Содержание к диссертации
Введение
Глава 1, Общая характеристика юридической фикции и ее значение в уголовно-процессуальной и криминалистической науках 13 - 105
1.1. Эволюция общетеоретического понятия фикции и ее значение в правовой науке 13 - 42
1.2 Понятия «фикция» и «фиктивный» в философии» современном российском законодательстве исудебной практике 43- 61
1.3 Отграничение фикции от смежных юридических категорий 62- 88
1.4 Общетеоретическая классификация фикций , 89 - 95
1.5 Понятие и значение фикций в уголовно-процессуальной и криминалистической науках 96-105
Глава 2 Фикции в уголовно-процессуальном аспекте: современное состояние и перспективы существования 106 -146
2.1 Фикции как технико-юридический прием построения уголовно-процессуального законодательства 106 -128
2.2 Фикции как свойство уголовно-процессуальных понятий и норм 129-146
Глава 3. Фикции в криминалистическом аспекте: современное состояние и перспективы существования 147 - 204
3.1. Фикции как тактический прием в криминалистической деятельности 147 - 177
3.2 Фикции как меры безопасности в криминалистической деятельности 178 -204
Заключение 205-209
Список использованной литературы и источников 210 - 241
Приложения 242-254
- Эволюция общетеоретического понятия фикции и ее значение в правовой науке
- Понятия «фикция» и «фиктивный» в философии» современном российском законодательстве исудебной практике
- Фикции как технико-юридический прием построения уголовно-процессуального законодательства
- Фикции как тактический прием в криминалистической деятельности
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В последнее время большинство исследований, производимых в области утлоано-процессуальной и криминалистической наук, носят ярко выраженный практический характер-Несомненно, изучение и поиск путей разрешения проблем, возникающих в практике деятельности органов государства и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовным делам, очень важны. Но не стоит забывать о том, что и теоретический базис уголовно-процессуальной и криминалистической наук нуждается в постоянном совершенствовании. Актуальность настоящего исследования, посвященного проблеме существования и применения фикций в досудебном производстве по уголовным делам, определяется, в первую очередь, слабой изученностью категории юридических фикций.
В традиционном понимании фикция представляет собой технико-юридический прием, суть которого состоит в том, что объекту (лицу, предмету, явлению, процессу) приписывается характеристика, которой он не обладает, или наоборот, отрицается присутствующая у объекта характеристика, что имеет определенное юридическое значение. Специфика и основное значение данного технико-юридического приема состоит в том, что он позволяет обеспечить стабильность и в то же время гибкость законодательства. Как технико-юридический прием, фикция нашла применение при построении правовых норм различной отраслевой принадлежности, в том числе и уголовно-процессуальных. Тем не менее, фикция, как технико-юридический прием построения уголовно-процессуального законодательства, ранее практически не исследовалась. Заметим также, что указанный прием применим и при построении актов толкования права вообще и уголовно-процессуального, в частности. Под последними понимаются разъяснения высших органов судебной власти, представленные актами Верховного Суда Российской Федерации и Конституционного Суда Российской Федерации. В данном
срезе фикция как технико-юридический прием совершенно не изучена.
Не так уж редко в массиве законодательства обнаруживаются фиктивные, т.е. не соответствующие своему социальному назначению, нормы, В ряде случаев такими нормами пользуются правонарушители. Как правило, именно фиктивные нормы порождают многочисленные трудности в правоприменении и служат одной из причин появления фиктивных правоприменительных актов. В связи с этим остается повышенным интерес к качеству разрабатываемых уголовно-процессуальной наукой конструкций, а также у гол о вн о- процессуальных норм, показателем которого является их апробированность практикой и эффективность, и как следствие - к качеству уголовно-процессуальных документов. И одни, и другие, и третьи не должны обладать свойством фиктивности. Ряд аспектов указанной проблематики нашел освещение в научных трудах по уголовному процессу, но не с позиций исследования категории юридических фикций.
Фикции как приемы неправомерной деятельности, в том числе, и преступной, используются очень активно, но с учетом направленности настоящего исследования этот срез фиктивного не будет затрагиваться.
