Электронная библиотека диссертаций и авторефератов России
dslib.net
Библиотека диссертаций
Навигация
Каталог диссертаций России
Англоязычные диссертации
Диссертации бесплатно
Предстоящие защиты
Рецензии на автореферат
Отчисления авторам
Мой кабинет
Заказы: забрать, оплатить
Мой личный счет
Мой профиль
Мой авторский профиль
Подписки на рассылки



расширенный поиск

Усмотрение следователя в уголовном судопроизводстве Кунашев Маррат Асланбиевич

Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут, круглосуточно, без выходных и праздников

Автореферат - бесплатно, доставка 10 минут, круглосуточно, без выходных и праздников

Кунашев Маррат Асланбиевич. Усмотрение следователя в уголовном судопроизводстве: диссертация ... кандидата Юридических наук: 12.00.09 / Кунашев Маррат Асланбиевич;[Место защиты: ФГКОУ ВО «Московский университет Министерства внутренних дел Российской Федерации имени В.Я. Кикотя»], 2019.- 225 с.

Содержание к диссертации

Введение

Глава 1. Теоретические и правовые основы усмотрения следователя в уголовном судопроизводстве 20

1.1. Исторический аспект развития положений отечественного уголовно-процессуального законодательства, предусматривающего усмотрение следователя 20

1.2. Понятие и природа усмотрения следователя в современном российском уголовном судопроизводстве 48

Глава 2. Проблемы усмотрения следователя при производстве предварительного расследования .86

2.1. Виды и классификация усмотрений следователя . 86

2.2. Деятельность следователя в пределах усмотрения при принятии процессуальных решений 97

2.3. Деятельность следователя в пределах усмотрения при производстве процессуальных действий 116

Глава 3. Контроль и надзор за полномочиями следователя по реализации усмотрений 134

3.1. Критерии оценки и способы ограничения пределов применения следователем полномочий по реализации усмотрений 134

3.2. Усмотрение органов и должностных лиц при осуществлении контроля и надзора за усмотрением следователя .154

Заключение .187

Библиографический список .198

Приложения 216

Исторический аспект развития положений отечественного уголовно-процессуального законодательства, предусматривающего усмотрение следователя

Как отмечают в монографии Д.О. Серов и А.В. Федоров история органов предварительного следствия начинается с Петровских времен8. Так, в России в 1717–1725 гг. существовало четыре органа предварительного расследования: «майорские» следственные канцелярии, следственная канцелярия генерал-прокуратуры, Розыскная контора Высшего суда, а также Камер-коллегия и ее территориальные подразделения (камерирские конторы).

Вышеуказанные авторы отмечают, что перечисленные следственные канцелярии и Розыскная контора являлись органами временными, поскольку создавались для расследования строго фиксированного круга дел. При этом почти все руководители и все асессоры «майорских» канцелярий сохраняли параллельные служебные обязанности, что является также следствием того, что они не представляли постоянный орган следствия, а создавались конкретно под расследование определенного преступления, то есть фактически были не органом, а комиссией9.

Компетенция каждой из «майорских» канцелярий определялась отдельным указом, то есть объем полномочий у них, судя по всему, был не одинаков – более категоричное суждение по данному выводу не позволяет сделать то, что к настоящему времени сохранился только единственный подлинный документ об учреждении подобной канцелярии – Наказ, адресованный полковнику Г.И. Кошелеву и дьяку Ф.Д. Воронову10.

Предполагается, что объем полномочий канцелярии и ее руководителя мог зависеть и от подлежащего расследованию преступления, его тяжести, общественного резонанса и от исполнителей, которым поручалось проведение расследования, а точнее от того, насколько им доверял Государь. Иначе, что представляется так же очевидным, был бы издан типовой документ для всех канцелярий.

Деятельность «майорских» канцелярий никак не регламентировалась с процессуальной стороны, кроме закрепления за ними права самостоятельно принимать решения о пытке подследственных11. Именно доверие государственной власти определяет объем полномочий, реализация которых определяется усмотрением исполнителя, в рассматриваемом случае - лица, которому поручалось расследование. Касаемо формально - иерархического статуса «майорской» канцелярии, то из положений Наказа со всей очевидностью следовало, что канцелярия подчинялась непосредственно монарху, перед которым и отчитывалась о результатах расследования12. Таким образом, только он и мог ограничить усмотрение и оценить его как злоупотребление.

