Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие и правовые основания контроля и записи переговоров
1.1. Понятие и значение контроля и записи переговоров в расследовании преступлений 9-35
1.2. Цели и виды контроля и записи переговоров 35 - 44
1.3. Правовые основания контроля и записи переговоров 44-65
Глава 2. Тактика и технология контроля и записи переговоров
2.1. Принятие решения о контроле и записи переговоров 66-73
2.2. Подготовка к контролю и записи переговоров 73-90
2.3. Тактические основы контроля и записи переговоров 91 - 113
2.4. Технология контроля и записи переговоров 114 - 125
Глава 3. Процессуальное оформление и оценка результатов контроля и записи переговоров
3.1. Особенности процессуального оформления контроля и записи переговоров 126 - 149
3.2. Оценка результатов контроля и записи переговоров следователем
и судом 150- 176
Заключение 177- 181
Литература 182-203
Приложения 204-214
- Понятие и значение контроля и записи переговоров в расследовании преступлений
- Цели и виды контроля и записи переговоров
- Принятие решения о контроле и записи переговоров
- Особенности процессуального оформления контроля и записи переговоров
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. С начала 90-х годов криминогенная ситуация в России характеризуется устойчивой тенденцией к ухудшению. Совершенно очевидно, что данное обстоятельство детерминировано множеством факторов, обусловленных проводимыми в стране глубокими реформами в политической и экономической сферах. К сожалению, ни законодатель, ни правоохранительные органы не смогли своевременно спрогнозировать негативные последствия этих реформ и принять упреждающие меры с учетом новых реалий в жизни общества и государства. Все это неизбежно привело к снижению эффективности работы всей правоохранительной системы, а органов, осуществляющих раскрытие и расследование преступлений, в особенности. Достаточно сказать, что из 2 млн. 952 тысяч преступлений, зарегистрированных в 2000 году, остались нераскрытыми 706,2 тысячи общественно опасных деяний, то есть каждое 4-е преступление, что на 10% превышает аналогичный показатель прошлого года.
Анализ зарегистрированной в 2000 году преступности свидетельствует о сохранении негативной тенденции: по-прежнему в структуре деяний преобладают тяжкие и особо тяжкие преступные посягательства (58,8%). По сравнению с 1999 годом на 23,9%) выросло число преступлений экономической направленности, на 40,4% - преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Более 70 процентов этих преступлений совершено организованными преступными формированиями1. За последние десять лет число таких формирований в стране увеличилось почти в 26 раз . По данным криминологов количество преступлений, совершаемых организованными преступными группами и организациями, и далее будет возрастать.1
Рост организованной преступности, глубокая конспирация действий преступных группировок, их высокая техническая оснащенность, ненадежность самого распространенного источника доказательств - показаний свидетеля, побуждают правоохранительные органы и законодателя искать новые правовые возможности в борьбе с преступностью, совершенствовать имеющиеся средства и способы собирания доказательств. Среди них важное место занимает новое следственное действие - контроль и запись переговоров.
Возможность контроля (прослушивания) и записи телефонных и иных переговоров при раскрытии и расследовании преступлений впервые установил законодатель бывшего СССР, введя 12 июня 1990 года в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик (далее Основы уголовного судопроизводства) статью 351 , в которой определялись основания и общий порядок проведения следственного действия . С этого времени началась активная разработка процессуальных и криминалистических вопросов прослушивания и фиксации переговоров. Этим вопросам в разное время уделяли внимание Т.В. Аверьянова, В.М. Быков, Е.А. Доля, В.А. Дубривный, В.И. Зажицкий, СВ. Лаврухин, И.Л. Петрухин, В.А. Семенцов, А.Г. Филиппов, Е.П. Фирсов, А.С. Шейфер, СП. Щерба и другие ученые. Работы этих ученых внесли значительный вклад в развитие теории и практики контроля (прослушивания) и записи переговоров. Однако до настоящего времени рассматриваемая проблема не была предметом самостоятельного монографического исследования. Необходимость такого исследования вызвана также введением в УПК РСФСР статьи 1741 "Контроль и запись переговоров", предполагающей дальнейшую разработку правовых основ и тактики нового следственного действия.
Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования является судебная, следственная и оперативная практика в области контроля (прослушивания) и записи телефонных и иных переговоров. Предмет исследования составляют закономерности проведения контроля и записи переговоров при расследовании преступлений.
Цель и задачи исследования. Цель диссертационного исследования заключена в выработке рекомендаций по совершенствованию контроля и записи переговоров на предварительном следствии. Названная цель определила постановку и решение следующих задач:
выяснение сущности контроля и записи переговоров;
рассмотрение соотношения данного следственного действия с другими способами собирания доказательственной и иной информации по уголовному делу;
определение понятия контроля и записи переговоров;
выяснение целей, видов и оснований для проведения контроля и записи переговоров;
раскрытие специфики принятия решения о контроле и записи переговоров;
выработка дополнительных гарантий соблюдения прав и свобод граждан при осуществлении контроля и записи переговоров;
анализ содержания подготовительного этапа контроля и записи переговоров;
выяснение тактических условий осуществления контроля и записи переговоров;
определение понятия технологии следственного действия;
раскрытие содержания технологии контроля и записи переговоров; определение порядка процессуального оформления следственного действия;
анализ и выработка критериев оценки результатов контроля и записи переговоров.
Методологическая и эмпирическая база исследования. В качестве методологической основы диссертационного исследования автором использован диалектический метод познания объективной действительности. В работе широко применялись исторический и системные подходы, методы сравнительного правоведения, социологического и статистического исследования и другие.
Сделанные выводы и предложения основываются на положениях Конституции РФ, уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве, ведомственных нормативных актах, решениях Конституционного Суда и Верховного Суда Российской Федерации. При разработке различных аспектов нового следственного действия диссертантом учитывался проект нового УПК, принятый Государственной Думой в первом чтении, использовалась, относящаяся к теме исследования литература по философии, психологии, этике, основам связи, юриспруденции, а также зарубежная литература, в том числе и самостоятельно переведенная диссертантом на русский язык.
Теоретической основой исследования явились труды известных ученых -процессуалистов и криминалистов: О.Я. Баева, Р.С. Белкина, В.П. Божьева, В.М. Быкова, И.Е. Быховского, Ф.В. Глазырина, Н.А. Громова, А.А. Давлетова, А.А. Закатова, В.И. Комиссарова, В.М. Корнукова, Н.П. Кузнецова, A.M. Ларина, А.А.Леви, П.А. Лупинской, И.Л. Петрухина, В.М. Савицкого, Н.А. Селиванова, А.Б. Соловьева, В.В. Степанова, М.С. Строговича, С.А. Шейфера и других.
При собирании и анализе эмпирических данных применялись следующие методы конкретно-социологического исследования: анкетирование, интервьюирование, анализ архивных уголовных дел. Анкетированию были подвергнуты следователи МВД и прокуратуры, работники органов дознания Саратовской, Пензенской и Московской областей (250 человек). Взято интервью у 30 судей районных и областных судов. В процессе подготовки работы изучено по специально разработанной программе 200 уголовных дел, использован личный 15 летний опыт следственной работы автора в системе МВД, в том числе последние пять лет в отделе УВД по расследованию экономических преступлений.
Научная новизна диссертации заключается в том, что данное исследование представляет собой первую комплексную разработку на монографическом уровне уголовно-процессуальных и криминалистических проблем нового следственного действия - контроля и записи переговоров.
Основные положения, выносимые на защиту:
- предпосылки контроля и записи переговоров как нового следственного действия, его правовая природа и сущность;
- понятие, цели и виды контроля и записи переговоров;
- отграничение контроля и записи переговоров от других способов собирания доказательственной и иной информации по уголовному делу;
- особенности принятия решения о контроле и записи переговоров;
- содержание подготовительного этапа контроля и записи переговоров;
- тактические условия проведения контроля и записи переговоров;
- технология контроля и записи переговоров;
- особенности процессуального оформления контроля и записи переговоров;
- критерии оценки результатов, полученных при проведении следственного действия;
- предложения по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики, направленные на повышение эффективности борьбы с преступностью.