Фикции могут представлять собой тактические приемы (комбинации), используемые в деятельности органов государства и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу. Как тактический прием, направленный на создание условий для введения в заблуждение лица, противодействующего уголовному судопроизводству, с целью получения информации, имеющей значение для уголовного дела или проведения процессуальных действий, фикция давно заняла определенную нишу, и была частично исследована специалистами в области криминалистики, но, как правило, в негативном ключе, что является односторонним подходом. Как будет показано в работе, прежде всего такие фикции являются достаточно эффективным инструментом получения информации. По этой причине они должны быть «реабилитированы». Вторую группу фикций - тактических приемов (комбинаций), применяемых в деятельности органов государства и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, составляют меры
безопасности. Оли направлены на введение адресата в заблуждение и (или) состояние информационной неопределенности, но их целью является защита жизни, здоровья и (или) имущества лиц, оказывающих содействие уголовному правосудию. Поскольку меры безопасности относительно недавно получили регламентацию в российском законодательстве, и практика их применения только нарабатывается, как в уголовно-процессуальном, так и криминалистическом аспектах они пока еще малоисследованны.
Фикнии могут выступать и в качестве тактических приемов, используемых в своей деятельности другими участниками уголовного судопроизводства (к примеру, защитником). Данный срез фикций также нуждается в изучении.
Цель исследования состоит в разработке теоретических основ знания о фикциях в досудебном производстве в их уголовно-процессуальном и криминалистическом аспектах.
Для достижения цели исследования поставлены следующие задачи;
изучение истории возникновения и существования категории фикции в правовой науке, анализ научных подходов к определению понятия юридической фикции;
анализ российского уголовно-процессуального и иного законодательства, комментариев к нему и судебной практики на предмет наличия фикций;
определение сущности юридических фикций, их видов и значения;
отграничение фикций от смежных юридических категорий;
определение понятия фикции в уголовно-процессуальном и криминалистическом аспектах и ее значения;
исследование фикций, наиболее характерных для уголовно-процессуального законодательства, а также фикций, применяемых в деятельности органов государства и должностных лиц, осуществляемой на стадиях досудебного производства по уголовным делам.
Объектом исследования является категория фикции в уголовно-процессуальном законодательстве, характеризующая конструирование уголовно-процессуальных норм и их применение в практической деятельности на стадиях
досудебного производства при расследовании уголовных дел.
Предмет исследования составляют закономерности существования и применения фикций в уголовно-процессуальном законодательстве и практической деятельности государственных органов и должностных лиц, осуществляющих досудебное производство по уголовным делам, познание которых позволяет разрабатывать теоретические положения и практические рекомендации по борьбе с преступностью.
Методология исследования основывается на всеобщем диалектическом методе, а также системном, структурно-функциональном и статистическом методах, методе моделирования, историко-правовом и сравнительно-правовом методах, социологических (анкетирование, интервьюирование) и психологических, синергетическом и кибернетическом методах.
Правовую базу исследования составили: Конституция Российской Федерации, Конвенция Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности, Конвенция о защите прав человека и основных свобод, другие международно-правовые акты; уголовно-процессуальное законодательство Германии и США; российское уголовно-процессуальное законодательство.
Теоретическая база исследования, В качестве теоретической базы научного исследования использовались положения, разработанные в рамках как юриспруденции, так и философии, логики, психологии, правовой кибернетики и социологии, содержащиеся в работах В. Ветютнева, М. Дрюка, К. Майицера, В, Нусратуллина, М. Раца и других авторов.
В целом следует отметить, что до последнего времени категории фикции в правовой науке уделялось незаслуженно мало внимания.
Наиболее фундаментальные исследования в данной области были проведены Д.И, Мсйсром и Г.Ф. Дормидонтовым, В своих работах, написанных на основе трудов зарубежных коллег, ученые осуществили детальный анализ категории юридической фикции, проследив историю ее Бозникновелия и существования от эпохи римского права и до 19-го века включительно.
В советскую эпоху категория фикции была предана забвению, и только в последние годы стали появляться работы, посвященные этому феномену. Тем не менее, в них по-прежнему уделено внимание юридической фикции в основном как техническо-юридическому приему построения законодательства, а также фиктивности правовых норм, к тому же преимущественно в теоретико-правовом и гражданско-правовом ключах.
Напрямую проблеме юридической фикции посвящен ряд научных статей (В.М. Горшенева, И.М. Зайцева, MB, Карасевой, А.Ю. Приписновой, З.М. Черниловского и некоторых других ученых), а также работа Р.К. Лотфуллина и диссертации Е А Джазояна, ЛА Душаковой, О А Курсовой, Е.Ю. Марохина, НА Никиташиной, К.К. Папько, О-В. Танимова. Фикции в уголовно-процессуальном аспекте фрагментарно исследовались в статьях А.В. Аверина, М.И. Байтина, ГА Печникова и некоторых других авторов. Исследования, посвященные фикциям криминалистическом аспекте, отсутствуют.
