Содержание к диссертации
Введение
1. История формирования взглядов К. Шмитта о государстве и праве 17
1.1. Жизненный и творческий путь К. Шмитта 17
1.2. Социально-историческая обусловленность философско-правового мышления К. Шмитта 28
2. Основы политико-правового учения К. Шмитта 52
2.1. Теоретические и методологические позиции К. Шмитта 52
2.2. Понятие политического как основа учения К. Шмитта о государстве и праве 68
2.3. Суверенитет как проблема правовой формы и решения 89
3. Воззрения К. Шмитта на право и государство 107
3.1. Парные категории «право» и «власть», «право» и «мораль» в концепции К. Шмитта 107
3.2. Правопонимание К. Шмитта: между естественным правом и позитивизмом 126
3.3. Абсолютистский позитивизм 138
3.4. Государственно-правовой позитивизм в интерпретации К. Шмитта 153
3.5. Порядок и форма конкретного мышления 162
Заключение 173
Список использованной литературы 184
- Жизненный и творческий путь К. Шмитта
- Социально-историческая обусловленность философско-правового мышления К. Шмитта
- Теоретические и методологические позиции К. Шмитта
- Парные категории «право» и «власть», «право» и «мораль» в концепции К. Шмитта
Введение к работе
Интеллектуальные обсуждения всегда были и будут зеркалом уровня общественного развития. Так же как общество проявляет себя в соответствующих специфических культурных контекстах, так и интеллектуальные обсуждения обнаруживают его специфическое культурное вкрапление. Контекстуальная обусловленность общественно-теоретических текстов и дискуссий представляет очевидное герменевтическое понимание основ, поколебать которые не могут даже замедленные процессы культурной инвариантности под знаком глобализации. В каждом произведении политического теоретика можно обнаружить определённый исторический или регионально-специфический фон отражения и культурно очерченный контекст воздействия. Все сказанное справедливо для работ немецкого мыслителя Карла Шмитта, отражающих во всей остроте интеллектуальные противоречия, культурные кризисы и политические экстремальные позиции современного ему исторического фона.
Понять мысли и выводы К. Шмитта можно лишь при условии исследования философского нигилизма и политической неопределенности, на основе которого они появились. Однако некоторые поднимаемые К. Шмиттом вопросы о политике, законе и государстве и очень провокационные его ответы служат самим материалом политического отражения и также далеко превышают узкие границы его европейского контекста. Государственно-правовая философия К. Шмитта привлекает внимание исследователей с момента выхода его первой работы и по сей день вне зависимости от государственной и национальной принадлежности исследователя. Широко известны его работы по теории права, конституционному, гражданскому, уголовному и международному праву. Идеи мыслителя представляют интерес для каждой из отраслей права, так как их отличает глубина и оригинальность. Практически каждое положение, разработанное К, Шмитом, актуально и сегодня, поэтому современная правовая наука обращается к исследованию проблем, которые волновали немецкого философа права. Среди них, в частности, проблемы ме-
4 тодологии исследования юридических явлений; вопросы взаимодействия различных типов правопонимания; взаимоотношения права и власти, права и морали; цели законодательства, понятие и значение суверенитета; понятие вины и виды вины; правовой статус личности; принципы построения и действия правового государства; правовой статус государства в международном общении.
По этим и многим другим причинам изучение творчества К. Шмитта полезно и плодотворно и в наши дни.
Актуальность настоящего исследования ярко проявляется еще и в том, что труд Карла Шмитта оказал огромное воздействие за пределами немецкого языкового пространства, например, во Франции, Италии, Испании, США, Канаде и даже в Японии. Просто потребностью специалистов в теоретико-историческом материале для размышления нельзя объяснить такого всеобъемлющего восприятия трудов К. Шмитта. Столь настойчивый и с некоторых пор даже интенсифицированный успех интеллектуального трансферта невозможно уже объяснить естественным усвоением наследия автора в общем каноне теоретико-исторического образовательного знания, а указывает на намеренное и стратегическое внесение его труда в определённый культурный контекст. В этом отношении более чем актуален новый анализ поразительно длительной истории влияния мыслей и концепций К. Шмитта во многих странах. Такой анализ не должен ограничиваться только трезвым отображением хронологии содержательного усвоения его работы. Необходимо большее, а именно попытаться выяснить критерии избирательности и стратегические интересы такого научного восприятия.
Глубина и многозначность творчества К. Шмитта вызывает и неоднозначность оценок его трудов. Одни именуют его «могильщиком Веймарской республики», «верховным юристом Третьего Рейха», «интеллектуальным коллаборационистом», «государственно-правовым дьяволом», другие видят в нем «немецкого Гоббса 20 столетия», блестящего аналитика и удачного полемика, третьи объявляют его одним из самых спорных государственных
5 мыслителей. Существуют работы как принимающие, так и отвергающие его идеи. Научные споры и исследования продолжаются и сегодня, но все, как сторонники, так и противники его взглядов, едины во мнении о том, что это неординарная личность и ученый.
Вместе с тем государственно-прав о вое учение К. Шмитта по-прежнему остается недостаточно изученным юридической наукой. Причин этого видится несколько. Во-первых, многообразие его трудов, во-вторых, трудно-доступность для российских исследователей, в-третьих, длительно существующий образ К. Шмитта как юриста, близкого к национал-социализму. Но, несмотря на этот роковой союз, К. Шмитт имел глубокое влияние на послевоенную европейскую политическую и юридическую мысль. В конце XX в. в России проявляется интерес к творчеству немецкого философа права, издаются на русском языке его работы.
Отмеченные обстоятельства обусловливают необходимость объективного исследования теоретико-правовых идей и концепций К. Шмитта.
Предметом настоящей диссертации явились наиболее существенные аспекты учения К. Шмитта о праве и государстве: теоретические и методологические основы юридических исследований учёного; его воззрения на понятие и сущность права; понимание соотношения права и государства; понятие политического и исключительного случая, понятие и значение суверенитета.
Цель диссертационного исследования - анализ и выявление специфики учения К. Шмитта о праве и государстве, определение перспектив данного направления исследований.
Для достижения данной цели необходимо решить следующие задачи:
проанализировать социально-историческую обусловленность становления и развития философско-правового мышления К. Шмитта, которая оказала влияние на содержание его работ о праве и государстве;
изучить теоретические и методологические позиции К. Шмитта, обозначить и увидеть их в духовно-исторических и политических отношениях;
исследовать понятие политического как основу учения К. Шмитта о государстве и праве;
рассмотреть проблему суверенитета как проблему правовой формы и решения;
проследить развитие взглядов учёного в отношении типа правопони-мания.