Практическая значимость работы заключается в том, что содержащиеся в диссертации положения, выводы и рекомендации, могут быть использованы: органами расследования при подготовке и проведении контроля и записи переговоров; судьями при принятии решения о проведении следственного действия; прокурорами при осуществлении надзора за законностью производства контроля и записи переговоров; законодательными органами при разработке и принятии нового УПК; преподавателями и студентами юридических вузов при подготовке и проведении учебных занятий; научными работниками при дальнейшей разработке проблем контроля и записи переговоров.
Апробация и внедрение в практику результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре уголовного процесса СЮИ МВД РФ, где она была обсуждена как по главам, так и в целом. Результаты исследований апробированы на трех межвузовских научно-практических конференциях, проходивших в Саратовском юридическом институте (1997, 1998) и Саратовской государственной академии права (2000). Материалы диссертации использовались при проведении семинарских и практических занятий по уголовному процессу со слушателями и курсантами СЮИ МВД РФ, в выступлениях автора перед следователями ГУВД г. Саратова, перед работниками прокуратуры Саратовской области, а также перед судьями народных судов Московской области. По теме диссертационного исследования опубликовано 6 научных статей.
Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения, списка используемой литературы, приложения.
Понятие и значение контроля и записи переговоров в расследовании преступлений
Контроль и запись переговоров - новое следственное действие в УПК РСФСР. Оно регламентируется статьей 1741, введенной в уголовно-процессуальный кодекс Федеральным Законом № 26-ФЗ от 20 марта 2001 года "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод " . (Далее Федеральный закон от 20 марта 2001 года).
Появление нового следственного действия обусловлено, прежде всего, ростом преступности в стране, изменением ее направленности, качественных и количественных параметров. По оценкам отечественных и зарубежных экспертов масштабы и темпы распространения преступности в России таковы, что уже сегодня способны изменить ход и направление проводимых реформ, являются угрожающими для существования самого государства. Преступления все чаще совершаются организованными группами и преступными сообществами, тщательно маскирующими свою деятельность, активно использующими в преступных целях современные достижения науки и техники, в том числе различные средства связи. Как показывает практика, средства связи задействуются при подготовке и совершении заказных убийств, хищений, вымогательств, взяточничества, похищений людей, преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, и других общественно-опасных деяний. Средства связи активно используются и в целях противодействия расследованию, для оказания давления на свидетелей и потерпевших, других участников расследования1. В подобных случаях каналы и линии связи являются важным источником информации о преступлении. Использование этого источника расширяет познавательные возможности правоохранительных органов, способствует выявлению и изобличению виновных лиц, включая организаторов преступления2, создает условия для решения многих других задач раскрытия, расследования и предупреждения преступлений. Поэтому получение и использование информации, передаваемой по линиям связи, путем контроля и записи переговоров является важным условием повышения эффективности борьбы с преступностью.
Появление нового следственного действия обусловлено также возросшими требованиями со стороны независимого суда к результатам расследования, доказыванию вины участников преступления, а также доказательствам, на которых строится соответствующее обвинение. Данные, получаемые оперативным путем, в этом отношении не всегда оказываются безупречными, что в значительной мере объясняется особым характером деятельности оперативно-розыскных подразделений, выполняющих широкий круг задач специфическими средствами и методами . В этой связи, характеризуя порядок и образ действий соответствующих подразделений в дореволюционной России, известный русский процессуалист И.Я. Фойницкий писал: "Они работают по горячим следам, что требует быстроты и потому предполагающее соблюдение меньшей суммы формальностей"1. Между тем, именно несоблюдение определенных процессуальных формальностей ставит нередко результаты оперативно-розыскной деятельности в разряд недопустимых доказательств и потому исключающих их использование в доказывании .