При написании диссертации также использовались труды отечественных и зарубежных специалистов в области: теории государства и права, компаративистики и цивилистики - В.К. Бабаева, Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, ИЛ. Исаева, С. Муромцева, JI.P. Сюкияйнен, Н.С. Суворова и других; уголовного права и процесса - ВА Азарова, Ф.Н. Багаутдинова, JI.B. Брусницына, JLM. Володиной, Ю.В. Дерншева, B.C. Джатиева, В.И. Каминской, ПА Лупинской, З.В, Макаровой, Я.О. Мотовиловкера, СП Олькова, И.Л. Петрухина, АД Прошлякова, И.В, Смольковой, М.С. Строговича, С.А. Шейфера, Ю.К. Якимовича и других; криминалистики - Л,Е. Ароцкера, О-Я* Баева, М.О. Баева, Р.С. Белкина, А.Н. Васильева, В.К. Гавло, Р. Гесснера и У. Херцога, Л.Я, Драпкина, А.Н. Русакова, В.И. Карагодина, Д.В, Кима, В.И. Комисарова, А.М. Ларина, А.Р. Ратинова, Д.С. Хижняка и других.
Эмпирическая база исследования. При написании диссертации использовались статистические данные о состоянии преступности в Российской Федерации, результаты изучения по специально разработанной программе 190 архивных уголовных дел Алтайского краевого суда с 1998 по 2006 гг., данные анкетирования 100 практических работников правоохранительных органов,
осуществляющих предварительное расследование уголовных дел. Также в работе использовалась разъяснения и опубликованная практика Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и других судов.
Научная новизна исследования. В работе впервые комплексно рассматривается проблема существования фикций в их уголовно-процессуальном и криминалистическом аспектах. Ряд положений диссертации, как представляется, отличаются определенной новизной:
1- На основе общетеоретического понятия юридической фикции, выведенного в результате исследования российского и зарубежного законодательства различных отраслей права и научных работ западноевропейских и российских ученых, уголовно-процессуального законодательства и деятельности по применению фикций органами государства и должностными лицами, осуществляющими досудебное производство по уголовным делам, предложено понятие фикции в уголовно-процессуальном и криминалистическом аспектах»
2. Диссертантом впервые предложена построенная по различным основаниям
общетеоретическая классификация юридических фикций, применимая в уголовном
процессе.
Дано понятие фикции как технико-юридического приема построения уголовно-процессуального законодательства, выделены ее черты, предложены ее виды.
Выявлены уровни существования фикции как свойства уголовно-процессуальных норм.
Выделена группа фикций - тактических приемов в криминалистической деятельности, проанализированы их сущность, специфика, значение, виды и следственные ситуации, в которых возможно их эффективное применение.
Выделена группа фикций - мер безопасности, выявлена их природа, представлена авторская концепция родового понятия безопасности и дано определение понятия мер безопасности в криминалистическом аспекте.
Положении, выносимые на защиту. В соответствии с изложенным на
защиту выносятся следующие положения и выводы:
1. Учитывая, что юридическая фикция представляет собой родовое понятие, включающее в себя множество видовых понятий, как устоявшихся в современной науке так и спорных, предлагается понимание фикции в общетеоретическом аспекте как совокупности техпическо-юридических и тактических приемов деятельности, с помощью которых осуществляется признание несуществующего существующим и обратно, или создаются условия для такого признания, что имеет юридическое значение? а также как свойства конкретного объекта не соответствовать своему назначению по форме и (или) содержанию.
На основании общетеоретического понятия фикции к фикциям в уголовно-процессуальном и криминалистическом аспектах предлагается оіносить:
-технико-юридический прием построения уголовно-процессуального законодательства и актов толкования уголовно-процессуального права,
-группу тактических приемов (тактические комбинации), применяемых в криминалистической деятельности органов государства и должностных лиц, осуществляющих досудебное производство ло уголовным делам;
-группу тактических приемов, используемых другими участниками уголовного судопроизводства;
-приемы в деятельности преступника,
-свойство уголовно-процессуальных норм, а также используемых при их построении понятий (категорий) противоречить своему назначению;
-свойство правоприменительных актов, издаваемых на стадиях уголовного производства по делу.
2. Нами предлагаются следующие классификации юридических фикций:
1) В зависимости от разграничения отраслей права на материальные и
процессуальные можно выделить фикции, характерные не только для сферы
материального либо процессуального права, но и одновременно применяемые и в
материальном, и процессуальном праве.