Степень разработанности проблемы. Количество зарубежных публикаций о Карле Шмитте с каждым годом увеличивается. Причина этого видится в постоянном и, по-видимому, еще растущем интересе как к его личности, так и творчеству. Это выражается главным образом в необычно острых спорных вопросах, концепциях и положениях, которые обсуждаются на страницах монографий, научных журналов, газет.
Естественно, что основными исследователями личности и творчества К. Шмитта являются немецкие ученые. Однако в конце XX столетия к их научной деятельности присоединились и американские, английские, французские, итальянские и другие ученые. К сожалению в России таких исследований крайне мало. Более того, российскими юристами творчество К. Шмитта вообще не исследовалось. Подробнее этот момент будет рассмотрен далее.
Как отмечают немецкие исследователи, наряду с ожесточенными критиками1 есть также многочисленные немецкие и зарубежные почитатели творчества Карла Шмитта. По мнению немецких ученых, наряду с правыми шмитгиаицами имеются также левые шмиттианцы . Исходя из этого, огромное количество публикаций о К. Шмитте можно в зависимости от точки зрения автора разделить на; литературу освоения наследия, литературу толкования сочинений и спорную литературу. Многие великие исследователи трудились над интерпретацией сочинений К. Шмитта. При этом одни считают их
Laak D. Gesprachc in der Sicherheit des Schweigens. Carl Schmitt in der polhischen Geistesgeschichtc der friihen Bundesrepublik, Berlin, 1993; Sonlhejwer K. Der Macht naher als demRecht//DieZeit. 1985. Vom 16.
2 Mohlcr A.: Links-Schministen, Rechts-Schmittisten und Establishment-Schmitlistcn И Criiicon. 1986. №16. S. 265-267; Ottmann H. Carl Schmilt. Politische Philosophic des 20. Jahr-hundcrts / Hrsg. Karl Graf Ballestrcm, Hcrming Ottmann. Mimchen, 1990. S. 79.
7 имманентными трудами, другие новоисторическими и социологическими методами, третьи относят их к биографическим работам. Особенного влияния достиг социально-исторический вариант исторического исследования идей, который интерпретирует политико-теоретические концепции как «исторические концепции»3, «их результат находится не в тематизации архетипичной вечности, а в теоретической обработке процессов и конфликтов, относящихся к истории»4.
К биографическим источникам о К. Шмитте можно отнести труды таких зарубежных авторов, как Джозеф В. Бендерский, Гопал Балакришнан, Жан-Вернер Мюллер, Пауль Ноак, Харальд Зойберт, Михаэль Штоллейс, Хэннинг Огтманн.
Принято считать, что тщательно изучено и проанализировано учение Шмитта о государстве. Однако, в действительности, спор в данном случае всегда идет по сути о личности Шмигга и его роли в 1933-J936 гг.5 Различным аспектам этого учения уделяли внимание в своих трудах в основном немецкие исследователи; Эрнст Форстхофф, Христиан-Фридрих Менгер, Герберт Вехран, Ханс-Улрих Эверс, Рудольф Долцер, Клаус Фогель, Бернд Рю-терс, Рюдигер Фойгт и др.
Политико-правовому учению К. Шмитта посвятили свои труды: Маркус Твеллманн, Хартмус Еекер, Рикардо Огген, Герман Любб, Эллен Кеннеди Атаке, Петер Хаунгс, Фолькер Иойманн, Гюнтер Машке, Дитер Хазельбах, Ханс Лицманн, Маттиас Кауфманн, Юрген Манеманн Лсхсндорфф, Марк Шутц, Вольфганг Бекенферде, Бернард Виллмс.
Ыапп Т. Tagebiicher 1944 - 1.4.1946, hrsg. von Inge Jens. Frankfurt am Main. 1986. S. 111.
4 Bermbach V. Cber die Vernachlassigung der Theoriegeschichte als Teil der Politischen Wisscnschaft II Politische Vierteljahresschrift. 1984. № 25. Sonderheft 15. S. 21.
Gruchmann L Nationalsozialistische Grofiraumordnung - Die Konstruktion eincr «deut-schen Monroe-Doklrin». Stuttgart, 1962; Hang Я Die Schranken der Verfassungsrevision - Das Postulat der richtigen Verfassung als normative Schranke der souveranen veriassunggebcnden Gewalt. Zurich, 1947; ForsthoffE. Dertotale Staat. Hamburg, 1933.
Следует особо обратить внимание на труд немецкого юриста Хельмута Карича, который очень глубоко и оригинально проанализировал позиции и понятия Карла Шмитта .
В книге «Опасное мышление: Карл Шмитт в послевоенной европейской мысли» (2003 г.) другой немецкий исследователь, Жан-Вернер Мюллер, прослеживает впервые значение идей К. Шмитта после Второй мировой войны и связывает их с более широкими политическими событиями в Европе. Предлагая новый взгляд на жизнь и карьеру К. Шмитта, автор анализирует его ключевые понятия, объясняет, почему интерес к политическому теоретику не ослабевает. Он оценивает применение мыслей К. Шмитта в современных дебатах по глобализации и в поисках либерального мирового порядка.
Посредством включения в оборот новых источников (меморандумы, журналы и т.д.) детально исследуется роль К. Шмитта в политико-правовой истории Германии в книге немецкого юриста Дирка Блазиуса «К. Шмитт» (2001 г.).
Долгое время немецкие исследователи по понятным причинам отказывались признавать роль К, Шмитта как ученого, несмотря на его выдающееся положение среди европейских политических мыслителей. Обеспокоенные его недавним прошлым, они притворились, что эта знаменитость Веймарского периода уже исчезла вместе с нацистами, которых недолго К. Шмитт поддерживал. Только в октябре 1986 г. немецкие академики организовывают конференцию в г. Шпейере для обсуждения достижений К. Шмитта. А это 43 книги и несколько сотен статей, которые воодушевили на написание не одной сотни публикаций за одно лишь десятилетие,
В современном обсуждении личности и творчества К. Шмитта принимают участие такие известные немецкие исследователи, как Петер Ремер, Уве Юстус Венцель, Герфрид Мюнклер, Райнхард Меринг, Понтер Машке, Вернер Симеон, Рюдигер Фойгт, Маттиас Кауфманн.
6 Quaritsch Н. Positionen und Begriffe Carl Schmitts, Berlin, 1989.
Начиная с 1980-х гг. труды К. Шмитта вопреки всем изменчивостям культуры произвели значительное воздействие на ученых США и Канады. Американский исследователь жизни и творчества К. Шмитта Д.В. Бен-дерский написал его исчерпывающую биографию, изданную в 1983 г. В 1985 г. вышли в свет переведенные на английский язык две его работы -«Кризис парламентской демократии» и «Политическое богословие: четыре главы к понятию суверенитета», в 1986 г. издается «Политический романтизм».
