Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общая характеристика взяточничества, как вида коррупционной деятельности (история и современность). Определение основных направлений совершенствования процесса доказывания по делам о взяточничестве 13
1.1. Исторический обзор правового регулирования доказывания по делам о взяточничестве 14
1.2. Значение борьбы с взяточничеством, как видом коррупционной деятельности, в современных условиях 32
1.3. Основные направления совершенствования процесса доказывания по делам о взяточничестве 44
Глава 2. Содержание предмета доказывания и элементы состава взяточничества 50
2.1. Содержание основных элементов состава взяточничества 50
2.2. Содержание предмета доказывания по делам о взяточничестве. Особенности доказывания отдельных его элементов 65
Глава 3. Получение и использование оперативно-розыскной информации в доказывании по делам о взяточничестве 81
3.1. Особенности проведения оперативного эксперимента по делам о взяточничестве 81
3.2. Особенности проведения наблюдения по делам о взяточничестве 93
3.3. Прослушивание телефонных переговоров 111
Глава 4. Проведение следственных действий по делам о взяточничестве 119
4.1. Получение и использование информации, которой обладают участники процесса, в доказывании по делам о взяточничестве 119
4.2. Особенности производства иных следственных действий по делам о взяточничестве 137
Заключение 156
Библиографический список использованной литературы 161
- Исторический обзор правового регулирования доказывания по делам о взяточничестве
- Содержание основных элементов состава взяточничества
- Особенности проведения оперативного эксперимента по делам о взяточничестве
- Получение и использование информации, которой обладают участники процесса, в доказывании по делам о взяточничестве
Введение к работе
Актуальность темы исследования заключается в том, что на современном этапе развития экономической системы Российской Федерации главным препятствием проведения реформ является коррумпированность должностного аппарата. Проблема коррупции в России приобретает угрожающий характер. Она получила широкое распространение во всех слоях общества и среди всех ветвей власти.
По уровню коррумпированности наша страна стала занимать одно из первых мест в мире. Коррупция демонстрирует полное безразличие государственных должностных лиц к общественной пользе, к закону, к народу. Она представляет собой симбиоз монополии власти, дискреционных полномочий государственных служащих в принятии решений и отсутствия жесткой правовой подотчетности и подконтрольности чиновников . Взяточничество, как один из значимых элементов коррупционной деятельности, препятствует проведению экономических реформ, подрывает авторитет государственной власти и органов местного самоуправления.
Причины распространения коррупции в России множественны и многообразны. По характеру их проявления можно разделить на политические, экономические и правовые (заключаются, прежде всего, в недостаточном правовом регулировании ответственности за коррупционные действия).
Взяточничество является наиболее опасным проявлением коррупции, поскольку дача-получение взятки - трудно раскрываемое преступление (латентное), нередко сопровождаемое совершением других преступлений. Более того, опасность взяточничества состоит также в том, что данное явление не рассматривается большинством граждан как преступление, а считается вполне нормальным «обычаем делового оборота». Данное явление проникло во все сферы жизнедеятельности граждан России. Взятки берут и дают в большинстве государственных и муниципальных организаций. Все попытки искоренить данное явление, как на историческом этапе, так и за последние годы, не принесли ожидаемых результатов.
Количество зарегистрированных в стране случаев взяточничества за период с 1991 по 1998 год увеличилось на 129,2 %. Так, в 1998 году было учтено 5807 случаев взяточничества, осуждено 1392 человека (24 %), в том числе 9 лиц, занимающих государственную должность (0,6 % от всех осужденных)1. Тем не менее, с 1994 по 1999 год Московским Областным судом было рассмотрено лишь 15 дел по взяточничеству. В 1997 году по делам о взяточничестве Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ отменены приговоры в отношении 18 осужденных (10,4 % от числа обжалованных), некоторые приговоры были изменены2.
Из приведенных статистических данных можно сделать вывод о том, что количество случаев взяточничества неукоснительно растет, а доказывание данного вида преступлений все еще представляет значительную трудность для правоохранительных органов. Поэтому одним из основных направлений борьбы с данным явлением должно быть расширение доказательственной базы по делам о взяточничестве.
Коррупция: политические, экономические, организационные и правовые проблемы. Сборник материалов Международной научно-практической конференции (г.Москва, 9-10 сентября 1999 г.) /Под ред. В.В.Лунеева. М.: Юрист, 2001. С.23.
Обзор Кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 1997 год. Бюллетень ВС РФ, 1998, №11.
Для реализации данного направления требуется существенное развитие законодательной базы, необходимой для успешного доказывания взяточничества, а также разработка тактических и теоретических концепций расследования и доказывания такого сложного вида преступления как взяточничество.