2) В зависимости от способа применения фикции как технико-юридического
приема нами различаются приписывающие и отрицающие фикции.
В соответствии с уровнями существования фикций можно выделить не только фикции на уровнях а) становления и развития правовых идей и конструкций, б) правотворческой деятельности, в)праворсализации , но и г) фикции па уровне неправомерной деятельности.
В зависимости от субъекта происхождения нами выделяются легальные фикции, исходящие от законодателя, правоприменительные фикции, исходящие от правоприменителя, включая суд, а также частные фикции, исходящие от частных лиц,
В зависимости от влекомых фикцией последствий предлагается различать положительные и негативные фикции,
3, Фикция как технико-юридический прием построения уголовно-процессуального законодательства представляет собой прием, с помощью конструируется уголовно-процессуальное понятие, содержащееся в уголовно-процессуальной норме или сама эта норма путем приписывания объекту (лицу, предмету, явлению, процессу) несуществующей характеристики, или, наоборот, отрицания существующей, что имеет юридическое значение.
Юридическая конструкция фикции отличается следующими чертами: 1) является элементом вымысла, когда объекту приписывается отсутствующая у него характеристика, или, наоборот, отрицается присутствующая; 2) считается безусловным принятием положения за истину; 3) отличается отсутствием временных рамок существования, привязанных к определенному юридически значимому моменту; 4) характеризуется отсутствием опровержимости за неимением ее юридического значения.
Среди фикций - технико-юридических приемов построения уголовно-процессуального законодательства нами по содержанию выделены: фикции лиц, предметов, деятельности, пространства и времени.
См,; Курсора, О.Л. Фикции в российском пране; автореф. лис. .., канд. юрид, наук /ОЛ. Курсива. -Н,Новгород, 2001.-С, 11.
А. Среди фикций как свойства уголовно-процессуальных норм и используемых при их построении понятий (категорий) по уровням существования выделены: фикции, заложенные в понятиях, в норме в целом, в уголовно-процессуальном институте, внутриотраслевые фикции.
5. В досудебном производстве по уголовному делу фикция рассматривается нами как тактический прием (тактическая комбинация), направленный на создание условий для введения в заблуждение лица, противодействующего уголовному судопроизводству в целях получения информации, имеющей значение для уголовного дела или обеспечения проведения процессуальных действий.
6. Предлагаются оиределения родового понятия безопасности и мер безопасности. Безопасность - это состояние объекта, характеризующееся такой степенью защищенности, которая позволяет ему сохранять свою сущность и целостность в условиях разрушающего воздействия в самом объекте или извне, В криминалистическом аспекте меры безопасности можно определить как систему тактических приемов (тактические комбинации), направленных на введение в заблуждение и (или) состояние информационной неопределенности лиц, противодействующих уголовному судопроизводству, в целях защиты жизни, здоровья и (или) имущества защищаемых лиц.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования заключается в научных выводах и предложениях, которые могут быть использованы для дальнейшего изучения категории юридической фикции в уголовном процессе. Практические рекомендации могут быть использованы в деятельности государственных органов и должностных лиц, осуществляющих досудебное производство но уголовному делу, а также для обучения студентов юридических вузов.
Апробация результатов работы. Результаты исследования докладывались и обсуждались на заседаниях и теоретических семинарах кафедры уголовной) процесса и криминалистики Алтайского государственного университета, региональных и Всероссийских научно-практических конференциях в гг. Барнауле (2004,2005, 2006 гг.), Тюмени и Оренбурге (2006 г.).
Опубликовано 11 научных работ с изложением в них основных положений диссертации.
Структура и объем работы обусловлены избранной темой исследования, поставленными диссертантом целями и задачами. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих 9 параграфов, заключения, списка использованной литературы и трех приложений.
Работа выполнена на кафедре уголовного процесса и криминалистики ГОУ ВПО «Алтайский государственный университет».
Эволюция общетеоретического понятия фикции и ее значение в правовой науке
Суть фикции состоит в том, что нечто мыслится иначе, чем оно есть в действительности.
Научная фикция является старым изобретением человечества. По всей видимости, впервые она была применена при формулировании понятий в таких древних и важных науках, как математика и география (вспомним точки и прямые или меридианы с параллелями). В настоящее время фикции употребляются во всех науках как вспомогательное средство для исследования и изложения материала. Конечно, учеными всегда делается оговорка относительно того, что в действительности следует понимать под таким «инструментом» в каждом конкретном случае его применения.