В этом отношении ограничение власти «майорских» канцелярии только главой государства позволяет сделать вывод о том, что усмотрение руководителей этих органов в части принятия решений при расследовании преступлений было фактически неограниченным. Указанная модель адресного наделения конкретных должностных лиц полномочием расследования конкретных преступлений в истории досудебных органов власти свидетельствует не только о полном доверии к данному должностному лицу, но и предполагает такой же единоличный контроль.

Контроль начинался с того, что глава государства, очевидно, знал способности, уровень образованности, порядочности и т.д. конкретного исполнителя и в зависимости от этого наделял его тем или иным объемом полномочий и, главное, поручал расследовать то или иное уголовное дело. Подобный способ наделения правом усмотрения не предполагал дополнительных (помимо государя) мер контроля, так как непосредственное подчинение монарху фактически исключало необходимость принятия каких-то дополнительных форм контроля, направленных на обеспечение объективности при реализации усмотрения выбранных исполнителем способов ведения расследования, если под объективностью понимать то, что имела в виду государственная власть. Очевидно, такой непосредственный единоличный контроль высшего должностного лица за реализацией полномочий органами предварительного следствия в современных условиях не приемлем, так как не обладает универсальностью.

В 1723 г. «майорские канцелярии» прекратили свое существование. Представляется, что недостатки подобных форм организации расследования, обозначенные выше, сыграли не последнюю роль в отказе от указанной формы организации расследования преступлений.

Во второй четверти XVIII в. - начале XIX в. расследование уголовных дел осуществляли либо специализированные судебные органы (а именно функционировавшие в 1730-х - первой половине 1760-х гг. Канцелярия тайных розыскных дел и Сыскной приказ), либо располагавшие с 1722-1727 гг. по 1775 г. судебными полномочиями региональные и местные органы общего управления (губернские и воеводские канцелярии). Кроме того, расследованием преступлений до начала 1780-х гг. занимались Главная полицмейстерская канцелярия и подчиненные ей территориальные органы общей полиции - полицмейстерские канцелярии13. В процессуальной деятельности этих органов предварительное расследование не отделялось от судебного разбирательства, их полномочия не определялись.

Возрождение отечественного специализированного следственного аппарата началось с издания Указа от 29.08.1808 г., согласно которому в г.Санкт-Петербурге учреждались следственные приставы (в количестве, правда, всего четырех штатных единиц) - должностные лица, в обязанности которых входило исключительно производство уголовных расследований. Вместе с тем каких-либо нормативных актов, в которых бы специально регламентировались полномочия следственных приставов, опять же ни в первой, ни во второй трети XIX в. издано не было14, соответственно, никак не регулировалась и реализация усмотрения этих должностных лиц.

Значимым событием в истории предварительного следствия нашей страны стало издание Свода законов Российской Империи 1832 г.15 (далее Свод законов), где содержалось значительное количество норм, регламентирующих деятельность следователя при собирании доказательств и проведении следственных действий, допускавших принятие решений по усмотрению следователя. Эти нормы не были совершенными и носили обобщенный, скорее декларативный характер, излагались с помощью оценочных терминов. Например, ст. 100 2-й книги т. 15 Свода законов и ст.35 Наказа судебным следователям в ред. 1860 г.16 предписывали проводить «допросы только когда улики основаны на обстоятельствах, возбуждающих сильное подозрение», ст. 101 содержала предписание о необходимости объективной оценки доказательств - «улики рассматривать с осмотрительностью», в ст. 103 содержалось предписание «если улики были при обстоятельствах, возбуждающих сильное подозрение, то возбуждать уголовное дело, несмотря ни на какие личные преимущества», в ст. 102 содержалось требование «перед возбуждением дела проверять основания для возбуждения дела». Что подразумевалось под «осмотрительностью», «сильным подозрением», «основанием», в законе не расшифровывалось и толкование этих терминов предоставлялось лицу, проводящему расследование. Однако, наличие таких оснований для проведения следственных действий или принятия решений, хотя бы устно следователь должен был уметь озвучить. Причем основания не должны были быть голословными и готовность озвучивать, как представляется, должна была быть не только участникам следственного действия, но и контролирующим органам. При этом недостаточно четкое определение полномочий следователя отмечалось как недостаток правового регулирования уже в ту эпоху17.