Не оставили без внимания произведения К. Шмитта и итальянские уче-ньте . Проблемы, поднимаемые в произведениях К. Шмитта, обсуждаются на международных симпозиумах, его работы издаются на итальянском языке. «Политическая теология» в настоящее время считается в Италии универсальным ключом к произведениям К. Шмитта.
Французские ученые используют современный метод текстового обращения - деконструкцию - при анализе учения К. Шмитта. Первый результат этого процесса - работа Фридриха Балке «Государство после его конца - искушение Карла Шмитта» . Автор исходит из гипотезы, что учение Шмитта о государстве отвечает на проблему, которая превосходит горизонт его решения, следовательно, его обучение, его политическая теология, его католицизм, его понятие политического лишь отражения, не раскрывающие их сущности, несмотря на то, что первоначальное побуждение этого присутствовало. Иначе говоря, по мнению Ф. Балке, произведения Шмитта - кризисный симптом, проявляющийся не только в его утверждениях, но еще больше в его постановках вопроса, отношениях и претензиях.
В России же в советское и постсоветское время правовое наследие К. Шмитта не привлекало особого внимания ученых, поэтому отечественная
7Bendersky J.W. Carl Schmitt: Theorist for the Reich. Princeton, 1983.
Miccii R, Legittimita-contro Iegalita1. La filosofia polirica di Carl Schmitt. Napoli 1999; Die Beitrage sind im Jg. IX. 1999. Diriito e cultura. Legittimita e Iegalita in Carl Schmitt (Scritti in onorc di Hasso Hofmann) / A cura di Agostino Carrino e Roberte Miccii. S. 3-167; Marco G.A. Di, Tempo e legittimita prospettiva del rapporto tra storia cd esca-tologia.
Balke F. Der Staat nach seinem Ende - Die Vcrsuchimg Carl Schmitts, 1996.
10 историография, по сравнению с зарубежной, не отличается большим разнообразием и количеством работ, посвященных личности и творчеству К. Шмитта. Вместе с тем в последние десятилетия ситуация меняется. Одной из первых появилась книга А.А. Галкина и П.Ю. Рахшмира, в которой авторы в негативном свете оценивали работы немецкого юриста, подчеркивая их связь с нацизмом10. В дальнейшем авторы более объективно и аргументировано подошли к оценке его трудов.
В 1990-е гг. в России пробуждается интерес к творчеству К. Шмитта. Появляются русские переводы наиболее значительных работ К. Шмитта, таких, например, как «Понятие политического», «Политическая теология», «Земля и море: созерцание всемирной истории» (в рамках «Основ геополитики» А. Дугина, 2000), программные тексты «Новый номос земли» и «Планетарная напряженность между Востоком и Западом», «Эпоха деполитизации и нейтрализации», «Диктатура. От истоков современной идеи суверенитета до пролетарской классовой борьбы», «Левиафан в учении о государстве Томаса Гоббса. Смысл и фиаско одного политического символа»11.
К изучению творчества К. Шмитта обратились 0.10. Пленков, П.Ю. Рахшмир, А.Ф. Филиппов12.
Из работ о Шмитте необходимо отметить статью А. Дугина «Карл Шмитт: 5 уроков для России» («Консервативная революция», Арктогея, 1994) и заключительную статью А.Ф- Филиппова в сборнике работ К. Шмитта «Понятие политического».
Впервые в России произведения К. Шмитта были изданы отдельной книгой в 2000 г. по инициативе Института социологии РАН, Московской
Консерватизм: идеи и люди / Под ред. П.Ю. Рахшмира. Пермь, 1998.
Шмитт К. Понятие политического // Вопросы социологии. 1992. № 1; Шмитт К. Политическая теология. М., 2000; Дугип А. Основы геополитики. М., 2000; Шмитт К. Новый номос земли // Элементы № 3. М, 1993; Шмитт К. Планетарная напряженность между Востоком и Западом // Элементы № 8. М., 1997; Шмитт К. Эпоха деполитизации и нейтрализации // Социологическое обозрение. М, 2002. № 1.
Пленков О.Ю. Мифы нации против мифов демократии: немецкая политическая традиция и нацизм. СПб.,1997; Рахишир П.Ю. Радикальный оппортунист Карл Шмитт // Консерватизм: идеи и люди.
высшей школы социальных и экономических наук и Центра фундаментальной социологии13. Кроме того, издательство обещает серию публикаций Карла Шмитта. Это событие можно считать свидетельством того, что во второй половине 1990-х гг. юридическая наука России обратилась к творчеству К. Шмитта не с чисто просветительскими целями, а в связи с актуальностью понятий и концепций немецкого юриста и политолога, что находит отражение пока еще в немногочисленных научных исследованиях .
В первую изданную книгу вошли: «Политическая теология» (1922 г,), «Римский католицизм и политическая форма», «Духовно-историческое состояние современного парламентаризма» (1923 г.).
В 2005 и 2006 гг. в Санкт-Петербурге вышли переводы трудов К. Шмит-та15.
Завершая анализ степени разработанности проблемы в отечественной правовой науке, следует отметить, что в имеющихся работах ученых не рассмотрено большинство значимых работ и концепций К. Шмитта, а некоторые положения, высказанные ими, нуждаются в пересмотре. Автор предпринял попытку устранить некоторые пробелы в рамках настоящей диссертации.
Источниковедческая база исследования представлена как ранними работами К. Шмитта, в которых излагаются основные понятия и позиции ученого, так и более поздними, в которых развиваются, трансформируются намеченные в более ранних работах позиции и концепции. В диссертации в качестве источников для анализа использованы следующие произведения К. Шмитта: Значение государства и значение одиночки» (1914 г.) , «Поли-
Шмитт К. Политическая теология. М., 2000. 1 В 2004 г. А.Г. Дугин в своей докторской диссертации использовал понятие политического, разработанное К. Шмиттом, применительно к современным проблемам права и политики. СилДугип А.Г. Трансформация политических структур и институтов в процессе модернизации традиционных обществ: Дис....др-а полит, наук. Ростов н/Д, 2004.
Шлштт К. Диктатура, От истоков современной идеи суверенитета до пролетарской классовой борьбы / Под ред. Д.В. Кузницына; Пер. с нем. Ю.Ю. Коринца. СПб., 2005; Шлштт К. Левиафан в учении о государстве Томаса Гоббса. Смысл и фиаско одного политического символа/ Отв. ред. А.Ф. Филиппов; Пер. с нем. Д.В. Кузницына. СПб., 2006.
Schmitt С. Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen. Tubingen, 1914.