Сужение доказательственной базы по уголовным делам в последнее время вызывается также ненадежностью самого распространенного источника доказательств - показаний свидетеля3, в типичной ситуации - отказа последнего от дачи показаний либо сообщения ложных сведений, имеющей место как в процессе расследования, так и при рассмотрении уголовного дела в суде. Все это склоняет чашу весов в пользу широкого использования в доказывании "немых свидетелей" - вещественных доказательств, получение которых предполагает разработку и внедрение в уголовный процесс не только совершенных технических средств, но и новых способов доказывания. В этой связи новое следственное действие, видимо, следует рассматривать как первый шаг в ряду следственных действий, появление которых возможно в ближайшем будущем . Дополнение УПК РСФСР статьей 174 , очевидно, должно положить конец затянувшейся дискуссии о правовой природе прослушивания телефонных и иных переговоров: является ли оно следственным действием или может быть только оперативно-розыскным мероприятием.
Впервые прослушивание телефонных и иных переговоров, как следственное действие, названо в статье 29 и регламентировано статьей 35 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Они были введены Законом СССР «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик» 12 июня 1990 года .
Данный нормативный акт и содержащиеся в нем положения о прослушивании были восприняты общественностью, учеными и практиками неоднозначно. По этому поводу ряд авторов писали: "Ни одна из процессуальных новаций последних лет не вызывала столь широкого резонанса, как принятая ...
Цели и виды контроля и записи переговоров
Контроль и запись переговоров, как и любое другое следственное действие, является средством познавательной деятельности следователя по уголовному делу. Познание в этом случае обеспечивается наблюдением (контролем) за переговорами и одновременной фиксацией их на определенный носитель (магнитную ленту, дискету компьютера и т.д.). Таким путем следователь имеет возможность не только проверить определенные версии или собранные доказательства по делу, но и получить новые данные о преступлении или иных обстоятельствах, имеющие значение для дела.
Какие же конкретные задачи могут быть решены следователем путем контроля и записи переговоров? В литературе по этому поводу высказаны различные точки зрения. Профессор В.А. Дубривный полагает, что целями, задачами этого следственного действия являются: выявление лиц, участвовавших в совершении преступления; розыск скрывшегося обвиняемого; обнаружение места сокрытия похищенного и орудий преступления; получение информации об обстоятельствах, имеющих значение по делу; предупреждение и пресечение готовящихся преступлений . По мнению Е.П. Фирсова задачами этого следственного действия могут быть также: розыск лиц, пропавших без вести, установление личности неопознанного трупа, выявление других ранее совершенных и нераскрытых преступлений . В.В. Кузнецов полагает, что целью данного следственного действия является также выявление роли каждого участника преступления . В ряде работ называются и другие задачи, которые могут быть решены путем использования сведений, получаемых путем контроля и записи переговоров .
Очевидно, что цели контроля и записи переговоров и задачи, которые могут быть решены на основе полученных таким путем материалов - это не одно и тоже. Цель следственного действия - "это идеальный образ информации (ее формы и содержания), которую предстоит получить следователю путем применения определенных законом познавательных приемов" 5. Цели следственного действия являются производными от целей и задач уголовного процесса (ст. 2 УПК РСФСР). Как и последние, они также формулируются в уголовно-процессуальном законе. Статья 174 1 УПК РСФСР в качестве целей контроля и записи переговоров называет получение сведений о преступлении либо иных сведений, имеющих значение для уголовного дела.
В отличие от целей круг задач, которые могут быть решены путем использования соответствующего средства познания, является более широким. Это объясняется тем, что познавательное значение в таком случае может иметь не только содержание речи, но и ее эмоциональная окраска, а также сопровождающая речь, различная фоновая и иная информация, улавливаемая звукозаписывающими средствами. В качестве примера, можно сослаться на переговоры, положенные в основу обвинения гр. С. по уголовному делу, рассмотренному Видновским районным народным судом Московской области.
Откровенный разговор соучастников преступления, озвученный впоследствии в судебном заседании, произвел сильное впечатление не только на суд, но и на всех присутствующих в зале лиц. Эти доказательства были положены в основу обвинительного приговора1.