До реформы следственного аппарата 1860 г. следственный работник как специализированный субъект уголовно-процессуальных отношений не сформировался. Указом императора Александра II от 08.06.1860 г.18 учреждены должности судебных следователей, ставших членами Уездного суда, что означало поворот к созданию судебной модели построения органов предварительного расследования, окончательное формирование которой произошло с утверждением Судебных Уставов от 20.11.1864 г.

Виды и классификация усмотрений следователя

Сформулировав понятие «усмотрения следователя», выявив его существенные признаки, предпримем попытку классифицировать полномочия следователя по реализации усмотрений в действующем уголовно процессуальном законодательстве.

Классификация не должна быть самоцелью, она необязательный атрибут научного исследования. Исходя из чего, не ясны цели построения некоторых классификаций по рассматриваемой теме, имеющиеся в юридической литературе.

Так, неясно, какую гносеологическую нагрузку несет деление усмотрения следователя, предложенное Л.М. Васильевым и А.Б. Ярославским, на непосредственное, интуитивное, произвольное и оптимальное. При этом под оптимальным усмотрением следователя авторами понимается его отношение (мнение, суждение, взгляды, оценки) к характеру разрешения не урегулированной законом следственной ситуации, обусловленное имеющимся у него жизненным и профессиональным опытом, общими и профессиональными знаниями, навыками, умениями, физическими и психическими особенностями его личности. Описывая интуитивное усмотрение, авторы указывают на психологические факторы его формирования, а произвольным усмотрением называют необоснованное использование усмотрения следователем115. Так же необходимо отметить, что при делении усмотрения следователя на непосредственное, интуитивное и произвольное уголовно-процессуальная характеристика изучаемого явления заменяется характеристикой субъекта применения полномочия. В частности, под непосредственным усмотрением понимается усмотрение следователя с недостаточной квалификацией и образованием, деформированным опытом, а под произвольным усмотрением – усмотрение следователя, который склонен к недобросовестному выполнению и злоупотреблению своими полномочиями116.

Как представляется, из видов усмотрения следователя не может выделяться оптимальное, так как «оптимальность» - это существенный, необходимый признак усмотрения, это его цель. При этом под термином оптимальность понимается его прямое значение – это максимальное удовлетворение предъявляемым требованиям при реализации назначения уголовного судопроизводства. В противном случае, если усмотрение не оптимально, то это либо злоупотребление, либо халатность, либо неквалифицированность следователя. Усмотрение в его должном виде должно быть оптимальным. Оптимальность в соответствии с выше данным нами определением является составным компонентом эффективности – признак, через который нами дано искомое определение понятия изучаемого явления.

Признак, лежащий в основе классификации, должен быть существенным относительно понятия усмотрения. То есть тем признаком, через который оно определяется. Члены деления не должны пересекаться и тем более поглощать друг друга. Исходя из этого, нетрудно понять, что при использовании вышеуказанной классификации усмотрение следователя в единичном примере может характеризоваться всеми четырьмя указанными авторами признаками одновременно или характеризоваться любым из предлагаемых авторами сочетании. Так, оптимальное усмотрение может возникнуть у следователя и интуитивно и непосредственно. Более того, при таком делении нарушаются правила классификации, так как используются не только разные признаки деления, но и признаки, относящиеся к разным наукам и отраслям знаний. Так, «интуитивный» признак относится к психологии, «оптимальный» - ближе к криминалистике, а «произвольный» - к уголовному процессу, в понимании заведомого отсутствия требуемого обоснования.

Целью классификации является систематизация знаний117, однако никакой систематизации знания вышеприведенная классификация не содержит.

В свою очередь в самостоятельном диссертационном исследовании А.Б. Ярославский приводит следующую классификацию усмотрения следователя, деля его на:

1) усмотрение из двух и более альтернатив, когда в законе указаны два или более варианта решений;

2) усмотрение без перечня действий, а состоящее в предоставлении следователю право принимать или нет решение вообще;

3) усмотрение с оценочными понятиями;

4) усмотрение при применении аналогии права118.

Данная классификация тоже, как представляется, имеет недостатки.

