательских) отношений. В силу исторических условий это последнее требование в XVII и XVIII вв. соответствовало прогрессивным стремлениям времени в борьбе против экономического давления со стороны государственной власти. Но к началу XIX столетия именно эта сторона учения естественного права стала противоречить требованиям жизни (обострились противоречия в обществе, борьба между классами, возникли гигантские монополистические объединения). В этих условиях государство все чаще и по широкому кругу вопросов испытывает необходимость вмешательства в сферу частно-правовых интересов. И признание принципа полного государственного невмешательства в область экономических (предпринимательских) отношений, принципа неприкосновенности собственности и абсолютной свободы договоров означало бы полный отказ от надежды когда-нибудь справиться с растущими социальными противоречиями в обществе. Развитие промышленности и транспорта предопределило появление новых объектов права собственности, пользование, владение и распоряжение которыми особо регламентируются государством, без чего невозможно их безопасное функционирование. Значительные ограничения правомочий собственников наблюдаются в связи с развитием природоохранного законодательства и экологических движений. Расширяется круг случаев, когда имущество, принадлежащее собственнику, может быть принудительно выкуплено государством в целях градостроительства, землеустройства, размещения каких-либо объектов, например, военных, т.е. в интересах всего общества. Такое направление развития правового регулирования экономических отношений дает основание для утверждения, с одной стороны, о «социализации» собственности, обязывающей собственника служить не только своим интересам, но и интересам всего общества, но, с другой стороны, о повсеместном внедрении в сферу регулирования частно-правовых интересов методов публичного права.
Тем не менее, несмотря на ограничения правомочий собственника, единственного носителя субъективного права, как в интересах других собственников, так и в интересах всего общества и государства в целом, институт права собственности продолжает оставаться центральным институтом гражданского права, а собственник - центральной фигурой в гражданском и торговом обороте13. При этом государство не только вправе, но и обязано вводить в определенные рамки индивидуальную свободу собственника и в этом смысле учитывать свои, публичные интересы при регулировании общественных отношений в сфере экономической (предпринимательской) деятельности. По словам ВВ. Ровного, буржуазный строй, замешанный на торжестве принципов неограниченной частной собственности и свободы договора, усилил роль частного права; вместе с тем свойственные буржуазному обществу глубокие противоречия между общественной и частной жизнью, между общими и частными интересами явились предпосылками активного проникновения публичного права в сферу частных интере-сов14.
Юридическая природа предпринимательской деятельности
В соответствии со ст. 171-173 УК осуществление предпринимательской (банковской) деятельности без регистрации, без лицензии или с нарушением условий лицензирования, а также лжепредпринимательство являются уголовно-наказуемыми деяниями. Возможность привлечения субъекта к уголовной ответственности за их осуществление напрямую зависит от установления в действиях лица признаков предпринимательства. Правоприменителю необходимо четко разграничивать незаконную предпринимательскую деятельность, которая ведется, например, без регистрации, от совершения лицом разовых гражданско-правовых сделок, не связанных с предпринимательством. Например, на практике имеются случаи привлечения к уголовной ответственности лиц за незаконное предпринимательство при выполнении ими время от времени определенных работ и услуг без регистрации, но только для своих родственников и знакомых. Так, 2 февраля 2000 г. было возбуждено уголовное дело по ч. 1 ст. 171 УК в отношении Новосельцева В.Э., который не был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, но при этом от случая к случаю выполнял ювелирные работы исключительно для своих родственников и близких знакомых . На наш взгляд, подобная деятельность не может признаваться предпринимательской, поскольку она не отвечает признакам предпринимательства, а, следовательно, привлечение граждан к уголовной ответственности за подобные деяния не соответствует цели установления ответственности за незаконное предпринимательство. Следует добавить, что в последствии уголовное дело в отношении Новосельцева В.Э. было прекращено за отсутствием состава преступления. Бланкетный характер уголовно-правовых норм о незаконной предпринимательской деятельности вызывает потребность исследования феномена предпринимательства, не позволяет рассматривать преступления в этой сфере в отрыве от норм частного права, раскрывающих признаки самого явления.