Наиболее характерными недостатками в расследовании уголовных дел по взяточничеству, ведущими к нарушению действующего законодательства, являются:
а) неправильное определение элементов состава преступлений, предусмотренных ст.290,291 УК РФ, квалифицирующих признаков (например, определение субъекта ст.290 УК РФ, а также наличия в действиях должностного лица признаков вымогательства взятки);
б) неправильное определение предмета доказывания по исследуемой категории дел (например, расширение пределов доказывания по делам о взяточничестве приведет к загромождению доказательственной базы информацией, не имеющей отношение к делу);
в) нарушение порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий по делам о взяточничестве (в частности, это происходит из-за отсутствия в законодательстве понятий отдельных видов оперативно-розыскных мероприятий и урегулированности самого порядка их проведения);
г) нарушение процессуального порядка закрепления результатов проводимых оперативных мероприятий в качестве доказательств по делам о взяточничестве;
д) однообразная тактика проведения следственных действий по делам о взяточничестве;
е) закрепление недопустимых доказательств в уголовном деле. Вопросам борьбы с взяточничеством посвящено множество научных трудов различных авторов. В частности, разрешению проблем уголовной ответственности за взяточничество посвящены научные труды таких авторов как Б.В.Здравомыслов, А.К.Квициния, Б.В.Волженкин, П.С.Яни, А.В.Кладков, Н.Р.Егорова, О.Х.Кочмазов, И.А.Клепицкий, В.И.Рязанов1 и других. Исследованием проблем расследования взяточничества активно занимались такие авторы как А.В.Дулов, В.В.Степанов, Л.Ш.Берекашвили, В.П.Бурчанинов, З.Т.Баранова, О.М.Кирюшина2 и другие.
Тем не менее, большинство научных работ по расследованию взяточничества написаны в 50-60 годы прошлого столетия и не отражают происшедших за это время политических и экономических преобразований в России, а также изменений уголовного и уголовно-процессуального законодательства. В научных работах приведенных авторов рассматриваются в основном вопросы расследования дел о взяточничестве, а также тактика проведения следственных действий по данной категории дел.
Следовательно, актуальность данного исследования вызвана:
а) настоятельной необходимостью изучения особенностей доказывания по рассматриваемой категории дел; б) потребностью использования тактических рекомендаций в деятельности по доказыванию преступлений, связанных с взяточничеством (прежде всего, органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также работников следственного аппарата).
На основе использования прогрессивного отечественного и зарубежного опыта в доказывании по делам о взяточничестве (законодательных актов США, ФРГ, Белоруссии и Азербайджанской республики) проводился сравнительный анализ действующего уголовно-процессуального законодательства и положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, принятого Федеральным законом 18 декабря 2001 года № 174- ФЗ. Исследовались теоретические и методологические аспекты создания доказательственной базы по делам о взяточничестве, а также типичные ошибки в квалификации органами предварительного расследования дел о взяточничестве и создании доказательственной базы.
Научная новизна работы состоит в системном подходе к изучению доказывания по делам о взяточничестве и комплексном научном исследовании способов получения и процессуального закрепления информации в качестве доказательств по делам о взяточничестве. В работе были систематизированы все практические и теоретические рекомендации, связанные с доказыванием взяточничества, а также был проведен комплексный научный анализ практических способов получения и процессуального закрепления информации в качестве доказательств по делам о взяточничестве с учетом изменения действующего законодательства. Диссертация представляет собой специальную работу о преломлении общих вопросов уголовного процесса к отдельной взятой категории дел о взяточничестве. Как уже говорилось, большинство опубликованных работ по данной теме относятся к 70-м годам и не учитывают изменений действующего законодательства. Данная работа выполнена на базе современного российского и зарубежного законодательства, регулирующего доказывание по делам о взяточничестве.
В работе также исследован вопрос о проведении и использовании результатов оперативно-розыскных мероприятий по делам о взяточничестве. Исследован вопрос о правовых разграничениях понятий оперативного эксперимента и провокации взятки либо коммерческого подкупа, гарантиях конституционных прав граждан при проведении наблюдения, а также прослушивания телефонных переговоров по делам о взяточничестве. На основе сравнительного анализа с законодательством других стран предлагаются дополнения и изменения действующего законодательства, регулирующего оперативно-розыскную деятельность.
Анализировались практические ошибки при проведении различных следственных действий по делам о взяточничестве. Предлагаются пути совершенствования законодательства, регулирующего правовое положение лиц, оказывающих содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.
Разработаны научные рекомендации по совершенствованию действующего законодательства и положений УПК РФ, регулирующих порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий и закрепления их результатов в качестве доказательств по делу.