Первая и вторая группы разделены необоснованно, поскольку выбор может быть не только из перечисленных в законе альтернатив, но и состоять в выборе реализовывать или нет полномочие вообще, таким образом, первая группа деления поглощает вторую.

Как указывалось выше, усмотрения при аналогии права не может быть. Противоположное предполагает существование двух различных решений по аналогии, соответствующих закону, чего быть не может.

В литературе имеются схожие до тождественности варианты классификации усмотрения следователя.

В частности, П.Г. Марфицин в попытке систематизировать источники изучаемого явления - усмотрения следователя - приводит следующее деление норм, реализация которых допускается по усмотрению следователя:

1) нормы, прямо не устанавливающие рамки дозволенного;

2) нормы, в которых выбор поведения ограничен одним из альтернативных вариантов – наиболее яркий пример ст. 97 УПК РФ, содержащая исчерпывающий перечень мер пресечения;

3) нормы, которые связывают выбор поведения с наличием конкретных условий или обстоятельств (оснований);

4) нормы, в которых используются оценочные понятия119.

Несложно заметить корреспондированность двух классификаций. При этом наличие различий по вышеприведенным признакам в нормах, предусматривающих усмотрение следователя, как представляется, констатировано верно. Тем не менее, представленное деление перечисляет способы (законодательные приемы) ограничения усмотрения следователя, которые выбраны законодателем для наиболее эффективной регламентации ситуации, в которой необходимо усмотрение. Более того, выше, при исследовании истории развития полномочия усмотрения, продемонстрировано, что по отношению к одному и тому же следственному полномочию данные способы могли меняться как по объему применения, так и по изменению набора самих приемов. Пример - это ретроспектива изменений регламентации полномочий следователя по избранию меры пресечения. То есть одна и та же норма, регламентирующая усмотрение следователя, может попасть сразу в две группы приведенного деления. Исходя из чего, такая классификация не обладает универсальностью по отношению к изучению явления в его историческом развитии.

А.А. Огилец приводит классификацию усмотрения следователя относительно областей применения, выделяя при этом усмотрение следователя, реализующееся при:

- направлении хода расследования;

- организации и тактике проведения следственных действий;

- принятии процессуальных решений: возбуждении уголовного дела, применении принудительных процессуальных мер, привлечении в качестве обвиняемого, окончании предварительного следствия;

- определении пределов разглашения данных предварительного следствия;

- оценке доказательств, собранных по делу, с точки зрения достаточности120.

Погрешности данной классификации видятся в следующем.

По первым двум группам деления допущено совмещение объемов – так, направление хода расследования и представляет собой организацию и тактику проведения следственных действий.

Далее, решения о возбуждении уголовного дела и привлечении в качестве обвиняемого не могут относиться к числу принимаемых по своему усмотрению, так как не отвечают основному признаку усмотрения - не имеют законных альтернатив. Повод и основание для возбуждения уголовного дела, основания для предъявления обвинения либо есть, либо их нет, и следователь либо может правильно их увидеть (при наличии) и принять соответствующее решение, либо по каким-либо причинам не расценить соответствующим образом, вследствие чего будет требоваться корректировка со стороны контрольных органов. В противоположность этому достаточность доказательственной базы как раз и может иметь законные альтернативы с точки зрения разных правоприменителей, но только в смысле «достаточно» и «сверхдостаточно».

Деятельность следователя в пределах усмотрения при производстве процессуальных действий

Выше указано, что усмотрение следователя является в УПК РФ в двух видах – в полномочиях по определению хода производства процессуальных действий и полномочиях по принятию процессуальных решений. Это различие названо формами реализации усмотрения в законе.

Процессуальные действия недопустимо сводить только к следственным. Последние производятся в целях обнаружения, закрепления и проверки доказательств. Их круг четко определен и регламентирован законом. Понятие же процессуальных действий гораздо шире. Они включают в себя как следственные, так и иные действия, с помощью которых не только получают доказательства, но решают и другие задачи уголовного процесса.

В настоящей работе понятия процессуальных и следственных действий рассматриваются в их общности, а именно, что последнее является частью первого и принимается во внимание присущий следственным действиям обязательный признак - направленность непосредственно на поиск и процессуальное закрепление доказательств, а так же их противопоставление процессуальным решениям.