Воссоздание отечественного предпринимательского права после уничтожения в советский период самой идеи предпринимательства ознаменовалось принятием Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности»54, в ст. 1 которого впервые было дано определение понятию «предпринимательство» и его основным признакам. Под предпринимательством признавалась инициативная самостоятельная деятельность граждан и их объединений, направленная на получение прибыли, осуществляемая ее субъектами на свой риск и под имущественную ответственность в тех пределах, которые очерчены организационно-правовой формой предпринимательства. Принятие части первой ГК в 1994 г., несомненно, стало серьезным этапом развития нормативной базы о предпринимательской деятельности. Законодатель разрешил ряд проблем, устранил некоторые неточности, существовавшие в ранее действовавшем законодательстве. В соответствии со ст. 2 ГК под предпринимательской деятельностью теперь понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке55. Не может остаться незамеченной новация в понимании субъекта-предпринимателя, к которому в настоящее время следует относить как граждан-предпринимателей, так и юридических лиц, правовой статус которых определен в ст. 48 ГК.
Нормативное определение предпринимательства позволяет сегодня выделить следующие признаки этого явления: а) самостоятельность; б) риск; в) систематичность; г) направленность на извлечение прибыли; д) государственная регистрация субъекта предпринимательской деятельности. Рассматривая предпринимательство как свободный вид деятельности, В.Ф. Попондопуло группирует признаки этого явления на общие - присущие любой свободной деятельности - самостоятельность, риск, ответственность, и специальные - свойственные исключительно предпринимательству - направленность на получение прибыли и необходимость государственной регистрации56. В.В. Ровный подразделяет признаки предпринимательства на обязательные и факультативные. К обязательным признакам предпринимательской деятельности, по его мнению, относятся ее направленность на извлечение прибыли, а также риск. К числу факультативных признаков предпринимательства автор относит систематизм, самостоятельность, а также государственную регистрацию субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Если первые непременно присущи предпринимательству, то факультативных может и не быть . Позволим себе не согласиться с подобным подходом относительно выделения обязательных и факультативных признаков предпринимательской деятельности. Реализация изложенной выше позиции В.В. Ровного, на наш взгляд, приведет к тому, что на практике к предпринимательству можно будет отнести практически любую разовую возмездную гражданско-правовую сделку, в которой гражданин выступает в качестве продавца (подрядчика, услугодателя), поскольку такая сделка будет совершена с целью получения прибыли и в определенной мере содержать «возможное и заведомо допускаемое несоответствие между ожидаемым и могущим возникнуть результатом»58. Признание подобных сделок предпринимательством потребует от их участников обязательной регистрации в качестве субъекта предпринимательской деятельности. По-видимому, не нуждается в доказывании, что многие граждане от случая к случаю производят мелкие работы по договорам подряда или поручения за плату. Почти каждый гражданин заключает в год несколько гражданско-правовых сделок с элементом прибыли. Как правило, выгода лица выражается в незначительных суммах, которые выплачиваются сразу по передаче товара (выполнению работы, услуги) в наличной форме.
Объект незаконного предпринимательства
Понятие «объект преступления» в науке уголовного права в разное время трактовалось по-разному. Так, в конце Х1Х-начале XX в. многие ученые это понятие определяли через предмет. Другие авторы, например А.Ф. Бернер, подраз-деляли все объекты преступления на личные и безличные . Большое распространение получила нормативная теория права и соответствующая ей в уголовном праве - нормативная теория объекта преступления. Основные положения этой теории сводятся к тому, что вред при совершении преступления причиняется норме права, закрепленной в законодательном акте. Также существовали теория объекта преступления как правового блага, согласно которой право определялось как всякий защищаемый государством интерес, а также теория, в соответствии с которой объект преступления делился на объект действия и объект защиты. Н.С. Таганцев считал, что объект преступления нельзя отождествлять с «голой нормой», а следует понимать именно норму права в ее реальном бытии, заповедь, нашедшую свое выражение в охраняемом правом жизненном интересе, который может быть материальным или идеальным, именно в нем проявляется субъективное право или же этот интерес непосредственно должен охраняться нормой пра-ва
Широко распространенное сегодня понятие объекта преступления как совокупности общественных отношений в науке уголовного права получило теоретическое закрепление в учебнике по уголовному праву А.А. Пионтковского в 1924 г., в котором указывалось, что «объектом всякого преступного деяния следует считать общественные отношения, охраняемые всем аппаратом уголовно-правового принуждения»104. Законодательное отражение объект преступления по лучил уже в первых уголовных законах советского государства. Так, в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г. при определении задач уголовного права и понятия преступления указывалось следующее: «Право - это система общественных отношений, соответствующая интересам господствующего класса и охраняемая организованной его силой. Уголовное право имеет своим содержанием правовые нормы и другие правовые меры, которыми система общественных отношений данного классового общества охраняется от нарушения (преступления) посредством репрессии (наказания). Преступление есть нарушение порядка общественных отношений, охраняемого уголовным правом»105. Таким образом, в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г. прямо указывалось на общественные отношения как на объект уголовно-правовой охраны (п. п. 2, 3, 5 Руководящих начал). В последующих уголовных кодексах (УК РСФСР 1922, 1926, 1960 гг.) указывалось лишь на исходные комплексы общественных отношений (политическая и экономическая системы, общественный строй СССР, личность, собственность, правопорядок, политические, трудовые, имущественные и иные права граждан). Следовательно, законодатель, не определяя в законе понятие объекта преступления, указывал приоритеты уголовно-правовой охраны, которые в результате преступного посягательства становятся объектом преступления.