В диссертации учтены экономические, политические и законодательные изменения и преобразования в России, а также криминалистические методы расследования взяточничества. На основе обобщения норм действующего в стране законодательства, зарубежного законодательного опыта и научных трудов, написанных в разные годы, разработаны рекомендации по совершенствованию правового регулирования доказывания по делам о взяточничестве.
В ходе исследования ставились следующие научные цели: 1 .Систематизировать современные теоретические взгляды и идеи, связанные с доказыванием по делам о взяточничестве.
2. Исследовать развитие законодательства, регулирующего доказывание по делам о взяточничестве в историческом аспекте и в современных условиях. Провести анализ действующего законодательства и практики его применения по вопросам доказывания по делам о взяточничестве.
3. Используя отечественный и зарубежный опыт, разработать научные рекомендации по совершенствованию процесса доказывания по делам о взяточничестве.
4. На основе систематизирования криминалистических приемов и способов выработать тактические рекомендации по проведению следственных действий по делам о взяточничестве.
Для достижения поставленных целей были определены следующие задачи: 1. Рассмотреть исторический опыт развития законодательства, регулирующего доказывание и ответственность за взяточничество.
2. Определить основные направления совершенствования процесса доказывания по делам о взяточничестве.
3. Установить содержание предмета доказывания по делам о взяточничестве и основных признаков элементов состава взяточничества, а также наиболее распространенные ошибки в квалификации и пути их исправления.
4. Определить наиболее распространенные способы получения и использования оперативной информации в доказывании по делам о взяточничестве. Разработать, используя отечественный и зарубежный опыт, научные рекомендации по улучшению законодательной базы, регулирующей проведение оперативных мероприятий, и закрепление их результатов в качестве доказательств по делам о взяточничестве.
5. На основе исследования причин основных нарушений действующего законодательства при проведении следственных действий по делам о взяточничестве разработать для их устранения необходимые предложения для дополнения и изменения действующего законодательства.
Методологической основой научного исследования является общефилософская теория познания. В работе использован ряд научных методов, среди которых: историко-диалектический, сравнительно-правовой анализ, логико-юридический, конкретно-социологический и т.д.
Объектом исследования являются: а) теоретические вопросы доказывания; б) основные положения доказывания по делам о взяточничестве; в) правовая регламентация требований к применению и реализации этих положений правоохранительными органами и судом.
Предметом исследования выступают нормы уголовного и уголовно-процессуального законодательства, регламентирующие ответственность за взяточничество и доказывание данного преступления, а также тактико-методологические приемы осуществления данной деятельности и пути их совершенствования.
Нормативно-правовой и эмпирической базой исследования являются Конституция РФ, Федеральные Конституционные законы, Постановления Конституционного Суда РФ, Федеральные законы, Указы Президента Российской Федерации, международные правовые акты, действующие уголовно-процессуальное и уголовное законодательства, а также проекты уголовно-процессуального кодекса РФ, постановления и руководящие разъяснения Пленумов Верховных Судов СССР и Российской Федерации, ведомственные нормативные акты Генеральной Прокуратуры Российской Федерации. Использовалось зарубежное законодательство: Конституция США, решения Верховного Суда США, Уголовный кодекс штата Нью-Йорк, Уголовно-процессуальный кодекс ФРГ, Уголовный кодекс Азербайджанской республики, Уголовный кодекс Республики Беларусь.
Выводы, содержащиеся в диссертации, сделаны на основе статистических данных Верховного Суда РФ, Московского областного суда и прокуратуры за период с 1994 по 1999 год, практики Верховных Судов СССР и Российской Федерации, результатов обобщения более 70 уголовных дел Московских городских и областных судов и прокуратуры.
Исходя из целей, научных задач исследования, а также степени разработанности темы, определена структура диссертации. Она включает в себя введение, четыре главы, заключение и библиографический список использованной литературы.