Как правильно отмечает А.А. Березин «правоприменительному усмотрению свойственна оперативность разрешения жизненных ситуаций»146. Это свойство, выше, при даче определения понятию усмотрения названо одним из его признаков. Оперативность, достигается тем, что следователь как лицо, непосредственно воспринимающее ситуацию, подлежащую разрешению, наделен правом и возможностью действенно влиять на данную ситуацию.

Причиной допустимости законодателем усмотрения следователя при производстве процессуальных действий является необходимость сохранения творческого начала в расследовании. Это суждение обратимо – творческий подход расследования предполагает и обусловливает допущение законом усмотрения следователя. Творческий подход выражается в тактике расследования, определяя ее. Проведение следственных действий по усмотрению следователя определяет свободу выбора тактики расследования. Таким образом, усмотрение при проведении следственных действий направлено на установление обстоятельств совершенного преступления и решение задач доказывания. Этим определяется функциональность усмотрения следователя.

Как отмечает В.В. Колодко «любая процессуальная деятельность осуществляется посредством выполнения уголовно-процессуальных функций»147. Это суждение обратимо – уголовно-процессуальная функция реализуется путем процессуальной деятельности. Функциональность – это обязательное свойство процессуальной деятельности, присущее ей вследствие ее формализованности, любая деятельность в рамках процесса имеет свое предназначение. Установление формы имеет свою цель, а цель определяет предназначение. Исходя из этого, процессуальное предназначение усмотрения – это инструментарное обеспечение творческого подхода в расследовании.

Правовое основание усмотрения следователя изложено в п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ в правомочии самостоятельного направления хода расследования. Эта норма выступает общей по отношению к последующим, в которых данное правомочие конкретизируется относительно конкретных средств решения задач, стоящих перед следователем.

Совершенно ясно, что пошагово в законе привести регламентацию процессуального действия (детализировать его) невозможно и нецелесообразно. Невозможно по причине бесчисленного количества вариантов развития следственных действий, а нецелесообразно, так как императивная форма (а именно только в такой форме, как представляется, возможна детализация) в случае ее нарушения в незначительной части создаст формальные основания признания результатов следственных действий в силу положений ст. 75 УПК РФ недопустимыми доказательствами. Такая заформализованность пойдет во вред практике и может парализовать ход расследования любого даже самого простого уголовного дела.

Согласно выводу, сделанному выше, законодатель детализует следственные действия в части касающейся ограничений наиболее важных прав и свобод.

Продемонстрируем данные выводы на конкретных статьях УПК РФ.

Назовем несколько норм УПК РФ, которые в рамках регламентации проведения того или иного следственного действия имеют своей основной задачей гарантировать обеспечение соблюдения прав и интересов участников процесса, а следствием - ограничение усмотрения следователя. Тем самым продемонстрируем обозначенную выше связь между правами и свободами участников процесса и усмотрением следователя, а именно, что обеспечение гарантий соблюдения первых происходит путем ограничения усмотрения последнего.

Допрос - одно из самых распространенных следственных действий без которого не обходится расследование ни одного из уголовных дел. В ч. 2 ст. 189 УПК РФ содержится общее правило о свободе следователя при выборе тактики допроса. Это правило имеет исключения: по продолжительности допроса (ст. 187 УПК РФ), о порядке вызова на допрос (ст. 188 УПК РФ), о запрете задавать наводящие вопросы (ч. 2 ст. 189 УПК РФ). Кроме этого, в ч. 2 ст. 46 УПК РФ содержится ограничение момента первоначального допроса подозреваемого, задержанного в порядке ст. 91 УПК РФ, определенное 24 часами с момента его фактического задержания. Допрос подозреваемого (обвиняемого) - одна из действенных гарантий обеспечения права на защиту, дающая возможность подозреваемому изложить версии событий, инкриминируемых ему в вину, в связи с чем такой допрос должен быть проведен в возможно короткие сроки.

Такое понимание значимости данного следственного действия у отечественного законодателя сформировалось изначально. Так, в ст. 430 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г.148 предусматривалась строгая конкретизированная ответственность следователя за нарушение суточного срока допроса обвиняемого после явки или доставления органом дознания в виде строгого выговора или вычета от 3-12 месяцев от службы.

Так же, как гарантии прав граждан, следует рассматривать ограничения в порядке производства следственных действий, установленные в ч. 3 и ч. 4 ст. 164 УПК РФ о недопустимости производства следственного действия в ночное время, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, а также недопустимости применения насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в следственном действии лиц. Очевидно, что принятие этих мер оправдано.

