Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Место и роль нотариата в правовой жизни России 13
1.1. Возникновение и становление нотариата в России и его социальное назначение 14
1.1.1. Появление частных правовых документов как предпосылка развития нотариальной деятельности. Начальные основы организации 16 нотариата
1.1.2. Древнерусский нотариат и развитие материального права 32
1.1.3. Церковная юрисдикция и канонический нотариат 52
1.2. Нотариат в России во второй половине XIX в . 58
1.3. Нотариат в советском государстве и его эволюция в постсоветский период 64
Глава 2. Развитие исторических традиций российского нотариата 82
2.1. Преемственность основных признаков нотариата 82
2.2. Историко-правовой и сравнительный анализ модели российского нотариата 95
Заключение 128
Список использованных нормативных правовых актов и научной литературы 140
- Возникновение и становление нотариата в России и его социальное назначение
- Нотариат в России во второй половине XIX в
- Преемственность основных признаков нотариата
- Историко-правовой и сравнительный анализ модели российского нотариата
Введение к работе
Институт нотариата выполняет широкие полномочия по отношению к гражданину, обществу и государству. Вопросы, относящиеся к нотариальной деятельности, являются весьма трудоемкими, что связано со сложностью, разобщенностью его законодательной базы. Затянувшийся процесс преобразования экономических отношений, административная и судебная реформы, отсутствие цельной сбалансированной концепции государственно-правового строительства вносят дополнительные трудности в деятельность отечественного нотариата. Безусловно, расширение гражданского оборота, приоритет прав и свобод человека и гражданина значительно поднимают его роль.
В мировой практике нотариат существует не одно тысячелетие, он пережил различные организационные формы, всякий раз видоизменяясь сообразно условиям эпохи, но при этом оставаясь по сути дела самим собой. Нотариат принадлежит к числу тех закономерных итогов развития общественно-государственной системы, которые в целом характеризуют уровень национальной и мировой правовой культуры и цивилизации.
Наша страна имеет давние традиции в сфере нотариальной деятельности, формировавшиеся одновременно с государственностью, правовой системой, гражданским оборотом. Чтобы раскрыть традиции нотариата, выявить его связь с правовой культурой общества, представляется необходимым сравнительный историко-правовой анализ деятельности нотариата в нашей стране в процессе его развития. В тоже время совершенствование современной модели нотариата с неизбежностью предполагает обращение к его истории.
Известно, что любое историко-правовое исследование
представляет собой не только чисто научный интерес. По меткому замечанию В.О. Ключевского, «изучая прошлое, познаем самих себя».
Нотариальные функции, как свидетельствует отечественная и мировая история государства и права, существуют в любой стране и в любые исторические эпохи. Способствуя защите прав и законных интересов граждан и организаций, нотариат отражает реальное отношение государства к этим проблемам.
Соискатель учитывал при анализе историко-правовых тенденций развития российского нотариата произошедшую в последние годы переоценку важнейших правовых понятий, обусловленную реформированием общественно-экономической и политической системы.
Степень научной разработанности темы. К настоящему времени написано немало работ по отдельным аспектам темы диссертации, но в целом с учетом ретроспективных, современных и перспективных аспектов она не изучалась.
В дореволюционный период вопросы становления и развития
нотариата исследовались такими учеными, как А.Н. Боборыкин,
С.К.Богоявленский, А.Гасман, Н.М.Голиков, Д.Коковцев,
Н.М.Коркунов, Н.ПЛяпидевский, А.Лаппо-Данилевский, В.Максимов, А.Мациевич, П.П.Мигулин, И.Х.Озеров, К.П.Победоносцев, В.А.Умов, Н.Д.Чичулин, А.М.Фемелиди, Г.Ф.Шершеневич. Библиографический указатель работ, посвященных нотариату дореволюционной России (до 1917 г.), содержит 580 книг, статей и научных исследований.1
1 См.: Лившиц Б.И., Осмашескин К.Н., Пономарев А.Ф, Сучкова Н.В., Тихенко А.И. Библиографический указатель, комментарий, эксклюзивные материалы по российскому нотариату (580 наиболее значимых книг, статей и научных исследований). Книга первая. А. - Л.М. 2001
Сохраняют свое научно-теоретическое значение труды
Н.П.Ляпидевского "История нотариата, А.М.Фемелиди "Русский нотариат. История и действующее Нотариальное положение 14 апреля 1866 г." А.Ф.Мациевича "Настоящее, прошедшее и будущее русского нотариата".