Положения, выносимые на защиту:
1) считать основными направлениями совершенствования процесса доказывания по делам о взяточничестве:
а) необходимость расширения доказательственной базы;
б) использование разработанных научных рекомендаций по процессуальному закреплению информации в качестве доказательств;
2) признать следующие обстоятельства входящими в предмет доказывания по делам о взяточничестве:
а) характеризующие передачу взятки должностному лицу взяткодателем либо посредником за действие (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц;
б) позволяющие установить, были ли совершены какие-либо действия должностным лицом в пользу взяткодателя либо представляемых им лиц;
в) позволяющие установить вину как взяткодателя, так и взяткополучателя;
г) влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого, указанные в ст.61, 63 УК РФ;
д) отражающие причины и условия, способствовавшие взяточничеству в конкретном учреждении;
3) считать единственным законным основанием для проведения оперативного эксперимента - заявление гражданина, принятого в установленном законом порядке, об обусловленности выполнения действий по службе за взятку со стороны должностного лица. Проведение данного оперативного мероприятия по другим основанием считать незаконным;
4) определить критерием понятия «жилище» при проведении оперативно-розыскных мероприятий цель его использования человеком (постоянное либо временное проживание). К правовому понятию жилища не следует относить земельные участки, личный автотранспорт, гараж и т. д., то есть - помещения и территории, фактически не предназначенные для проживания. Единое содержание термина «жилище» должно быть законодательно определено по отношению ко всем отраслям права;
5) дополнить в законодательство нормы, предусматривающие получение судебного решения для беспрерывного наблюдения (поскольку проведение данного мероприятия затрагивает право человека на частную жизнь и, прежде всего, право человека на свободу от слежки);
6) признать недопустимым использование в качестве доказательства по уголовному делу информации, полученной от осведомителя (лицо, оказывающее содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность) без его допроса в качестве свидетеля, поскольку в таком случае будет нарушен принцип непосредственности исследования доказательств. Доказательства, полученные от осведомителя без его допроса, должны признаваться недопустимыми;
7) рекомендовать внесение дополнительных правовых норм, регулирующих:
а) законодательное закрепление статуса осведомителя (как особого свидетеля по уголовному делу) с указанием его прав и обязанностей;
б) определение перечня условий, при которых орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, будет обязан предоставить информацию об осведомителе (осведомителях) по запросу соответствующего судьи;
8) дополнить законодательство четким перечнем видов переговоров, прослушивание которых разрешены правоохранительным органам на территории нашей страны. К таким переговорам необходимо отнести: устные, телефонные, а также с помощью электронных средств связи;
9) признать контроль и запись переговоров оперативно-розыскным мероприятием, а не следственным действием, так как оно проводится в большинстве случаев одновременно с совершением преступления;
10) рекомендовать для внесения в ст. 172 УПК РСФСР и ст. 184 УПК РФ следующее дополнение: «Результаты проведения личного обыска не могут быть основой обвинения, если эти данные не подтверждены другими доказательствами по делу». В соответствии с логикой закона не распространять действие части 3 данных статей на врача, присутствующего при личном обыске.
11) законодательно определить порядок и процедуру проведения опознания, исключающего визуальное наблюдение опознающего опознаваемым (предусмотрено ч.8 ст. 193 УПК РФ). Данное следственное действие должно проводиться только с санкции прокурора и при участии последнего в этом следственном действии. Обязательное участие прокурора необходимо для надзора за соблюдением законности при проведении скрытого опознания.
Апробация результатов исследования и внедрение материалов диссертации в практику проводилось при проведении семинаров по уголовно-процессуальному праву в Московской государственной юридической академии. Полученные результаты были опубликованы в ряде научных сборников и журналов.
Диссертация рецензировалась и обсуждалась на заседании кафедры «Уголовно-процессуального права» Московской государственной юридической академии.
Исторический обзор правового регулирования доказывания по делам о взяточничестве
Стремясь познать логику развития юридической мысли, одновременно постараемся почерпнуть идеи, которые даже в преображенном виде могут оказаться полезными в современных условиях. «Известно то важное значение, какое имеет историческое толкование в сфере действующего законодательства. Если мы, например, желаем изучить какой-нибудь юридический институт, существующий в данное время, то для правильного его уяснения себе мы должны проследить историческую судьбу его, то есть те поводы, в силу которых появилось данное учреждение, и те видоизменения, которым подверглось оно в своем историческом развитии», - писал в конце позапрошлого века выдающийся русский юрист и государственный деятель Таганцев Н.С. (1843-1923)1.
Возникновение взяточничества как такового уходит корнями в глубь веков. Данное явление было свойственно отношениям людей задолго до наступления нашей эры: его история начинается с появлением государств и, соответственно, должностных лиц.
Юристам документально известно взяточничество по римскому праву. Проконсулы, преторы, магистры, префекты, сборщики податей и другие должностные лица Римской империи грабили и разоряли население управляемых провинций. Эти злодеяния, как правило, сопровождались подкупами, которые обеспечивали не только безнаказанность, но и возможность дальнейших вымогательств. О размахе взяточничества и вымогательства красноречиво свидетельствует тот факт, что во взяточничестве обвинялись такие древние римские правители и полководцы как Гай Юлий Цезарь (102-44 до н.э.), Помпеи Великий (106-48 до н.э.), Сципион Африканский-старший (ок. 235 - ок. 183 до н.э.), Сулла (138-78 до н.э.), поэт и философ Тит Лукреций Кар (I в. до н.э.) и многие другие знаковые фигуры древности.
В древнем уголовном процессе, например, в римском до императорского периода, положение совершившего преступление, взгляд на него сограждан и приемы доказывания были совершено иные, чем в наши дни. В законодательной практике того времени были закреплены положения, позволяющие обсуждать не только и не столько само событие преступления, в качестве доказательств представлялись данные о личности лица, совершившего преступление. Сторонам представлялась полная свобода представления доказательств.