Выше указано, что предназначение усмотрения при производстве следственных и иных процессуальных действий состоит в обеспечении установления обстоятельств дела и формирования доказательственной базы. После слова «база» в настоящей работе намеренно не употребляется слово «обвинения» с целью избежать дискуссии о дуализме статуса следователя вследствие задач, стоящих перед ним - с одной стороны, как представителя обвинения, с другой стороны, как должностного лица, обязанного проводить мероприятия, направленные на установление и проверку всех обстоятельств, указывающих на непричастность лица в совершении преступления149. Таким образом, используется словосочетание «формирования доказательственной базы принятого решения по разрешению уголовного дела по существу», так как любое решение по разрешению дела по существу требует обоснования, которое включает в себя формирование его доказательственной базы.

Доказательственная база формируется следователем по своему усмотрению. Однако из этого общего правила, позволяющего применять усмотрение, законом предусмотрено ограничение об установлении ряда обстоятельств исключительно экспертным путем - ст. 196 УПК РФ «Обязательное назначение судебной экспертизы». Указанное является ограничением не только усмотрения следователя в определении доказательственной базы, а так же исключением из принципа свободы оценки доказательств, установленного в ч. 2 ст. 17 УПК РФ, о том, что ни одно из доказательств не имеет заранее установленной силы. И ограничение это состоит не в том, что экспертное заключение имеет заранее установленную силу, а в том, что, помимо экспертного заключения, данные обстоятельства не могут быть установлены с помощью иных средств доказывания. И негативных примеров на эту тему предостаточно. В частности, любой следователь или дознаватель, специализирующийся на расследовании преступлений, связанных с нанесением телесных повреждений, может привести не один пример несогласующихся заключений судебно-медицинских экспертиз, которые трудно преодолеть и опровергнуть следственным путем и которые зачастую не согласуются с иными материалами уголовного дела.

Усмотрение органов и должностных лиц при осуществлении контроля и надзора за усмотрением следователя

По мнению Ковалевской Н.В. основными элементами противодействия уголовно-процессуальным правонарушениям в досудебном производстве являются прокурорский надзор, судебный и ведомственный процессуальный контроль199, взаимодействие которых, по мнению О.В. Химичевой позволяет обеспечить режим законности досудебного производства, привести к реализации его назначения200. Суждения совершенно верные, однако уточним их тем, что вряд ли соотношение прокурорского надзора, судебного и ведомственного процессуального контроля в настоящем состоянии можно назвать взаимодействием - в идеале они должны составлять сбалансированную систему, позволяющую обеспечить общий результат – качественное расследование, а на деле зачастую мы имеем не взаимодействие, а противодействие, вызванное ведомственными интересами. Соотношение процессуальных полномочий должностных лиц и органов – это отдельная болезненная тема нашего уголовно-процессуального законодательства. Генеральный прокурор Российской Федерации Ю.Я. Чайка в 2011 г., выступая перед Советом Федерации Федерального Собрания Российской Федерации с комментариями по поводу резонансного уголовного дела по обвинению заместителя прокурора Московской области А. Игнатенко в «крышевании» игорному бизнесу путем неоднократных отмен последним постановлений о возбуждении уголовного дела в отношении криминальных «подопечных», обвинил законодательную власть в создавшемся дисбалансе полномочий между прокуратурой и следственными органами201.

Контрольные и надзорные функции за соблюдением следователем законности при реализации усмотрений реализуются в рамках общих полномочий за соблюдением законности следователем в досудебном производстве, и они так же не лишены недостатков.

Рассмотрим роль каждого из элементов контроля и надзора, уясним на основе анализа действующей редакции уголовно-процессуального закона о полномочиях суда, прокурора и руководителя следственного органа, кто из них является наиболее действенным в деле ограничения усмотрения следователя, и возможно ли определить приоритет между ними.

Сравнение известный метод научного познания, часто используемый в исследовательском процессе. Нередки в науке сравнения порой несравнимых явлений. Как отмечал И.Я. Фойницкий, находя общие черты в разных по природе вещах, мы лучше уясняем суть исследуемого предмета202.