12 тическая романтика» (1919 г.)17, «Диктатура. От истоков современной суве-
1 R
ренной мысли до пролетарской классовой борьбы» (1921 г.) , «Политическая теология. 4 главы к теории суверенитета» (1922 г.) , «Римский католицизм и политическая форма» (1923 г.)20, «Понятие политического» (1927/1932 гг.) , «Конституционное обучение» (1928 г.) , «Государственная этика и плюрали-стическое государство. Позиции и понятия» (1930) , «Легальность и легитимность» (1932 г.)24, «Левиафан в теории о государстве Томаса Гоббса» (1938 г.) , «О трех видах научного мышления» (1934) . В работе также ис-
пользовались статьи немецкого юриста «Фюрер защищает право» (1934 г.) , «Конституционные статьи из 1924 в 1954» (1958 г.) .
В основу методологии исследования положены методы научного познания: формально-юридический, логический, исторический, сравнительный, метод контент-анализа.
Научная новизна исследования заключается как в выборе комплекса рассматриваемых вопросов, так и в самих аспектах анализа. Диссертация является первым комплексным, логически завершенным монографическим исследованием, посвященным исследованию государственно-правовой концепции К. Шмитта и ее значению для российской юридической науки истории политических и правовых учений.
7 Schmitt С. Politische Romantik. Munchen; Leipzig, 1919.
18 Schmiit С. Die Diktatur - Von den Anfangen des modernen Souveranitatsgedankens bis
zum prolctarischen Klassenkampf. Miinchen; Leipzig, 1921.
19 Politische Theologie - Vier Kapitel zur Lchre von der Souveranitat. Munchen; Leipzig,
1922.Aufl.2. 1934.
Romischer Katholizismus und politische Form. Hellgrau, 1923. 21 Schmitt С Der Begriff des Politischen (1927/1932). Berlin, 1963.
Schmitt С Verfassungslehre. Munchen; Leipzig, 1928.
Schmitt С Staatsethik und pluralistischcr Staat. 1930. Positionen und Begrifle.
Schmitt С Legalitat und Legitimist. Munchen; Leipzig, 1932.
Schmitt C. Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes. Sinn und Fehldeutung eines politischen Symbols [1938]. Koln, 1982.
Schmitt С Uber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Schriften der Akademie fur Deutsches Recht. Hamburg, 1934.
Schmitt C. Der Fuhrer schutzt das Recht // Deutsche Juristen-Zeitung. 1934. 28 Schmitt C. Verfassungsrechtliche Aufsatze aus den Jahren 1924-1954 (1958). Neudruck; Berlin, 1985.
Впервые в историко-правовой науке изучение правопонимания немецкого философа права увязано с его взглядами на проблемы государства, права и политики. В работе тщательно изучены теоретические и методологические основы государственно-правового учения мыслителя, особое внимание уделено интерпретации отдельных концепций К. Шмитта (в частности, концепции врага-друга) в современной немецкоязычной правовой литературе. Рассмотрена эволюция правопонимания немецкого мыслителя, особенности интерпретации государственно-правового позитивизма К. Шмиттом, приводится обзор дискуссий учёных по этим вопросам; выявлена взаимосвязь концепции врага - друга и понятия политического с государственно-правовой теорией К. Шмитта.
Новизна работы состоит также и в том, что в ней пересмотрены некоторые господствовавшие в науке оценки государственно-правовой концепции К. Шмитта. Подробному анализу подвергнуты положения таких работ К. Шмитта, как «Понятие политического», «О трех видах научного мышления», «Легальность и легитимность», «Значение государства и значение одиночки».
В диссертации проведен анализ новых, ранее неизвестных российским исследователям источников, в частности, «Конституционные статьи из 1924 в 1954», «Диктатура. От истоков современной суверенной мысли до пролетарской классовой борьбы» (1921 г.).
Дается перевод некоторых текстов К. Шмитта на русский язык.
На защиту выносятся следующие основные положения:
Существующие в настоящее время теории К. Шмитта не должны восприниматься как ситуационно обусловленные и объясняться посредством истолкования конкретных исторических ситуаций, какими видел их К. Шмитт. Это ситуационная обусловленность самого его мышления, осуществлённое им растворение философии права в философствовании о праве и государстве.
Согласно государственно-правовой теории К. Шмитта реальная власть раскрывается в исключительной ситуации и распределяется в соответствии с инициативой, а не по конституционному порядку.
К. Шмитт негативно оценивал индивидуализм, лежащий в основе демократии, считая, что народ представляет собой массу, приобретающую персональные черты и самосознание, следуя за харизматическим лидером и противопоставляя себя «врагу», который произвольно устанавливается лидером и является фундаментальной категорией в формировании нации.
Карл Шмитт - автор юридической доктрины государства, согласно которой государство в качестве господствующего общественного порядка суверенно, проводит и гарантирует внутренний мир собственной, не заимствованной законностью.
К. Шмитт продолжает традицию европейского государственного мышления. Центральной проблемой его государственного мышления является политическое единство, которое он провозглашает, основываясь прежде всего на трудах Томаса Гоббса. К. Шмитт разработал свою концепцию о суверенном государстве и его упадке. Эта концепция государства, по замыслу К. Шмитта, должна была не только объяснять существование суверенного государства, но и определять перспективу его будущего развития.
Вопрос о суверенитете рассматривался К. Шмиттом сквозь призму чрезвычайного случая и решения. При формулировании своего понимания суверенитета К. Шмитт включил в его содержание понятия исключения и решения. К. Шмитт пытается интерпретировать государство как суверенное государство, которое должно возникать в исключительном случае, так как управление и прекращение чрезвычайного положения, с одной стороны, должно определять суверенитет, а с другой - задачу государства.
Согласно одной из основных концепций К. Шмитта понятие политического имеет полемический характер, направлено против либерализма, но в то же время в этой полемике необходимо видеть просто вечную борьбу человеческих групп друг с другом в позитивном смысле как естественное состояние, как позицию. К. Шмитт рассматривает политическое как нечто самостоятельное, как самоценную реальность, определяемую собственными критериями и первичную по отношению к таким конкретным проявлениям, как
15 государство, классы, системы правления, право и т.д. При этом он отдавал приоритет не государству, а политическому. Именно оно выступало в его время своеобразным базисом, а в каком-то смысле и предпосылкой государства. При этом К. Шмитт отдавал себе отчет в том, что это не классический принцип отношений государство - политическое, а особенность исторического периода.
8. Центральной проблемой политического децизионизма К. Шмитта является поиск ответа на вопрос: «Может ли само по себе чисто случайное положение» врага и друга быть «законом создания области смысла»? Это является и основным вопросом его конкретного порядка и образа мышления. Политический децнзионизм К. Шмитта изначально двойственен, Карл Шмитт подходил к позитивистскому нормативизму всегда с двух сторон. Во-первых, он первоначально по теоретико-правовым причинам сопоставил нормативизм с внутренней ценностью решения, а во-вторых, он его как осуществляемого через решение поставил под сомнение с точки зрения субстанционального принципа порядка.