Фикция издавна знакома и правовой науке. Свое шествие по юриспруденции она начала как научный прием юридической техники.
Достаточно распространенным явлением фикции стали еще в древнем римском праве, когда претору, несмотря на находившуюся в его руках власть создавать исключительные нормы, часто приходилось прибегать к помощи юридических фикций для прикрытия новых норм старыми положениями1. Это делалось в целях экономии юридического творчества или для устранения эффекта ведения открытой борьбы с действующим правопорядком. Так, по древнему римскому праву, завещания римских граждан, оказавшихся во вражеском плену, имели такую же юридическую силу, как если бы они были составлены в Риме . «Как бы», таким образом, является наглядным внешним выражением юридической фикции .
Как известно, в развитии архаичных правовых систем очень большая роль отводилась обычаю и судебной практике. Обычай, отражая наиболее важные элементы общественных отношений, отсеивал менее значимые. Судебная практика придавала этим процедурам определенную социально-культурную, а позднее и политическую окраску. Поначалу правовой обычай, рожденный в недрах традиции и состоящий из ритуальных повторений, стремился к аккумуляции адекватных отражений всех возможных общественных отношений, возникающих на практике, но в силу динамизма последних постепенно стало ясным, что достижение этой цели невозможно. Способом преодолеть такое отставание обычая как описания действительности становилось создание юридических фикций и ритуалов, лишь символически выражавших первоначальные идеи.
Юридическая фикция, таким образом, носила ярко выраженный символический характер: она изображала несуществующую ситуацию, приписывая ей, тем не менее, реальный характер и» что самое удивительное, придавала этой ситуации юридическую значимость. Обычай и традиция составляли внешнюю оболочку закона, внутри которой происходила очевидная трансформация. Как отмечал Генри Мэн, наиболее эффективно такие замаскированные изменения осуществлялись в английской системе прецедентов. Незаметные дополнения и интерпретации меняли смысл нормы, не меняя ее внешних форм3. Поэтому сам факт того, что старое правило уже фактически отменено и заменено новым, ускользал от взгляда поверхностного наблюдателя. Такую же роль играл и принцип справедливости, подрывавший старую юриспруденцию. Яркий пример использования фикций являют собой отношения, именуемые "доверительной собственностью", "трастом" (от англ. "trust" - доверие), возникшие в Англии в эпоху средневековья. Основная цель английского института доверительной собственности заключалась в том, чтобы обойти запреты для некоторых субъектов права быть собственниками определенных видов имущества. Именно этим объяснялась потребность в фикции - закреплении права собственности за лицом, фактически не использовавшим его, создание фигуры номинального собственника. Первостепенно значимыми оказывались взаимоотношения между таким номинальным собственником и выгодоприобретателем, которому поступали реальные доходы от собственности. Последнему предоставлялась защита его интересов от недобросовестного номинального собственника. Естественно, что такие отношения не могли иметь сугубо формального характера, иначе обход закона становился бы очевидным. Потому они были фидуциарными1.
Фикции не чужды и мусульманскому праву (а это одна из крупнейших систем права современного мира, регулирующая отношения между более чем 800 миллионами мусульман). Муджтахиды (мусульманские богословы-правоведы), прибегая к самым различным ухищрениям, создавали путем толкования хадисов (преданий о поступках пророка Мухаммеда) новые правовые нормы таким образом, чтобы внешне сохранить в неприкосновенности прежние заповеди, отдавая им дань благоговейного уважения, а на самом деле - отступить от них, если они не соответствовали общественным интересам, или сформулировать правила поведения в целях регулирования новых общественных отношений 2. Причиной тому было то, что открытый отказ от норм Корана и Сунны в принципе невозможен. Потому и изобретались различные способы, позволявшие развивать нормативное содержание мусульманского права3, в том числе и фикции. Примеров фикций в мусульманском праве множество, причем ряд из них по содержанию созвучен тем фикциям, которые широко применяются в западном (в широком смысле) праве, а некоторые совершенно уникальны.
Понятия «фикция» и «фиктивный» в философии» современном российском законодательстве исудебной практике
Для лучшего понимания сущности юридической фикции мы считаем необходимым рассмотреть ее понятие с точки зрения науки философии, хота, заметим, философский срез понятия фикции, как и правовой, является малоизученным.