«В качестве доказательств на суде фигурировали самые разнообразные факты, взятые из такого прошлого подсудимого, которое уже никак не касалось предмета обвинения; ораторы - обвинитель и защитник прибегали к таким приемам доказывания, которые с ясностью свидетельствовали, что повлиять на мнение судей о всей личности подсудимого, о необходимости или невозможности покарать такого человека - их главная и даже исключительная цель, ибо они обращались к чувству судей, и к их политическим взглядам, останавливали судейское внимание на разных временных государственных интересах, требующих будто оправдания или обвинения подсудимого, приводили в суд толпы порицателей и восхвалителей последнего, людей, может быть, ничего не знающих о самом преступлении, но могущих сказать мнение вообще о личности обвиняемого, а его самого вместе с домочадцами и друзьями заставляли с плачем падать перед судьями на колени, моля написать на дощечке litteram salutarem" .
Коррупция составляла неотъемлемый атрибут публичной власти феодальных государств. Тому, что чиновничий аппарат подвергался тлетворному воздействию коррупции и разложению, способствовал курс внутренней политики, проводимой государством. Так, одной из важнейших статей пополнения казны, помимо всякого рода налогов и податей, служила торговля должностями.
Во Франции и Англии в результате функционирования этой системы все государственные должности предоставлялись не в соответствии с заслугами и деловыми качествами тех или иных лиц, а продавались за определенную цену. Получив патент на должность, покупатель вместе с ним приобретал право на пользование доходами от должности. Вследствие этого, вполне естественно, при исполнении служебных обязанностей руководствовался не интересами государства и службы, а исключительно извлечением прибылей для возмещения затраченного и дальнейшего обогащения.
Проблема борьбы с взяточничеством всегда была острой для российского общества. В России эта борьба отличается своеобразием и имеет многолетнюю историю. Российский законодатель всегда предусматривал ответственность за получение, так называемой, «мзды». Впервые взяточничество было оценено как вредное и общественно опасное деяние еще в период феодальной раздробленности. Запрет на получение «тайного посула» содержался в Новгородской и Псковской судных грамотах. Запрещалось принимать взятки «посула» князю и посаднику.
В период образования централизованного русского государства появляется запрет сулить, просить и принимать посулы. В Судебнике 1497 года содержался законодательный запрет принятия посула как взятки и ограничений прав «кормленщиков». Для данного периода характерным являлась обвинительная форма уголовного процесса. Суд только наблюдал за состязанием сторон и изучал представленные доказательства. «Система доказательств представляла собой совокупность очистительных присяг, поединков и ордалий. Победитель в поединке считался правым»1.
Жесткую борьбу с взяточничеством вел Петр I (1672-1725). Именно ему мы обязаны термином и понятием «лихоимство». Лихоимством признавалось получение любого рода посулов (взяток), а также незаконные поборы с населения.
Указ от 24 декабря 1714 года запрещал чиновникам иметь иное вознаграждение за свой труд, кроме жалования. Также лихоимство объявлялось преступным деянием, а наказание за лихоимство было ужесточено вплоть до смертной казни. Надо отметить, что мера наказания за лихоимство не зависела от должностного положения лица. Особо суровому наказанию за взяточничество подвергались военнослужащие по Артикулу воинскому Петра I от 26 апреля 1715 года. Смертная казнь предусматривалась безальтернативно в артикуле 184 для лиц «кто подарков, прибыли или пользы ради через караул кого пропустит, где не надлежит пропускать».
Несмотря на столь жесткие меры для борьбы с взяточничеством, ситуация кардинально не изменилась. В 1726 году последовал указ, в соответствии с которым, было «велено приказным людям жалования не давать, а довольствоваться им от дел по-прежнему обыкновению с челобитчиков, кто что дает по своей воле». Тогда же изменилось и понятие лихоимства, которое стало означать лишь вымогательство «излишних» взяток.
Данная «система кормления» просуществовала вплоть до 17 июля 1762 года. Дальнейшую борьбу с взяточничеством в России продолжила Екатерина II (1729-1796). Своим указом она отменила «систему кормления», ввела для чиновников всех рангов жалование, а в отношении взяточников допустила применение смертной казни. Но данный вид наказания применялся очень редко. Реально применялось такое наказание, как лишение чинов и запрет заниматься определенной деятельностью. Если же взяточник был не из дворян, то его ссылали без наказания в дальние места на поселение. В результате, наказание взяточникам было значительно смягчено. Но и эта снисходительность не привела к уменьшению лихоимства в России.