Научно-практическое значение диссертации состоит в углублении и расширении знаний о творчестве К. Шмитта и о месте его правового учения в теории государства и права, истории права и политико-правовой мысли. Положения и выводы настоящей диссертации призваны восполнить заметный пробел в науке истории политических и правовых учений, в исследовании правового учения немецкого юриста и политолога. Теоретические результаты работы могут быть использованы в дальнейших исследованиях по истории политических и правовых учений и теории государства и права, при чтении лекционных курсов по этим дисциплинам, ведении семинарских занятий и спецкурсов.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации были отражены в публикациях диссертанта. Результаты исследования частично воспроизводились в научных сообщениях на Всероссийской научной конференции «Право как ценность:
многообразие исторических форм и перспективы развития» (Сочи, 2003 г.), международной научно-практической конференции «Право и правосудие в современном мире» (Краснодар, 2006 г.).
Диссертация обсуждалась на заседаниях кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Кубанского государственного университета.
Результаты исследования использовались также в процессе учебных занятий со студентами Кубанского государственного университета.
Структура диссертации определяется поставленными задачами. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованной литературы.
Жизненный и творческий путь К. Шмитта
«Затяжной бюрократический компромисс», «взаимоотношение друг -враг», «хранители конституции» и много других крылатых выражений », пошло в научный оборот тех исследователей, которые занимаются политикой и государством, благодаря их изобретателю Карлу Шмитту. Однако это не только сила слов, которая формирует понятие, но и магия этого человека, которая одновременно притягивает и отталкивает друзей и врагов. Для его высказываний характерны и противоречивость, и ясность и многозначность. Поэтому академическое влияние К. Шмитта нельзя объяснить ни формулой слов, ни какой-либо темой. Необходимо проникнуться духом времени, узнать окружение, род занятий, условия формирования личности К. Шмитта, чтобы приблизиться к пониманию его творчества.
Итак, Карл Шмитт родился 11 июля 1888 г. в маленьком рейнском го-родке Плеттенберг, Вестфалия, его родители - выходцы из Трира . По свидетельству историков, это был небольшой индустриальный город с металлообрабатывающими предприятиями. По словам самого К. Шмитта, его родной город был «маленькой дырой». Его семья, принадлежащая к среднему сословию, была строго католической. Отец заведовал церковной кассой, и Карл уже с детства близко познакомился с католицизмом и стал убежденным католиком30, О себе он говорил, что он „настоящий католик, как дерево зеленое. (...) Я - католик не только по вероисповеданию, но и историческому происхождению, и если можно так сказать, по расе» .
В Плеттенберге, который оставался преимущественно протестантским городом, Шмитт не участвовал ни в каких конфессиональных дискуссиях, столь же далек он был и от воздействия «культурной войны», конфликта между государством и католической церковью.
После окончания гуманитарной гимназии и перевода в католический интернат он сдает в марте 1907 г. экзамен на аттестат зрелости и изучает затем юриспруденцию в университетах Берлина, Мюнхена и Страсбурга. Как отмечает биограф К. Шмитта Пауль Ноак, во многом этому способствовало влияние брата матери, который как-то сказал Карлу: «Итак, я дам тебе один хо-роший совет: учи! Юриспруденцию!» Возможно, это обусловило выбор К. Шмитта и в 1907 г. он становится студентом юридического факультета Берлинского университета им. Фридриха Вильгельма. К. Шмитт работал с двумя профессорами: юристом Йозефом Колером и преподавателем классической филологии Ульрихом фон Виламовиц-Мёллендорфом. Проучившись в Берлине два семестра, К. Шмитт продолжает обучение в Мюнхене и Страсбурге, где в 1910 г. он получил ученую степень кандидата наук, защитив у Фрица фон Калкера диссертацию по уголовно-правовой теме «О вине и видах вины. Терминологическое исследование». Затем следуют пятилетняя стажировка и экзамен на асессора.
В Страсбурге К. Шмитт защищает докторскую диссертацию по философии права на тему «Значимость государства и значение индивида». Вплоть до закрытия немецкого университета 11 ноября 1918 г. он остается там приват-доцентом.
Первая мировая война стала переломным событием в жизни целого поколения. К. Шмитт не был исключением. В феврале 1915 г. он добровольно записался в пехоту. Из-за полученной травмы позвоночника во время предварительной подготовки он был признан непригодным к фронтовой службе и направлен в штаб корпуса в Мюнхен. Там он оставался, если не считать недолгих перерывов (например, защита и получение докторской диссертации в Страсбурге и трехмесячная преподавательская деятельность), до конца войны .
К. Шмитт является свидетелем крушения империи в Мюнхене. Подавление добровольческим корпусом Баварской советской республики значительно повлияло на становление К. Шмитта как политического мыслителя. Из этого события он вынес солидарность к целостности государства против революции, подобно великому Томасу Гоббсу. После его увольнения с военной службы, К. Шмитт находится на государственной службе доцента торгового института в Мюнхене, где участвует на семинарах преподавателя высших учебных заведений Макса Вебера. После короткого периода (1921-1922 гг.) в качестве заведующего кафедрой по общественному праву в Грейфсвальде К. Шмитт становится штатным профессором в Бонне, где в 1926 г. он сочетается браком с его второй женой Душкой Тодорович. Так как церковный суд не признает недействительность первого брака, К. Шмитт отлучается от церкви с 1926 по 1950 гг., что, вероятно, оказало значительное влияние, на его взгляды. «С 1919 по 1928 год Шмитт жил жизнью профессора, пишущего и читающего лекции»35.
С 1919 г. начинается самый плодотворный этап творчества К. Шмитта, который в целом приходится на весь период существования Веймарской республики и является откликом на политическую ситуацию того времени. Как считает биограф К. Шмитта П. Ноак, эта политическая заостренность была трагедией Шмитта, привязывая его произведения к политической ситуации Веймарской республики, но вместе с тем это не умаляет значения его работ .
В данный период заметно выделяются два этапа его творческой деятельности: боннский и берлинский, которые связаны с его карьерными успехами. В этот период творчества Шмиттом были написаны работы, принесшие ему мировую известность: «Политическая теология» (1922 г.), «Римский католицизм и политическая форма» (1923 г.), «Духовно-историческое состояние современного парламентаризма» (1923 г.), «Понятие политического» (1927 г.), «Учение о конституции» (1928 г.), «Страж конституции» (1930 г.), «Легальность и легитимность» (1932 г.).