В современном уголовном законодательстве также отсутствует определение понятия «объект преступления», но в ст. 2 УК указываются следующие задачи уголовного кодекса: охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества. Очевидно, что данная правовая норма содержит перечень наиболее значимых общественных отношений, охраняемых уголовным законом от преступных посягательств. Анализ содержания этих отношений позволяет выделить и ряд других объектов, охраняемых уголовным законом, как, например, отношения по охране жизни и здоровья человека, отношения в сфере деятельности государственного аппарата управления, отношения в сфере экономической деятельности и др.
Не все отношения, складывающиеся в обществе, регулируются, следовательно, охраняются уголовным законом, но лишь отдельные стороны этих отношений, представляющие наибольшую ценность для общества и государства. В соответствии со ст. 2 Конституции РФ 1993 г. в иерархии социальных ценностей Российской Федерации значимость общественных отношений определяется по схеме: личность, общество, государство. В ст. 2 УК дается перечень объектов уголовно-правовой охраны. Объектом преступления эти общественные отношения становятся только в случае, когда совершается конкретное деяние, причиняющее им вред.
В настоящее время в учении об объекте преступления доминирует точка зрения, согласно которой объект преступления - это охраняемые уголовным законом общественные отношения, на которые направлено общественно опасное посягательство и которым причиняется вред или создается реальная угроза причинения вреда. Следует отметить, что объект преступления нельзя смешивать с правовой нормой. При совершении преступного посягательства на объект уголовно-правовой охраны правовой норме никакого ущерба не причиняется, а объекту преступления вред причиняется всегда или создается угроза причинения вреда. Используя указанный критерий, законодатель в ст. 14 УК произвел разграничение между преступлениями и иными правонарушениями, формально содержащими признаки состава преступления, но в силу малозначительности не представляющими общественной опасности, т.е. не причинившими и не создавшими угрозу причинения вреда объекту уголовно-правовой охраны.
Определяя объект преступления как общественное отношение, необходимо выделить его элементы, которые составляют содержание общественного отношения. В качестве элементов общественного отношения следует выделить:
1) охраняемый законом интерес субъектов общественных отношений, в целях достижения которого возникают эти отношения. Так, Б.С. Никифоров, определяя объект преступления как общественный интерес, против которого направлено преступное посягательство, считал, что интерес входит в структуру общественного отношения . Другие авторы в качестве первого элемента общественного отношения указывают предмет, по поводу которого складываются общественные отношения. Третьи специалисты в области уголовного права называют предметом общественного отношения определенное материальное либо нематериальное благо. Безусловно, общественные отношения складываются в целях достижения определенного блага. Но именно интерес в достижении блага и является основанием, причиной возникновения общественного отношения. При этом конечный результат в виде достижения определенного материального или нематериально блага может и не наступить, в том числе в связи с фактической ошибкой в предмете;
2) участники общественных отношений, т.е. субъекты, между которыми складываются определенные связи, отношения по поводу достижения интереса. Определение субъектного состава общественного отношения дает возможность установить, какие именно общественные отношения выступают объектом преступления;
3) социальную связь между участниками общественных отношений, определяемую общественно значимой деятельностью. Социальная связь является связующим звеном между субъектом отношения и интересом, по поводу которого складывается отношение. Например, в сфере предпринимательской деятельности социальная связь проявляется в качестве урегулированной нормами права самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности субъектов предпринимательства, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. При совершении многих преступлений именно урегулированная нормами права деятельность подвергается преступному воздействию.
Квалифицированные виды незаконного предпринимательства
Установление уголовной ответственности за квалифицированные виды незаконного предпринимательства позволяет обеспечить назначение наказания в строгом соответствии со степенью общественной опасности совершенного деяния и личности виновного. УК установил квалифицированные виды незаконного предпринимательства только в отношении преступлений, предусмотренных в ст. 171-172 УК. В соответствии с этими уголовно-правовыми нормами квалифицирующими признаками указанных деяний являются: - совершение преступления организованной группой; - совершение преступления, сопряженного с извлечением дохода в особо крупном размере; в) совершение преступления лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность.