Прежде всего, стоит обратиться к различным толковым и философским словарям, являющимися своего рода комментариями понятий. Впрочем, как отмечал М. Фуко, «...задача комментария по существу, никогда не может быть выполнена до конца. И все-таки комментарий целиком обращен к загадочной, неясно выраженной части, скрывающейся в комментируемой речи: под существующей речью он открывает другую речь, более глубокую и как бы более «изначальную»; именно ее-то комментарий и должен восстановить. Комментарий возникает лишь как стремление выявить за читаемым и истолковываемым языком глубочайшее значение исходного текста» .
Как говорится в толковом словаре иностранных слов, слово «фикция» происходит от латинского «fictio» - вымысел, выдумка, несуществующее, ложное. В юриспруденции - это «...прием, заключающийся в том, что действительность подводится под формулу, ей не отвечающую или даже ничего общего с ней не имеющую, чтобы в дальнейшем из этой формулы сделать какие-либо юридические выводы»2.
В толковом словаре русского языка фикция понимается как «намеренно созданное, измышленное положение, построение, не соответствующее действительности, а также вообще подделка» ,
Философский энциклопедический словарь отмечает, что фикция «... в научном мышлении - предположение, невероятность, даже невозможность которого осознаются, но оно, тем не менее, может сослужить большую службу человеческому разуму как временное вспомогательное понятие, которое потом снова исключается из теоретического рассуждения; в языке фикция выражается преимущественно с помощью конструкции «как бы»...»2.
Таким образом, словари подчеркивают «вымышленность», «поддельность» фикции и ее важную роль,
Категория «как бы» использовалась еще И. Кантом. Ф. Ницше создал современное теоретико-познавательное понятие фикции» и уже под влиянием своих коллег X. Файхингер в своей работе «Философия «как бы»» 1911 г. развил теорию фикций (фикционализм). Он провел демаркационную линию между иллюзией, художественным вымыслом и научной фикцией, которая, по его мнению, выступает или как полуфикция, или как полная фикция. Фикции он определял как допущения, сделанные нами для преодоления затруднений мышления и достижения его цели. Эти допущения противоречат действительности, а иногда и сами являются противоречивыми, но вес же, несмотря на это, служат мышлению и жизни3. X. Файхингер был, в принципе, единственным философом 20-го века, который обратился к исследованию фикции не в связи с какими-либо явлениями и процессами, а напрямую. Что же касается работ других философов, то они занимались изучением фикции через призму категории закона.
Так, в классическом позитивизме (О. Конт, Д.Г. Лыоис, Дж. С. Милль, Д. Юм) закон относился к сфере явлений, феноменов, опыта, он рассматривался как идеальный тип, который не должен иметь притязания на объективную реальность, это нечто усредненное, идеальная фикция, которая реально не существует. Но в то же время фикции построены сообразно со строгими законами и отлиты в формы реальности. Другими словами, природа фикции двойственна: это «правда-ложь», «реальность-иллюзия» ,
Итак, в философском смысле термин «фикция» прежде всего, являлся парной категорией по отношению к термину «закон». Закон и фикция взаимно полагают и отрицают, определяют друг друга, содержат друг друга в себе как свою противоположность, выступают один по отношению к другому как разновидность. С одной стороны, закон настолько развит, насколько он противоположен фикции в ее обыденном (мы бы сказали - неюридическом) понимании, а отношение настолько фиктивно, насколько оно противоположно закономерному отношению. С другой стороны, закон - это существенное, общее, необходимое, устойчивое, повторяющееся, регулярное отношение, а фикция - явление, то или иное обнаружение, выражение закона, внешняя форма его существования . Фикция как явление включает в себя существенное содержание закона и несущественное содержание своего непосредственного бытия («...момент движущей самое себя формы»3). В этом смысле можно отмстить, что фикция поддерживает жизнь закона, дает ему импульс к развитию,
Фикции как технико-юридический прием построения уголовно-процессуального законодательства
Как уже отмечалось ранее в работе, изначально юридическая фикция рассматривалась учеными исключительно как технический прием конструирования законодательства (правовых норм), суть которого состояла в приписывании несуществующих или наоборот, игнорировании существующих характеристик объекта (лица, предмета, явления, процесса), что имело юридическое значение. Поэтому именно данному аспекту этого понятия уделялось повышенное внимание и, соответственно, он является наиболее исследованным в правовой науке по сравнению со всеми иными выделенными позднее гранями фикции. Впрочем, в фикции как техішко-юридическом приеме, используемом при конструировании законодательства той или иной отрасли права также содержится еще много неисследованного, поскольку этот феномен интересовал прежде всего ученых -историков и теоретиков права, а не отраслевых специалистов.