В 1928 г. К. Шмитт принял кафедру Гюго Прусса в торговом институте Берлина. В Берлине в первый семестр К. Шмитт читал курс лекций по государственному праву и вел семинар по теории государства. Образ К. Шмитта как человека в это время представляется «как копия стиля, в котором он пи-сал свою полемику» . Коммуникабельный, образованный мужчина, который в беседах с учениками сохранял незначительную профессорскую дистанцию, но лишь до тех пор, пока не убеждался в должном интеллектуальном уровне собеседника. Его ученики того времени искренне восторгались им. К тому же К. Шмитт значительно выделялся среди политических мыслителей конца 1920-х гг. силой и глубиной мысли, меткостью своих выражений. «Кроме того, он был в высшей массе один - это также необычно - продукт времени, государства и общества, породивших его»38.
В 1929 г. К. Шмитт знакомится с Йоханнесом Попитцем (1884—1945 гг.), будущим министром финансов, который будет казнен 2 февраля 1945 г. как участник сопротивления. К. Шмитт встречается с Попитцем, подвергая себя опасности . Насколько в действительности велико было его политическое влияние, трудно предположить. Во всяком случае, он стал по настоянию Шлейхерса одним из юрисконсультов государства, когда в государственном суде разбирался так называемый удар Пруссии, устранение прусского правительства рейхсканцлером фон Паленом, отстаивающим социал-демократические принципы .
Почему К. Шмитт в связи с его окончанием пребывания в Бонне перешел на работу в торговый институт в Берлине, что могло рассматриваться согласно академическим традициям прежде всего как понижение по служебной лестнице, можно только предполагать. Эрнст Рудольф Хубер объяснял это стремлением К. Шмитта сохранить доступ к берлинскому слою интеллигенции и к высокообразованным кругам общества41.
К. Шмитт находится вместе с ними и в «центре власти». Но вскоре ненадолго он выезжает в г. Кельн (с апреля по сентябрь 1933 г.), где он избирается, несмотря на начавшееся сопротивление, председателем попечительского совета Конрада Аденауера. Незадолго до этого он представляет Рейх в процессе от 20 июля 1932 г. против Пруссии и назначается в июле 1933 г. Г. Герингом председателем Прусского государственного совета, этот титул он особенно высоко ценит. Осенью он становится руководителем кафедры в университете Берлина. Оба титула он сохранял до конца войны.
Социально-историческая обусловленность философско-правового мышления К. Шмитта
Для научного наследия Карла Шмитта характерно изобилие точных понятий. Как ни один другой государственный правовед, К. Шмитт владеет искусством объяснения ситуаций, конфликтных положений и изменений. Некоторые точные формулировки понятий Карла Шмитта давно стали общим достоянием. Многие из них длительное время влияли на государственно-правовые дискуссии. Но насколько научный труд К. Шмитта богат остроумными тезисами, настолько же трудно его понять, т.е. классифицировать с точки зрения теории государства н истории познания. Сила ясности многих учений К. Шмитта контрастирует с двойственностью основных положений его трудов, и притом не только с 1933 по 1945 г. Наилучшим доказательством вытекающих из этого трудностей при определении места Карла Шмитта в немецкой юриспруденции служит наличие множества крайне противоречивых толкований. Никакой другой немецкий правовед не претерпел до сих пор столь противоречивых оценок, как Карл Шмитт.
Взгляды К. Шмитта определяли так же часто либеральными, как и антилиберальными. С точки зрения одних, Шмитт время от времени решительно отождествлялся с либеральным правовым государством, по убеждению других, он как адвокат фашизма стремился с самого начала к тому, чтобы похоронить это правовое государство. В научных трудах Шмитта, названного релятивистом и нигилистом, обнаруживается также тенденция к абсолютному. Шмитт фигурирует то как рационалист, совершенно неромантичный католик, представитель политического католицизма и реалист понятия, то, как последний представитель романтизма, иррационалист, формалист, номиналист и экзистенциалист. Если одни признают в нём стороннего наблюдателя и диагноста, то другие видят в нём идеолога до мозга костей. Шмитту впоследствии приписывали образ и силу реформатора» но характеризовали его также как традиционалиста и реакционера. С одной стороны, его упрекали в том, что он якобы находится во власти «народного слабоумия», с другой стороны, ему приписывали обидный «недостаток народного мышления». Делаются многократные попытки дисквалифицировать Карла Шмитта просто как «главного юриста» Третьего рейха (после того, как раньше его подвергли нападкам как главного юриста папской диктатуры), в то время как один марксист засвидетельствовал, что учения К. Шмитта не имеют ничего общего с «гитлеризмом» .
Одни утверждают, что объявленный сегодня вне закона великий государственный философ Карл Шмитт в большой свите последователей Долоте Кортеса (с которым у него, по признанию других, не было никаких отношений) вёл исследования священных первооснов государства во имя «истинно немецкой демократии». Другие считают Шмитта поклонником власти, который боготворит антихриста. Наконец, не существует ни малейшего единодушия относительно того, лежит ли в основе работ Шмитта общая концепция -возможно, к тому же общая концепция грубой политической однозначности - или же его труд распадается при ближайшем рассмотрении на серию захватывающих дух изменчивых точек зрения. Именно с этого решающего вопроса должно начаться исследование, которое направлено на понимание взглядов Шмитта в целом63.
То, что Шмитт в своих работах совершал повороты и производил изменения, очевидно. Однако неоспоримое духовное превосходство трудов Шмитта не позволяет объяснять эти колебания якобы безграничным оппортунизмом Шмитта и тем самым дисквалифицировать его работу, прежде чем начнётся критическое исследование.
Следовательно, к факту многократного нарушения в развитии нужно относиться как к объективной проблеме. Ведь возможно же, что повороты и изменения в значительной степени являются следствием нерешённой объективной предметной проблематики. Здесь целесообразно подчеркнуть, что речь идёт не о личности Шмитта, а исключительно о его работе, поскольку её можно рассматривать как типичную часть развития, превосходящего индивидуальную судьбу, развития, которое, по словам П. Мюллера, можно на-звать трагическим . Однако не только двойственность основных позиций и недостаточная прямолинейность развития затрудняют понимание трудов К. Шмитта. К этому добавляется еще и то, что его работы отличаются удивительным изобилием противоречий. Для иллюстрации приведем несколько критических замечаний.
Так, Герман Геллер показал внутреннюю противоречивость учения К. Шмитта о суверенитете. Она проявляется в том, что К. Шмитт в соответствии со ст. 48 Конституции Германии квалифицирует президента Германии, с одной стороны, как уполномоченного, а не как суверенного диктатора, а с другой стороны, приписывает ему право назначать акты суверенитета .
Маргит Крафт-Фукс в своей полемике, направленной против учения К. Шмитта о конституции, кроме прочего обращает внимание и на принципиальные трудности его понятия «политическое единство»: «Государство у Шмитта является, с одной стороны, как политическое единство народа, но с другой стороны, оно одновременно представляет собой сущность, которая создаёт это единство лишь решением».