Содержание основных элементов состава взяточничества
Под понятием «взяточничество» в УК РФ понимают два самостоятельных преступления: получение взятки (ст.290) и дача взятки (ст.291).
Определим объект преступления «Получение взятки». Верное установление его содержания имеет важное не только теоретическое, но и практическое значение. Выяснение основных признаков объекта преступления позволяет определять сущность преступления, находить границы действия уголовных норм, а также способствует правильной квалификации преступления и отграничению его от смежных составов.
Поэтому, объектом преступления «Получение взятки» может являться совокупность общественных отношений, обеспечивающих нормальное функционирование государственного аппарата и аппарата местного самоуправления, соблюдение интересов государственной и муниципальной служб. Непосредственный же объект взяточничества - правильное функционирование государственного аппарата в интересах общества и государства.
Объективную сторону преступления «Получение взятки» составляет получение должностным лицом лично или через посредника взятки за действие (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такое действие входит в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать такому действию (бездействию), а равно - общее покровительство по службе.
Для квалификации получения взятки важно определить момент окончания преступления. Его состав сконструирован по типу формального, поэтому получение взятки считается оконченным, совершившимся преступлением с момента принятия должностным лицом взятки, независимо от того, за какое действие (бездействие), законное или незаконное, получена взятка, выполнено или не выполнено действие (бездействие), имевшееся в виду при передаче вознаграждения, и собиралось ли вообще должностное лицо выполнять это действие (бездействовать)1.
В Постановлении Пленума ВС РФ от 10 февраля 2000 года «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» указывается, что преступление считается оконченным «с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей»2.
В случаях, когда должностное лицо отказалось принять взятку, взяткодатель или лицо, передающее предмет взятки, несет ответственность за покушение на преступление, предусмотренное ст.291 УК РФ «Дача взятки». «Если обусловленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, независящим от воли лиц, пытавшихся передать или получить предмет взятки..., содеянное им следует квалифицировать как покушение на получение либо дачу взятки».
Не может быть квалифицировано как покушение на дачу или получение взятки «высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество, либо предоставить возможность незаконно пользоваться услугами материального характера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало».
Изложенное приводит к выводу о том, что объективной стороной рассматриваемого преступления является получение взятки лично должностным лицом либо через посредника. При посредничестве во взяточничестве взяткополучатель пытается скрыть свои незаконные действия, а также избежать ответственности за содеянное.
Уголовная ответственность посредника во взяточничестве в зависимости от конкретных обстоятельств по делу и его роли в получении должностным лицом взятки наступает лишь в случаях, предусмотренных в ст.ЗЗ УК РФ1. Иными словами, в данном случае уголовная ответственность за взяточничество наступает, если посредник являлся соучастником должностного лица в совершении преступления, предусмотренного ст.290 УК РФ «Получение взятки».
Из числа всех служащих Федеральным законом выделяется категория должностных лиц. К данной категории относятся: а) государственные служащие, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти; б) государственные служащие, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственном органе, органе местного самоуправления, в государственном или муниципальном учреждении, либо в Вооруженных Силах или ином воинском формировании Российской Федерации.
Функции представителей власти осуществляются во всех трех ее ветвях: законодательной, исполнительной и судебной как на федеральном уровне, так и в органах местного самоуправления. Представителями власти в сфере законодательной деятельности являются депутаты Государственной Думы и члены Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, а также депутаты представительных органов государственной власти субъектов Федерации. В сфере исполнительной деятельности - члены Правительства Российской Федерации и правительств субъектов Федерации, руководители органов местного самоуправления, а также должностные лица правоохранительных и контролирующих органов (сотрудники МВД, ФПС, ФСНП, ГТК России и подобные им лица). В сфере судебной деятельности - судьи территориальных и арбитражных судов всех уровней, а также судьи Конституционного суда.
Лицами, занимающими государственную должность в стране, являются Президент и Председатель правительства Российской Федерации, председатели палат Федерального Собрания, депутаты, министры, судьи и другие высшие должностные лица государства (категория "А")1.
В субъекте Российской Федерации - лица, занимающие должности, установленные конституциями или уставами субъектов Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственного органа. Это руководители органов законодательной и исполнительной власти субъектов Федерации, депутаты, министры, судьи и другие должностные лица соответствующего субъекта Российской Федерации (категория "А").
Организационно-распорядительные функции осуществляют должностные лица, которые руководят трудовыми коллективами, осуществляют подбор и расстановку кадров, организацию труда подчиненных, поддержание трудовой дисциплины в государственном органе, органе местного самоуправления, государственном или муниципальном учреждении, в Вооруженных Силах или ином воинском формировании Российской Федерации. Ими могут быть руководители министерств, федеральных служб, государственных комитетов и т. п.; их заместители, а также руководители структурных подразделений государственных органов.