В советский период вопросами нотариата занимались:
М.Г. Авдюков, А.Ф. Клейнман, А.И. Кац, Л.Ф. Лесницкая, А.А. Рубанов, А.С. Юдельсон.
После принятия Основ законодательства Российской Федерации о
нотариате в 90-е годы XX в. появился ряд статей по истории нотариата
и основным проблемам его современного состояния. В них обсуждались
вопросы возрождения и перспектив развития небюджетного нотариата в
России, разработки его правовой базы, использования национального и
международного опыта. В журналах "Нотариальный вестник" и
"Российская юстиция" публиковались фрагменты работ
дореволюционных авторов, посвященные истории нотариата. Трудно
переоценить значение фундаментального многотомного труда "Золотые
страницы русского нотариата", предпринятого по инициативе
А.И.Тихенко в середине 90-х гг,. прошлого века.
Среди современных отечественных юристов, специально
занимающихся проблемами нотариата и нотариальной деятельности,
отметим труды СБ. Акимовой, Р.И. Вергасовой, Ю.Н. Власова, Р.Ф.
Танеевой, Е.Э. Денисовой, Т.И. Зайцевой, С.А.Зацепиной, В.В.
Кашина, Т.Р.Козуб, В.Н.Кузнецова, А.Г.Олейновой, Н.Полтавской, В.С.Репина, О.В.Романовской, Г.Б.Романовского, Е.А.Скрипилева, Л.А. Стешенко, Е.Б.Тарбагаевой, И.Г.Черемных, Г.Г.Черемных, Т.М.Шамбы, В.В.Яркова и др. Важное значение имел перевод с
французского на русский язык работы Ж-Ф.Пиепу и Ж.Ягра "Профессиональное нотариальное право"2.
Тем не менее многие вопросы, связанные с историей нотариата, его организацией и деятельностью, изучены недостаточно, что обусловило выбор темы исследования.
Цель работы заключается в том, чтобы на основе общетеоретических и общеметодологических идей правового социального государства, выводов общетеоретических и отраслевых юридических наук, посредством сравнительно-правового анализа истории различных моделей организации российского нотариата, тенденций его исторического развития, показать возникновение и становление нотариальной деятельности в России и, с точки зрения
опыта историко-правового развития, рассмотреть возможности
формирования оптимальной на сегодняшний день модели нотариата.
Сформулированная цель конкретизируется в виде следующих основных задач:
проследить основные этапы возникновения и развития российского нотариата, начиная с момента его зарождения, его историко-правовую эволюцию в современное учреждение; - -
выявить особенности организации нотариального дела на разных этапах его становления и дать им историко-правовую оценку;
рассмотреть принципы организации российского нотариата в контексте его исторического развития, пользуясь методом историко-сравнительного анализа
определить место и роль нотариата как правового института в государстве и обществе;
2 См.: Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право.- М.: Юристь, 2001
В качестве теоретической и методологической основы
диссертационного исследования использовалась современная отечественная литература по истории и теории права и государства, конституционному праву, по вопросам организации и деятельности нотариата, в том числе работы: Н.И.Авдеенко, С.С.Алексеева, С.Н. Бабурина, М.В.Баглая, И.А.Исаева В.Л.Казимирчука, Д.А.Керимова, В.Н.Кудрявцева, О.В.Красавчикова, М.Н.Кузнецова, О.Е. Кутафина, Г.В.Мальцева, Т.В. Мамаева, М.Н.Марченко, В.В. Момотова, В.С.Нерсесянца, Л.И.Спиридонова, Ю.К.Толстого, О.И.Чистякова, А.И. Экимова, Б.С. Эбзеева и др. Во многих из этих работ наряду с общими вопросами государственно-правового строительства в России исследованы проблемы становления нотариата, его социального назначения, определены место и роль нотариата в механизме государства.