Логическую ошибку ложных заключений обнаруживает также X. Мартинец, исходя из анализа «понятия политического», «политического единства» К. Шмитта, поскольку оно одновременно является условием и следствием дружественно-враждебного решения, основополагающего для политического67.
Уже цитированное сочинение Пауля Мюллера содержит ряд противоре-чий в работе К. Шмитта, как, впрочем, и в его личной позиции . Карл Лёвит особо подчёркивал противоречие между ориентированием в исключительном случае в конечной фазе и ориентированием в обычном случае после перехода к «конкретному административному мышлению» . Целый раздел своего реферата о политическом учении К. Шмитта Курт Вилк посвятил «внутренним противоречиям концепций исключительности»70. Г. Кельзен ещё в 1931 г. указал на противоречия в полемике К. Шмитта против возможности юрисдикции конституционных судов71. А Эрнст Рудольф Губер в связи с провозглашением имперской и межконтинентальной идеи как новой идеи порядка международного права, которой Карл Шмитт заменяет понятие государственности, по праву задаёт вопрос, в чём же тогда состоит так называемое отличие «сверхгосударства» от обычного расширения границ, если «возникающий межконтинентализм» в противоположность прежнему империализму является системой прямого открытого господства7.
Теоретические и методологические позиции К. Шмитта
Понять глубину и значимость трудов К. Шмитта невозможно, не обратившись к анализу его теоретических и методологических позиций. Такое обращение не только важно, но и необходимо по нескольким причинам. Во-первых, своеобразие теоретико-методологических позиций К. Шмитта предопределяют содержание его творчества. Во-вторых, они отличаются глубиной и оригинальностью. В-третьих, невозможно адекватно понять и оценить концепции К, Шмитта без знания его основных понятий и методов.
Прежде всего, в данной главе речь пойдет об исследовании концепций «враг - друг», понятиях политического, чрезвычайных ситуаций, децизио-низме и суверенитете.
Одни исследователи именуют К. Шмитта главным юристом Третьего рейха, другие видят в нем «немецкого Гоббса XX столетия», третьи объявляют его одним из самых спорных государственных мыслителей. На наш взгляд, бесспорно, то, что К. Шмитт - это выдающийся государственный теоретик, сверх того, мастер слова. Однако является ли он вместе с тем и классиком, как предполагает Бернард Виллмс и многие другие Оба вопроса, один о современном Гоббсе и другой о классике XX столетия, пожалуй, решатся только тогда, когда пройдет необходимое в истории время, которое и сделает возможным провести непредвзятую их оценку. Одно мы можем установить уже сегодня точно. В любом случае, этот самый плодотворный, но также и самый спорный немецкий государственный мыслитель XX столетия повлиял, как никто другой, на обсуждение науки о государстве и не только в своей стране, но и за рубежом 6. Сегодня его учение о конституции 1928 г. еще цитируется и рассматривается как учение о государстве, равное трудам о конституции и конституционному праву Германа Хеллера и Рудольфа Смендза, которые значительно повлияли на немецкое понимание государственного права в послевоенный период.
Карл Шмитт является прежде всего этатистом. Он показал это уже в своей появившейся в 1914 г. монографии «Значение государства и значение одиночки» и многократно подтверждал в более поздних публикациях. К. Шмитт рассматривал государство в качестве господствующего общественного порядка, которое суверенно, проводит и гарантирует внутренний мир собственной, не заимствованной законностью. Для этого государства обосновывается существование его монополии политичности, если оно потеряет эту монополию, то разрушится его «классический профиль». Конституцию К. Шмитт определяет как «всеобщее решение о виде и форме политического единства народа», а не как просто договор147. Однако при этом он указывает на различие между конституцией и конституционным законом. На вопрос о том, является ли в самом деле государство существующим состоянием политического порядка или ему предшествует конституция, этатист отвечает таким образом: «О конституции государства можно решать только тогда и форму государства практиковать лишь только тогда, когда и пока государство существует как таковое. Государство и конституция также не идентичны, если конституция терпит неудачу, она должна заменяться новой, но не так чтобы государство из-за нее прекратило существовать»14 .
Для этатиста не ставится вопрос, является ли «конституционный строй» исторической альтернативой «государственному строю». Скорее всего, для него первейшая задача конституционных предписаний - обеспечение действительного сохранения государственного порядка и гарантия свободы каждого гражданина государством.
В статье 1941 г. К. Шмитт характеризует государство как «конкретное, привязанное к исторической эпохе понятие» . В действительности он не полагает, что наступил конец государства. Скорее речь идет у него о государстве нового времени150 и его естественном праве принимать принципиальные решения в отношении конституции. Признание, что это право наталкивается на непреодолимую границу, на наш взгляд, снова удивительно актуально. В век глобализации не случайно говорят о государственности как «о потустороннем мире государства и нации»131. Анализы Карла Шмитта могли бы быть и сегодня полезны для такого обсуждения.
Высшим проявлением политического предстает у К. Шмитта государство. Оно фактически обожествляется. Как пишет немецкий христианский философ П. Козловски, государство в трактовке К. Шмитта «по сути не отличается от Бога, так как государство суверенно и всемогуще, оно превращается в настоящего Бога, пусть смертного»152. К. Шмитт решительно отвергал либеральный плюралистический подход, при котором государство выглядело всего лишь одной из ассоциаций, конкурирующей с прочими. Вследствие такого плюрализма, считал он, пропадают изначальное превосходство государства, его «верховенство» по отношению к обществу и его «монополия» на высшее единство153.
По мере приближения конца Веймарской республики К. Шмитт все больше склонялся к мысли, что будущее принадлежит тотальному государству. В этом он усматривал неодолимую тенденцию XX в. «Если в либеральном XIX столетии, - утверждал Шмитт, - доминировала тенденция к максимальному ограничению роли государства, к свободной игре экономических и политических сил, разделению между государством и обществом, то теперь ситуация существенно меняется. Настоятельное требование времени - это превращение либерального государства в тотальное, для которого характерна "идентичность государства и общества"» .
Преимущество тотального государства, его особая сила - в свойственных ему «качественности» и «энергии», которые в свою очередь обусловлены находящимися в его исключительном распоряжении новейшими техническими средствами власти (прежде всего радио и кино). Такое государство не оставляет почвы для враждебных ему сил; оно хорошо умеет отличать врагов от друзей.
При гитлеровском режиме в процессе борьбы за «ариизацию» конституционного права К. Шмитт воевал и против формализованного, как он тогда говорил, понятия «правовое государство», введенного в оборот «еврейским преподавателем права» Шталем. Теперь, по словам К. Шмитта, ключевое понятие «правовое» вытеснено понятием «тотальное», тем самым тенденция к тоталитарному государству предстает как универсальная и неотвратимая. В результате стираются различия между действительно тоталитарным режимом, основанным на перманентном терроре, контроле над всеми сферами жизни, и интервенционистским государством «всеобщего благосостояния», каковым были рузвельтовские Соединенные Штаты155.