На наш взгляд, понимание фикции именно как технического приема построения законодательства не раскрывает до конца смысл, заложенный в этот аспект данного сложного юридического понятия, С помощью фикции конструируются не только понятия, используемые в законодательных нормах. Такие фикции условно можно назвать открытыми - они как бы «лежат на поверхности», их очень легко обнаружить. В качестве примера приведем устоявшиеся понятия «суд», «орган дознания», содержащиеся во многих нормах УПК РФ, В целях экономии правовых средств расшифровка этих категорий дается в ст. 5 УПК, раскрывающей содержание основных понятий, используемых з Кодексе, С помощью фикций также может конструироваться целая правовая норма. Такие скрытые (латентные) фикции словно зашифрованы в ней. Они не заложены в конкретное юридическое понятие, которое можно вырвать из контекста нормы. Эти фикции обнаруживаются при системном анализе понятий, которыми оперирует конкретная правовая норма, другими словами, в определенном контексте, и никак иначе. Так, например, ч. 1 ст. ! 29 УПК РФ дает нам представление о непропущепном сроке: «Срок не считается пропущенным, если жалоба, ходатайство или иной документ до истечения срока сданы на почту, переданы лицу, уполномоченному их принять, а для лиц, содержащихся под стражей или находящихся в медицинском либо психиатрическом стационаре, если жалоба или иной документ до истечения срока сданы администрации места предварительного заключения либо медицинского или психиатрического стационара».
Итак, если юридическая фикция в исследуемом аспекте рассматривается как прием построения понятия или правовой нормы, то юридическая уголовно-процессуальная фикция представляет собой технический прием конструирования уголовно-процессуального понятия, содержащегося в уголовно-процессуальной норме, или самой этой нормы путем приписывания объекту (предмету, лицу, процессу, явлению), охватываемому объемом данного понятия, каких-либо характеристик, которые им не свойственны, или же наоборот, игнорирования таковых, что имеет определенное юридическое значение. Специфика уголовно-процессуальной фикции наиболее ярко проявляется в ее видах.
Все уголовно-процессуальные фикции - технико-юридические приемы можно отнести к легальным фикциям, поскольку они содержатся в действующем уголовно-процессуальном законодательстве и изучаются уголовно-процессуальной наукой. Их предназначение состоит в экономии технических средств, легализации и правовой квалификации тех или иных общественных отношений, минимизации пробельности законодательства. Это положительные фикции, поскольку их применение законодателем вполне сознательно и влечет искомые юридические последствия. Они могут быть приписывающими и отрицающими, В первой разновидности чему-либо приписывается несуществующая характеристика (как воля - частному юридическому лицу, суду или иному органу государственной власти), а во второй объект лишается характеристики, которой он в реальности обладает (например, недопустимое доказательство лишается своей юридической силы),
К.К, Панько в своей работе предлагал собственную классификацию фикций -технико-юридических приемов: «...нормы - фикции как прием законодательной техники для своего объекта регулирования вычленяют те обстоятельства, которые находятся в состоянии невосполнимой неизвестности и придают им значение юридических фактов. Их намеренно деформирующий характер заключается; а) в искусственном уподоблении или приравнивании друг к другу таких понятий и обстоятельств, которые в действительности различны или даже противоположны, б) в признании реальными несуществующих обстоятельств и отрицании существуюших; в) в признании существующими обстоятельств и ситуаций до того, как они стали существовать на самом деле, или возникли позже, чем это было в действительности» .
Для иллюстрации первой выделяемой К.К. Панько разновидности фикции можно привести следующий пример. Согласно ч. 1 ст. 425 УПК РФ, допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого не может продолжаться без перерыва более 2 часов, а в общей сложности более 4 часов в день. По сути дела существование указанной нормы обусловлено существованием научных данных о таких особенностях психики подростка, как относительной неустойчивости, обусловленной физиологическими причинами, и как следствие этого - повышенной возбудимости, меньшим доминированием рациональных компонентов поведения по сравнению с психикой взрослого человека. Но это понятие психической незрелости подменяется понятием несовершеннолетия, имеющего, как верно подмечает К.К. Панько, конкретное цифровое выражение. Также в качестве иллюстрации можно привести п.4 ст. 5 УПК РФ, где дается расшифровка содержания понятия «близкие родственники». К ним отнесены и супруги, хотя родством они вовсе не связаны. Тем не менее, в данном случае имеет значение факт наличия близких, доверительных отношений (по крайней мере, существование таковых подразумевается).