По фонограмме можно также установить личность говорящего, его возраст, пол, профессию, образование, возможную национальную принадлежность, место нахождения абонента во время разговора (что особо важно при общении с использованием сотовых телефонов) и многое другое. Не менее значима такая информация для характеристики личности виновных лиц. Это обусловливается тем, что контроль и запись переговоров осуществляются в тайне от участников общения (или, по крайней мере, одного из них). Отсюда сам процесс общения протекает в естественных, обычных для участников общения условиях. В таких условиях, как подмечено психологами , личность проявляет себя более объективно, именно такой, каковой она является на самом деле. Поэтому материалы, получаемые таким путем, существенно дополняют и конкретизируют характеристику личности виновного лица, даваемую официальными органами, соседями, сослуживцами и иными лицами. Такие материалы позволяют полнее и объективнее представить социально-психологический облик этого человека, его нравственные основы, психологические установки и т.д.
Иными словами, получаемая в результате контроля и записи переговоров информация может способствовать решению целого комплекса задач. Подтверждением тому может служить следующий пример.
Принятие решения о контроле и записи переговоров
Контроль и запись переговоров как любое другое следственное действие проходит в своем развитии ряд последовательно сменяющихся этапов: начальный, подготовительный, рабочий и заключительный.
Начальный этап связан с оценкой следственной ситуации по уголовному делу и принятием решения о проведении следственного действия.
Принятие решения о контроле и записи переговоров - важный и ответственный момент в расследовании уголовного дела. Значимость его объясняется тем, что решение о производстве данного следственного действия влечет за собой известные серьезные ограничения прав и свобод граждан, закрепленных и гарантированных Конституцией России. "Ни государство, ни его органы, ни должностные лица не могут произвести их отчуждение"1, не иначе как только в случаях прямо указанных в законе. Поэтому решение о контроле и записи переговоров должно быть законным и достаточно обоснованным. Между тем решение это следователю приходится принимать в большинстве случаев на начальной стадии расследования, которая характеризуется дефицитом информации о преступлении. Недостаток информации, ее противоречивость, безусловно, осложняет процесс принятия решения.
Для принятия обоснованного решения информация, которая имеется в распоряжении следователя, должна быть тщательно изучена, проанализирована и ей дана правильная оценка. В.А. Дубривный справедливо указывает, что следователь, изучая поступившие материалы, воспринимает информацию вначале в полном объеме, после чего производит оценку информации и ее отбор.1
Отбор информации в дальнейшем предполагает работу с той, которая имеет непосредственное отношение к следственному действию. Из-за неполноты и противоречивости информации следователю, подчас, приходится принимать решение о контроле и записи переговоров в условиях тактического риска2. "Риск - это поиск альтернативных решений, достоинства и недостатки которых следователем постоянно "взвешиваются", соотносятся с динамикой развития следственной ситуации". Цена за просчет в данном случае может быть слишком высокой, в том числе и для самого следователя (статья 138 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за нарушение тайны телефонных переговоров). И все-таки следователь не должен опасаться принимать рискованные решения, если он взвесил все "за" и "против", убедился в целесообразности такого решения. "Нецелеустремленность расследования, его пассивность, обусловленные этим тактические просчеты следователя, боязнь допустимого и обоснованного тактического риска, -указывает О.Я. Баев, - вот одна из основных причин следственных ошибок. Именно в связи с этим ряд преступлений не раскрывается, а преступники не изобличаются. Следователь должен быть "настроен" на раскрытие преступления, понимать, что в этом его основная профессиональная функция".4 Наукой не выработаны рекомендации для определения допустимости риска и его величины. В каждом конкретном случае они зависят от следственной ситуации, личных и профессиональных качеств следователя, технической оснащенности учреждения, проводящего контроль и запись переговоров, добросовестности и компетентности лиц, участвующих в следственном действии. Однако величина риска может быть уменьшена, если следователь, принимая решение о контроле и записи переговоров, спрогнозирует результаты следственного действия, примет меры к нейтрализации отрицательных результатов, изберет наиболее эффективные приемы и методы подготовки и проведения этого следственного действия. "Предвидение нежелательной реакции на планируемые действия есть тот элемент прогнозной версии, который в порядке обратной связи побуждает следователя модифицировать план своих действий с таким расчетом, чтобы нейтрализовать или даже использовать ожидаемое сопротивление" .