Понятие государства Карла Шмитта прежде всего предполагает миф. Центральной проблемой его государственного мышления является политическое единство, которое он провозглашает, основываясь на трудах Томаса Гоббса. Под единством он понимает «повышенную вплоть до идентичности гомогенность». В случае необходимости это предполагает также «исключение или уничтожение гетерогенности»156. Чтобы определить гетерогенное, надо узнать, в чем состоит различие друга и врага. «В пределах государства как организованное политическое единство, в котором в целом есть различие друг - враг», оно охватывает относительно гомогенную сплоченность, все противоположности, конфликты и споры этого различия. В своем труде «Государство, общественное движение, народ» (1933 г.) К. Шмитт конструирует «трехчленство политического единства», которое напоминает о христианской Святой Троице. Однако можно интерпретировать это и иначе, как предтечу его появившегося в следующем году труда «О трех видах правового мышления». Затем К. Шмитт ассоциирует нормативизм с государством, де-цизионизм с политическим движением и институционализм с народом.
Парные категории «право» и «власть», «право» и «мораль» в концепции К. Шмитта
Основной государственно-философский трактат К. Шмитта «Значение государства и значение личности» начинается с противопоставления права и власти. Вместе с тем точка зрения о том, что власть нужно точно отличать от права и что право первично по отношению к власти и государству , несколько противоречит взглядам К. Шмитта, который в своих рассуждениях нередко придерживался позиций макиавеллизма. В связи с этим закономерно возникает вопрос, чем мотивирует К. Шмитт концепцию, согласно которой отстаивает первенство права в парных категориях «право - власть» и «право - мораль»? Тем более важно обратитьсяк выяснению этого вопроса, что тема легитимации власти является центральной в рассуждениях К. Шмитта. Попробуем разобраться в этом вопросе.
По мнению самого К. Шмитта, различение права и власти соответствует различению «долженствования» и «бытия», «заданного» и «фактического», «значимости» и «происхождения»329. К. Шмитт категорически отклоняет в своем государственном письме 1914 г. возможность смешивания этих категорий. Предложенное им обсуждение этих понятий в публичной дискуссии дает представление об авторитетном в свое время «Общем учении о государстве» Георга Еллинека . Обсуждая теорию о государстве, Г. Еллинек указывал, какие сомнения с точки зрения государственной теории противостоят абсолютной теории власти. Под теориями власти Г. Еллинек подразумевал точку зрения античных софистов, где господствовать должен более сильный, так как это порядок природы, как его описал Платон в «Gorgias» и в «Politeia»331.
Определения всех правовых учреждений через фактические соотношения сил, как это делал Ф. Лассаль332 и как это прослеживается в работе Ф. Энгельса333, появлялись как примеры того, что теория власти смещает «каждое более нравственное содержание» . На практике теория власти оказывается для государства разрушительной и анархической. Если государство является не чем иным, как насильственной и безрассудной властью, почему тогда оно не должно решиться на попытку стряхнуть подавление этой власти, устранить властителей или даже совсем взорвать всю нашу восхваляемую цивилизацию?335
На наш взгляд, в вопросе об отношении права и власти у К. Шмитта речь идет об оправдании государства, которое кажется ему не возможным без понятия права, освобожденного от голой достоверности.
Даже краткий анализ публичной дискуссии о взаимоотношениях права и власти и терминология, с которой К. Шмитт рассматривает проблему в 1914 г., свидетельствуют о том, что его взгляды очерчены неокантианством, задающим тон до Первой мировой войны в Германии. Требование отделения «долженствования» от «бытия» представителями неокантианства с различным акцентированием содержится у Г. Еллинека в различении социальной теории о государстве от государственного учреждения права, соответственно причинного способа познания по отношению к нормативному так же, как у К. Шмитта, в дуализме мира фактов, к которому принадлежит власть, с одной стороны, и норма, с другой стороны. Право для К. Шмитта является «чистой, ценной, не оправдываемой фактами нормой».
В соответствии с этим К. Шмитт достаточно оригинально применяет «Трактат об общественной сущности» к проблеме того, как есть и как должно быть, к отношению права и власти: «Если должно быть право, то оно не может происходить от власти» или «Если право может происходить от фак-тов, то нет никакого права» . Учреждение права на аргументе голой силы невозможно обосновать, так как таким образом различие правомочной и неправомочной силы не нужно объяснять. Впрочем, К. Шмитт подробно излагает чисто фактическое обоснование права, включая нормативное обоснование, которое должно скрыто содержать падение значимости. В то время как именно а прочность власти вкладывается ее право, оно полагается на волю Бога или на вымышленное «доверие к ходу вещей и справедливость истории» . При этом оказывается, что свое отношение К. Шмитт мотивирует в зависимости от ситуации на текущий день: власть рассматривается как правомочная и выражается доверие, что власть, которая является превосходящей, победила именно по праву 39. Если же, по мнению К. Шмитта, власть должна быть упомянута уже как право, тогда власть как таковая равнодушна к определению права .
В связи с этим вспомним речи Еллинека о «познании нормативной силы фактического» , его слова о том, что преобразование является в первую очередь чисто фактической властью государства, всегда осуществляется законным образом и с убеждением, что это фактически нормативный способ, который должен быть таковым, каков он и есть на самом деле342. Повторное распоряжение освященного авторитета считается непрерывным навыком и привычкой права, гарантии которого содержатся в гарантированных соотношениях власти и в форме государственных учреждений, решающим является то, что наравне с властью шагает чувство ее эталонной умеренности. Тем не менее такая позиция, согласно мнению К. Шмитта, попадает под рубрику «Теория власти»: «Власть убийцы по отношению к его жертве и власть государства по отношению к убийце, согласно теории власти, по существу не отличаются друг от друга, они различаются лишь по внешнему проявлению, обусловленному ее историческим развитием, в его объеме, его отпечатке в сознании массы людей» .
По сравнению с положениями учения о государстве Еллинека, К. Шмитт (без прямого указания автора) указывает на то, что «одобрение» или «согласие», которое дается фактическим большинством, должны объяснять право, хотя они и приводятся здесь лишь как психические факты «не потому, что они правильные, а потому, что они существуют» .
С более широкими представлениями, чем у Еллинека, мы встречаемся в трудах противника неокантианства Вильгельма Виндельбанда, мысли которого созвучны тезисам К. Шмитта и поэтому представляют интерес для данного диссертационного исследования. Так, именно Виндельбанд говорил о «теоретике релятивизма (имея в виду К. Шмитта. - Е.Г.), который во всех этих определениях и убеждениях [правды, нравственной жизни и искусства] видит не более чем естественно необходимый продукт человеческого общества» .