Как верно отмечает Б.В. Волженкин, наибольшие трудности для уяснения вызывает совершение незаконного предпринимательства организованной группой . Сложности возникают при установлении факта совершения этого преступления именно организованной группой, а не группой лиц по предварительному сговору. Под организованной группой в соответствии с ч. 3 ст. 35 УК следует понимать устойчивую группу лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Из этого следует, что законодательством предусмотрены только два обязательных признака организованной группы - это устойчивость группы и совершение одного или нескольких преступлений в качестве цели объединения группы. По нашему мнению, указанных двух признаков явно недостаточно, чтобы отграничить совершение незаконного предпринимательства организованной группой, например, от совершения этого деяния группой лиц,
действовавших по предварительному сговору. Более того, в УК отсутствует легальное определение признака устойчивости.
Решение вопроса об отграничении организованной группы при совершении незаконного предпринимательства от иных видов преступных групп, предусмотренных ст. 35 УК (группа лиц, группа лиц по предварительному сговору, преступное сообщество (преступная организация)), имеет не только теоретическое, но и практическое значение для квалификации преступного деяния. Дело в том, что в соответствии со ст. 171-172 УК совершение незаконного предпринимательства группой лиц по предварительному сговору не является квалифицирующим признаком данного преступления как это предусмотрено законом, например, в ст. 178 УК (монополистические действия и ограничение конкуренции). Поэтому при характеристике квалифицированных видов незаконной предпринимательской и банковской деятельности необходимо более четко установить критерии, по которым эти преступления следует считать совершенными организованной группой.
На решение проблемы отграничения организованной группы от иных видов преступных групп неоднократно обращалось внимание Верховного Суда СССР, а затем и Верховного Суда РФ. В частности, в ст. 8 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 ноября 1990 г. № 12 «О применении судами законодательства об ответственности за спекуляцию» установлено, что «под организованной группой ... следует понимать устойчивое объединение двух и более лиц с целью спекуляции. При этом об устойчивости такой группы могут свидетельствовать: предварительное планирование преступных действий, подготовка средств реализации преступного замысла, подбор и вербовка соучастников, распределение ролей между ними, обеспечение мер по сокрытию преступлений, подчинение групповой дисциплине и указаниям организатора преступной группы». В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. № 5 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» указывается, что «организованной группой является устойчивая группа из двух или более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких преступлений. Такая группа характеризуется высоким уровнем организованности, планированием и тщательной подготовкой преступления, распределением ролей между соучастниками» . В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» раскрывается содержание термина «устойчивость организованной группы», о наличии которой могут свидетельствовать, в частности, такие признаки, как стабильность состава группы, тесная взаимосвязь между ее членами, согласованность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности, длительность ее существования и количество совершенных преступлений278. Еще одно определение организованной группы содержится в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 мая 1990 г. N 3 «О судебной практике по делам о вымогательстве», согласно которому «под организованной группой ... следует понимать устойчивую группу из двух и более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких преступлений. Как правило, такая группа тщательно готовит и планирует преступление, распределяет роли между соучастниками, оснащается технически и т.д.» . Похожее разъяснение признаков преступной группы содержится в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судеб-ной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК)» . В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», помимо законодательно определенных признаков, указанных в п. 3 ст. 35 УК, организованная группа характеризуется более высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и руководителя281. В итоге в одних нормативных актах Верховного Суда РФ разъясняются критерии определения признака устойчивости организованной группы, а в других - выделяются иные признаки, прямо не определенные законодателем. Так, в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР от 30 ноября 1990 г. № 12 и Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 указывается на то, что следует понимать под устойчивостью группы, а в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. № 5 и от 10 февраля 2000 г. № 6, помимо устойчивости и цели создания группы, называются такие признаки, как высокий уровень организованности, распределение ролей, наличие организатора и руководителя, планирование и тщательная подготовка преступлений.
Вопрос об определении признаков организованной группы и отграничении этого квалифицированного вида преступления от совершения деяния просто группой лиц по предварительному сговору подробно рассматривается и в юридической литературе. Например, В. Быков предлагает следующую систему признаков организованной группы: устойчивость, постоянное совершение преступлений - цель создания группы, формирование психологической структуры группы, выдвижение лидера, распределение ролей при совершении преступлений, подготовка к совершению преступления, использование сложных способов совершения преступлений, строгая дисциплина, замена личных отношений на деловые, распределение преступных доходов, создание специального денежного фонда282. Подобной позиции придерживаются в своей работе А.Г. Корчагин и А.В. Щербаков.