При принятии решения с элементами тактического риска важное значение имеет интуиция, которая связана со способностью быстро разобраться в ситуации и находить в ней правильное решение. Эта способность - в меньшей степени природный дар, хотя во многом зависит от личностных качеств конкретного лица. Интуиция развивается в процессе деятельности, обогащается приобретенными знаниями и опытом. Это есть предположение, которое высказывает следователь и которое требует проверки и подтверждения как любое предположение, основанное на строгом логическом объяснении фактов. Д.П. Котов и Г.Г. Шиханцев указывают, что процесс доказывания не завершается, а лишь начинается интуитивной догадкой, так как за ней должны следовать обоснование и проверка достоверности полученного интуитивного знания, что невозможно без использования логических средств . Из сказанного следует, что при принятии решения о контроле и записи переговоров важную роль играет характеристика следователя, его профессиональные и личностные качества. Эти качества неразрывно связаны между собой.
На принятие решения оказывает влияние профессиональное мастерство следователя, кругозор, умение успешно решать любые задачи, связанные не только с расследованием преступления, но и с житейскими и другими проблемами. Знание уголовного права, уголовно - процессуального зцсона и криминалистики способствует не только качественному расследованию уголовного дела, но и быстрому принятию решения о проведении отдельных следственных действий. О.Я. Баев так определяет значение профессиональных знаний: "Лишь обладая глубокими знаниями криминалистики, конкретный следователь, расследуя конкретное преступление, может выделить криминалистически значимую информацию, осознать ее как след (следы) преступления, извлечь ее, исследовать и использовать в надлежащей уголовно-процессуальной форме, то есть превратить эту информацию в судебные доказательства"1.
Для принятия решения, наряду с профессиональными знаниями, большое значение имеет обеспеченность следователя информацией о тактике и технологии тех или иных действий, основанных на современных достижениях науки и техники. Следователь должен обладать необходимым минимумом знаний в области электроники с тем, чтобы правильно определить возможности современной техники при проведении данного следственного действия, выбрать специалиста, который может оказать помощь следователю при решении вопросов, возникающих в процессе записи переговоров.
Особенности процессуального оформления контроля и записи переговоров
Удостоверение хода и результатов следственного действия является важным элементом процесса доказывания. Объясняется это тем, что полученная в ходе проведения следственного действия информация должна быть сохранена для использования ее как самим следователем с целью обоснования выводов, так и другими участниками уголовного процесса, а также для обеспечения наглядности и открытости как процесса доказывания, так и всего уголовного процесса в целом. "Осуществляемое следователем при проведении осмотров, обысков, допросов и других следственных действий познание не является деятельностью "для себя", а всегда имеет целью передачу тех или иных добытых сведений иным лицам (суду, другим участникам уголовного процесса)" . "Для использования показаний свидетеля, - указывает Н.А. Лупинская, - они должны быть зафиксированы в такой процессуальной форме, которая бы обеспечивала возможность ознакомления с ними всех субъектов уголовно-процессуальной деятельности и создавала гарантии достоверности полученных сведений" .
Как же процессуально оформляется контроль и запись переговоров? Законодатель этот вопрос оставил открытым. Ст. 35 Основ уголовного судопроизводства предусматривает такую форму процессуального оформления, как составление протокола следственного действия с кратким изложением содержания фонограммы переговоров, имеющих отношение к делу, которая приобщается к протоколу. В Рекомендациях указывается, что кроме протокола прослушивания и звукозаписи переговоров, следователь производит осмотр фонограммы с целью проверки ее подлинности, составляет протокол осмотра фонограммы и приобщает ее к делу в качестве вещественного доказательства. Такой порядок процессуального оформления следственного действия поддерживают А.Г. Филиппов, В.А. Дубривный, В.В. Кузнецов . Иной точки зрения придерживаются В. Комлев и В.А. Семенцов , считая, что следователь должен составлять только протокол прослушивания и звукозаписи переговоров. Обе позиции имеют ряд существенных недостатков.