Названные должностные лица имеют соответствующие административно-хозяйственные обязанности, под которыми следует понимать полномочия по управлению или распоряжению государственным имуществом, его хранением, реализацией, по обеспечению контроля над этими операциями в государственном органе или в органе местного самоуправления, в соответствующих учреждениях и в воинских формированиях.
Особенности проведения оперативного эксперимента по делам о взяточничестве
Оперативный эксперимент достаточно распространен по делам о взяточничестве. Наиболее спорным продолжает оставаться вопрос о правовых различиях проведения оперативного эксперимента в отношении должностного лица, подозреваемого во взяточничестве, и провокации взяточничества (или коммерческого подкупа).
В Законе РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту Закон об ОРД) нет четкого определения понятия оперативного эксперимента, что затрудняет понимание его сущности. Рассмотрим несколько определений оперативного эксперимента, встречающихся в литературе.
Авторы комментария к Закону об ОРД определяют оперативный эксперимент как «способ получения информации путем воспроизведения негласно контролируемых условий и объектов для установления противоправных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в подготовке или совершении тяжких и особо тяжких преступлений»1.
Другое толкование оперативного эксперимента можно встретить у В.Осипкина. Оперативный эксперимент - это комплекс действий оперативного подразделения по созданию условий лицу, обоснованно заподозренному в подготовке или совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, при которых это лицо имеет выбор преступного или непреступного поведения2.
Данные понятия оперативного эксперимента не отражают его сущности, слишком широко толкуют правовые рамки проведения данного мероприятия. Исходя из данных определений, оперативный эксперимент может быть проведен в отношении любого должностного лица, если есть информация о получении данным лицом взяток. То есть позволительно создать условия, при которых у должностного лица, заподозренного во взяточничестве, будет реальная возможность совершить данное преступление либо отказаться от его совершения. В этом авторы, указанных выше определений, и видят сущность данного оперативно-розыскного мероприятия.
Думается, что прав Ю. В. Кореневский, который считает, что название данного оперативно-розыскного мероприятия «мало удачно и не столько раскрывает содержание данного оперативно-розыскного мероприятия, сколько, напротив, затрудняет его понимание»3.
Разумеется, отсутствие законом установленного определения оперативного эксперимента значительно затрудняет понимание данного мероприятия, а также законные рамки его проведения. Термин «эксперимент» наиболее неудачен в названии оперативного мероприятия, поскольку создает аналогию с понятием следственного эксперимента, который определяется как воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события и совершение необходимых опытных действий в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для дела (ст. 183 УПК РСФСР, ст. 181 УПК РФ). Авторы комментария, по-видимому, также дали определение оперативного эксперимента, используя понятие следственного эксперимента.
Весьма важно отметить, что оперативный эксперимент является наиболее «опасным» оперативным мероприятием с точки зрения возможного нарушения основных прав и свобод человека и гражданина. Поэтому существенным является определение правовых границ проведения данного мероприятия.
Для определения границ законности проведения оперативного эксперимента по делам о взяточничестве обратимся к понятию провокации взятки и через данное понятие определим, в каком случае проведение оперативного эксперимента по делам о взяточничестве будет законным и обоснованным. Провокация взятки либо коммерческого подкупа содержится в ст.304 УК РФ. Понятия оперативного эксперимента, приведенные выше, частично совпадают с диспозицией данной статьи. Рассмотрим содержание указанной статьи именно с точки зрения определения правовых границ между оперативным экспериментом и провокацией взятки.
Провокация - это «предательское поведение, подстрекательство кого-либо к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие для него последствия»1. Под провокацией взятки либо коммерческого подкупа законодатель понимает попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа (ст. 304 УК РФ).
Из диспозиции данной статьи следует, что если сотрудниками органов ОРД в отношении должностного лица проводятся действия по передаче предмета взятки без его согласия в целях искусственного создания доказательств, то данные действия следует квалифицировать по ст.304 УК РФ.
В уголовных кодексах других стран СНГ, например, Белоруссии термин «провокация» заменен понятием «инсценировка». Так в статье 396 УК Республики Беларусь указывается, что инсценировкой получения взятки либо коммерческого подкупа является передача должностному лицу или работнику индивидуального предпринимателя или юридического лица, не являющемуся должностным лицом, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества либо оказание услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа1.
Используемое в приведенной выше статье понятия «инсценировка» не отражает в полной мере самого содержания данного преступления. Инсценировать - «притворно изобразить что-нибудь»2. Под понятие инсценировки больше подходит сущность и задачи проведения оперативного эксперимента3, поэтому использование в УК РФ понятия «провокации» представляется наиболее правильным.