Фикции как тактический прием в криминалистической деятельности
Как известно, криминалистическая наука проделала сложный путь становления и развития. В разные временные периоды выдвигались различные взгляды на сущность и предмет этой науки, но несомненным является то, что изначально криминалистика предназначалась для обслуживания нужд полиции. В послереволюционных работах указывалось, что данные криминалистики применяются в двух сферах - гласной и негласной. В разделе уголовной тактики изучались навыки деятельности секретных сотрудников розыска, в том числе приемы вербовки агентуры и работы с нею, техника гримирования, соблюдение условностей, связанных с ношением самых различных костюмов, изменение фигуры и т.д. Постепенно формируются представления о двойственной природе криминалистических рекомендаций: в процессуальной области (расследование) и не процессуален ой (оперативно-розыскная деятельность - далее; ОРД). В настоящее время все больше ученых склоняются к мысли, что теория ОРД выделилась из криминалистики и стала самостоятельной областью научного знания1. В ОРД, безусловно, по-прежнему используются криминалистические средства и приемы. Но в тоже время ОРД по сравнению с уголовно-процессуальной деятельностью характеризуется рядом особенностей. Основной особенностью ОРД является сочетание гласных и негласных методов деятельности, и превалирование этих последних над гласными. ОРД в этом смысле родственна контрразведьтвательной и частной детективной деятельности, где в той или иной мере также используются все те же выверенные веками тайные, конспиративные методы и средства, вся сила которых заключается именно в их конспиративном характере, і юскольку и организованной преступности присущи сугубо законспирированные методы и формы. Таким образом, розыск преступника и его изобличение без применения контрмер, одними только гласными средствами, порой совершенно невозможен1. Хотя очевидно, что с точки зрения господствующих в любом обществе моральных принципов и воззрений оперативно-розыскные мероприятия (далее: ОРМ) не могут выдержать испытания на нравственность, так как речь идет о тайном (конспиративном) подслушивании, подсматривании, прочтении чужих писем и доносительстве, в том числе и за определенную, обусловленную контрактом плату.
В теории ОРД вопрос о методах этой деятельности традиционно относился к проблемным и исследовался многими учеными, но единого подхода к определению понятия и содержания методов ОРД так и не сформировалось. Так, Д.В. Гребельский методы ОРД определял как совокупность определенных приемов, указывающих или обеспечивающих наиболее общий путь познания действительности; В.И. Елинский считает, что метод ОРД - система научно-разработанных, реализуемых в оперативно-розыскной практике, тактически однородных приемов и способов получения, проверки и реализации оперативной информации; Д.В. Ривман рассматривает методы ОРД как теоретически обоснованные, апробированные практикой приемы наиболее целесообразных действий при осуществлении ОРМ, АЛО. Шумилов - как способы непосредственного или опосредованного получения оперативно-значимой информации2. Категория методов, как отмечает А.Е, Чечетин, используется прежде всего применительно к познавательной стороне ОРД3. Законодатель также не отказался от понятия метода ОРД. Термин «методы» используется в ст. 3 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» при формулировке одного из принципов ОРД - сочетания гласных и негласных методов и средств, В соответствии с чЛ ст. 12 Закона сведения о методах, использованных при проведении негласных ОРМ, отнесены к государственной гайне .
Проанализировав предлагаемые учеными определения метода ОРД, можно прийти к следующим выводам. Во-первых, метод представляют собой именно систему приемов как логически взаимосвязанную, взаимообусловленную совокупность. Во-вторых, в отличие от отдельно взятого приема метод занимает более высокую ступень, для него характерно качество общности. В-третьих, метод в своем возникновении, становлении и существовании опирается как па практику, так и науку. В-четвертых, значение метода - в его познавательной функции.
Таким образом, метод ОРД - система теоретически обоснованных, апробированных практикой тактических приемов, предназначенных для непосредственного или опосредованного получения оперативно-значимой информации.
В основе ОРД лежат две группы методов - криминалистические (методы криминалистической идентификации, методы криминалистических экспертиз), получившие оперативно-розыскной характер, и разведывательные (агентурный метод, метод оперативного наблюдения и др.), которые не имеют в своем арсенале иные виды правоохранительной деятельности.
Следует согласиться с А.Е. Чечетиным в том, что понятие метода ОРД необходимо сохранить и рассматривать эти методы как самостоятельный институт ОРД2. Нужно отличать методы ОРД от ОРМ, ибо ОРМ - это установленная законом форма применения различных методов познания.