Так, сторонники первой точки зрения прямо или косвенно говорят о том, что протокол прослушивания и звукозаписи телефонных и иных переговоров составляет оперативный работник или лицо, проводящее прослушивание и звукозапись переговоров. Это положение противоречит требованию ст. 141 УПК, указывающий на то, что протокол следственного действия составляет следователь. Если, учитывая конспиративный характер контроля и записи переговоров, разрешить оперативному работнику или специалисту оформлять результаты следственного действия, то этот документ будет являться актом или справкой, что соответствует названию документов, составляемых данными должностными лицами. Для уяснения вопроса о процессуальном оформлении контроля и записи переговоров можно воспользоваться опытом разрешения подобных коллизий при производстве других следственных действий. Так известные сложности возникают при осмотре затонувшего судна, либо освидетельствовании следователем лица другого пола. В случае осмотра затонувшего судна следователю предлагалось пройти определенную подготовку, самостоятельно провести осмотр судна на различной глубине и составить протокол осмотра1 или использовать помощь специалиста, а к протоколу осмотра места происшествия приобщать справку о результатах деятельности водолаза или акт подводного обследования . При освидетельствовании лица другого пола, сопровождающегося обнажением тела, следователь, согласно требованиям УПК (ч. 5 ст. 181), использует помощь специалиста - врача. При этом "в протоколе описываются все действия следователя и врача, если он производил освидетельствование самостоятельно"3. Вероятно, таким образом, должен поступать следователь при составлении протокола контроля и записи переговоров.
Представитель второй точки зрения В.А. Семенцов, обосновывая свою позицию относительно составления только протокола следственного действия, отмечает, что звукозапись (фонограмма) не может являться доказательством, каковым уже является протокол следственного действия, а является лишь приложением к нему, о чем прямо указано в ст. 351 Основ: "Фонограмма приобщается к протоколу, а ее часть, не имеющая отношение к делу, уничтожается после вступления приговора в законную силу". Это обстоятельство свидетельствует о том, что нет необходимости осматривать фонограмму с целью ее проверки. По мнению автора, фонограмма не требует проверки потому, что ее запись проведена в рамках следственного действия и не нуждается в тщательном исследовании. Но в этой же работе автор признает, что прослушивание и звукозапись переговоров являются негласными действиями, результаты которых усложняют проверочную деятельность следователя . Думается, именно поэтому, А.Г. Филиппов предложил предусмотреть особый порядок проверки фонограммы, которая, являясь средством фиксации, впоследствии становится вещественным доказательством и приобщается к делу .
Ст. 1741 УПК не предусматривает составления протокола следственного действия. В законе указано, что специалист, осуществляющий прослушивание, в сопроводительном письме указывает время начала и окончания записи телефонных и иных переговоров и краткие технические характеристики использованных средств. Такая позиция противоречит основным положениям уголовно-процессуального закона, в частности, ст. 102 УПК, требующей обязательного составления протокола следственного действия, являющегося основным средством фиксации хода и результатов следственного действия.
Профессор Н.П. Кузнецов справедливо указывает, что "признаком следственных действий является и то, что они осуществляются в регламентированной законом форме, что их ход и результаты должны быть надлежащим образом закреплены в протоколе, а в необходимых случаях - и с помощью дополнительных средств фиксации: фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и т.п. Причем существенное нарушение порядка проведения следственных действий, а также закрепления их хода и результатов влечет признание добытой информации недопустимой для использования в качестве доказательств"2.
Проблема сохранения данных, получаемых в ходе следственного действия, достаточно сложна и при ее разрешении возникает немало вопросов, ответы на которые пытаются найти как ученые - процессуалисты, так и криминалисты.