В связи с этим представляется познавательным провести сравнение объемов полномочий вышеуказанных субъектов уголовного судопроизводства, реализация которых допускается по усмотрению в соотношении к задачам, стоящим перед ними на досудебном производстве, в том числе по контролю и надзору за полномочиями следователя по реализации усмотрений.

Деятельность всех трех субъектов подчинена назначению уголовного судопроизводства. При этом задачи у данных субъектов разные, исходя из их процессуальных функций.

Судебный контроль. Формы и объем полномочий суда в досудебном производстве в истории развития уголовно-процессуального законодательства менялись в разные исторические этапы.

В частности, можно сказать, что в своем нормативном развитии идея судебного контроля за законностью и обоснованностью действий и решений следственных органов объективировалась по мнению Н.Н. Ковтуна через три относительно самостоятельных этапа:

1) становление и развитие идеи судебного контроля как уголовно-процессуального института и особой формы деятельности суда (1864-1917 гг.);

2) регресс идеи (института) судебного контроля, завершившийся фактически полным отказом от данного института (1917-1960 гг.);

3) возрождение и нормативное закрепление идеи судебного контроля как важнейшей конституционной гарантии прав, свобод и законных интересов личности в правовом государстве и обществе (1991-2002 гг.)203.

Дискуссии по поводу судебного контроля на досудебных стадиях продолжаются и в настоящее время. Его введение на досудебных стадиях было вызвано признанием законодателем неэффективности и необъективности прокурорского надзора, его несостоятельности в решении задач обеспечения баланса прав и интересов стороны обвинения и защиты. Появившись вновь в 1992 г., судебный контроль представлял собой право участников уголовного судопроизводства обжаловать в суде постановления о заключении под стражу и о продлении срока содержания под стражей204.

В настоящее время полномочия суда в досудебных статьях выражаются в том, что ряд следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных ч. 2 ст. 29 УПК РФ, проводится только на основании судебного решения.

Выше мы указали, что решения о необходимости производства данных следственных действий следователь принимает самостоятельно. Однако роль суда как раз и состоит в том, чтобы, в том числе, проверить обоснованность данного усмотрения.

Однако на практике значимое влияние на досудебное производство имеют не данные полномочия, а полномочия суда, закрепленные в ч. 1 ст. 125 УПК РФ о том, что суд может признать незаконным любое решение следователя, которое способно причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию. С одной стороны, данное полномочие суда ограничено вроде бы на первый взгляд содержательным критерием «причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию», но на деле в суд, по сути, может быть обжаловано любое действие и решение следователя. Сфера действия уголовно-процессуального законодательства такова, что практически любое действие и решение следователя можно признать способным причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затрудняющим доступ к правосудию.

Например, в практике следственных органов МВД по Кабардино-Балкарской Республике известен случай, когда суд признал незаконным внесение представления в порядке ч. 2 ст. 158 УПК РФ следователем в организацию по факту неприбытия по вызову на допрос ее сотрудника205. Именно такие решения суда обусловливают мнение о том, что предусмотренный действующим УПК РФ судебный контроль является чрезмерным, не обеспечивающим баланса между участниками процесса206. 12,4 % опрошенных нами следственных работников считают, что именно суд, больше чем прокурор, сковывает процессуальную самостоятельность следователя.

Также известны неединичные случаи обжалования в порядке ст. 125 УПК РФ участниками досудебного производства (потерпевшими и обвиняемыми) решений прокуроров о направлении уголовного дела на дополнительное расследование, причем только по МВД по Кабардино-Балкарской Республике они стали неединичными, начиная с 2007 г. Указанная практика, развивавшаяся и в других регионах, была остановлена только внесением Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.05.2010 г. № 23 дополнений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 УПК РФ», установившими запрет на обжалование таких решений. Кстати, запрет по сути безосновательный, его мотивировочная часть не выдерживает никакой критики.

Судья, осуществляя судебный контроль за законностью решений при даче разрешения на проведение того или иного следственного действия, априори не может быть объективнее следователя, так как он исследует только то, что отражено на бумаге. Он такой же правоприменитель, но лишенный в рассматриваемой процедуре непосредственного восприятия общения с фигурантами, то есть в этом отношении можно говорить о нарушении правила, изложенного в ч. 1 ст. 240 УПК РФ в непосредственности исследования доказательств.