Для процесса доказывания по делам о взяточничестве наиболее важными моментами в диспозиции ст. 304 УК РФ являются следующие: а) провокация взятки имеет место только в случае, если целью действий взяткодателя является искусственное создание доказательств или шантаж; б) в случае, когда взятка передается без согласия должностного лица.
Получение и использование информации, которой обладают участники процесса, в доказывании по делам о взяточничестве
Взяточничество - это особый вид преступления. Его особенностью можно считать крайне ограниченный круг лиц, присутствующих при передаче взятки. По данному критерию взяточничество можно разделить на два вида: а) когда при передаче взятки участвуют лишь участники преступления (взяткодатель, взяткополучатель); б) когда при передаче взятки присутствуют очевидцы данного преступления.
Очевидцем взяточничества может быть любое лицо, наблюдающее факт передачи взятки должностному лицу. Во многих случаях очевидцы взяточничества могут и не подозревать, что они наблюдают факт передачи взятки, поскольку, как правило, данный факт тщательно маскируется участниками преступления.
Обычно достаточно полной информацией о преступлении владеют сами взяткодатель и взяткополучатель. Информация, представляемая непрофессиональными участниками процесса, всегда чрезвычайно важна для расследования и судебного рассмотрения уголовных дел.
Полнота получения и эффективность использования этой информации зависит от двух условий: а) от того, насколько следователи, прокуроры, судьи исполняют требования закона, определяющие право участников процесса представлять доказательства; б) от реальных возможностей, которыми располагают эти участники для отыскания, обнаружения доказательств.
Рассмотрим действия следствия на первоначальном этапе расследования дел о взяточничестве (первоначальные следственные действия). На этом этапе расследования, как правило, собираются самые важные доказательства, используемые впоследствии как основа доказательственной базы по делам о взяточничестве. Поэтому следствие само должно определить порядок и виды следственных действий, которые необходимы в том или ином случае. Типичными следственными действиями на начальном этапе расследования могут являться: 1) допрос заявителя; 2) допрос свидетелей; 3) допрос обвиняемого (лиц, подозреваемых во взяточничестве).
Кроме того, проводятся обыски: а) например, в квартире взяткодателя или взяткополучателя (то есть по месту жительства последних); по месту работы лиц, подозреваемых в совершении взяточничества (или лиц, причастных к данному преступлению); б) личный обыск лиц, подозреваемых во взяточничестве. Осуществляется осмотр и выемка служебных и неслужебных документов (которые относятся к действию либо бездействию взяткополучателя в пользу взяткодателя или представляемых ими лиц, свидетельствующих о заинтересованности взяткодателя в совершении взяткополучателем тех или иных действий, а равно других документов, имеющих отношение к взяточничеству). Производятся осмотр предмета взятки и арест имущества (при необходимости) как взяткодателя, так и взяткополучателя. Особенности данных следственных действий по делам о взяточничестве будут рассмотрены в следующем параграфе диссертации.
Рассмотрим такое следственное действие как допрос на начальном этапе расследования. Это многоплановое следственное действие, квалифицированное производство которого требует обширных знаний самого различного характера. Допрос является наиболее распространенным (в тактическом отношении сложнейшим) следственным действием, с помощью которого можно получить и проверить значительную часть информации о взяточничестве.
Первое. Одним из начальных следственных действий при возбуждении по заявлению гражданина дела о взяточничестве обычно становится допрос данного лица. Заявителем может быть как взяткодатель, так и любое лицо, которому стало известно о факте передачи или факте вымогательства взятки. При допросе заявителя следует выяснить основные обстоятельства взяточничества: предмет взятки, способ передачи взятки, место, время, личность взяткодателя и взяткополучателя и т. д.
Необходимо выяснить и причину, по которой гражданин обратился в правоохранительные органы для возбуждения уголовного дела. Большинство авторов работ, затрагивающих тему допроса заявителя по делам о взяточничестве, склоняются к мнению, что если заявителем становится лицо, фактически передавшее должностному лицу взятку, то в этом случае, особой проверке подлежит причина написания такого заявления. Такое мнение представляется верным, поскольку в каждом подобном случае следствию надлежит установить не только причину, но и мотив заявителя (например, не является ли истиной целью такого заявления сведение личных счетов с указанным лицом).
Следует также учитывать психологическое состояние заявителя: необходимо попробовать наладить с ним психологический контакт. Промедление с проведением допроса может привести к нежеланию заявителя активно способствовать раскрытию факта взяточничества. Поэтому при возбуждении уголовного дела по факту взяточничества данное следственное действие должны быть осуществлено в первую очередь.
В законодательстве предусмотрено особое положение, когда лицо, давшее взятку, подлежит освобождению от уголовной ответственности. Происходит это в случае, если имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица или лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки. В связи с этим определим процессуальное положение данного лица в период расследования дела о взяточничестве.