Методологическую основу диссертационного исследования составляют современные правовые концепции, а также методы, используемые отечественным и зарубежным правоведением, в том числе: диалектический и конкретно-исторический подходы к рассмотрению изучаемых проблем, методы системного анализа и обобщения нормативных правовых и практических материалов, сравнительно-правовой, формально-юридический, структурно-функциональный.
Диссертационное исследование отражает основные концепции правового регулирования организации и деятельности нотариата, сформировавшиеся в отечественной и зарубежной юридической литературе.
Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе организации и деятельности органов . и должностных лиц, входящих в систему
российского нотариата в ретроспективном, современном и перспективном аспектах.
Предметом диссертационного исследования являются история формирования и становления нотариата в России, правовые нормы, определяющие его юридическую природу, регулирующие организацию и деятельность.
Источниковедческую базу составляют историко-правовые исследования, исторические и современные материалы, относящиеся к теме диссертации.
Использованы новейшие достижения исторической, историко-правовой, археологической наук, прикладных наук (сфрагистики), юридической антропологии, правовые акты Древней Руси, международно-правовые документы, Конституция Российской Федерации, законодательство Российской Федерации и ее субъектов, регулирующее вопросы организации и деятельности нотариата. Изучена и обобщена практика нотариальной деятельности в области обеспечения охраны и защиты прав и законных интересов субъектов гражданско-правовых и иных отношений.
Эмпирическую базу диссертации составили собственные исследования и разработки автора, выполненные в 1997-2005 гг., публикации в отечественной и зарубежной периодической печати, статистические и архивные материалы Министерства юстиции Российской Федерации. Диссертант использовал личный опыт работы нотариусом.
Научная новизна диссертации состоит в том, что она
представляет собой комплексное, самостоятельное, логически
завершенное исследование историко-правовых и теоретико-
методологических аспектов нотариата и нотариальной деятельности с учетом современного состояния историко-правовой и теоретической
науки, организации и деятельности нотариата в условиях проведения масштабных реформ и становления демократического правового социального государства.
Основные положения, выносимые на защиту: 1. Истоки отечественного нотариата, вопреки сложившимся в науке взглядам, восходят не к XVI в., а к X-XI вв. Исследователи русского нотариата считают, что как орган публичной власти, он имеет небольшую историю, которая сводится к лицам, занимавшимся в XVI в. составлением различных письменных актов. Из сословия писцов развился с течением времени на основе обычая и закона современный русский нотариальный институт.3 Это мнение отвечало уровню развития и состоянию исторической и правовой науки второй половины Х1Х-начала XX вв. Для целей настоящей работы имело исключительное значение использование новейших открытий и выводов исторической и археологической наук, а также сфрагистики - прикладной исторической науки, изучающей древние печати и связывающей их значение с состоянием развития государственности и права. Современные данные, сравнительно недавно введенные в научный оборот,4 позволяют существенно скорректировать утвердившиеся представления по этому вопросу.
2. Впервые в отечественном правоведении предпринята попытка определить правовой смысл печати как юридически значимого символа, который, удостоверяя соответствующую подпись, наполняет документ юридическим смыслом и силой, подтверждая его подлинность.
См.: Фемелиди A.M. Русский нотариат. История и действующее Нотариальное положение 14 апреля 1866 г. - СПб.: Издание Канторовича И.А., 1902. С.61; Олейнова А.Г. История становления законодательства о нотариате в России. М.: Изд-во РГТЭУ, 2004. С.8.
4 См.: Шамба Т.М., Стешенко Л.А. К вопросу о формировании нотариата в России. //Вестник РГТЭУ, 2004 №3(7). С. 174-178
Обоснован вывод о том, что нотариальные функции в Древнерусском государстве были совмещены с другими государственными функциями и выполнялись тысяцкими, печатниками, другими служилыми людьми, а также духовенством. В ходе поступательного исторического развития наблюдается появление особого разряда должностных лиц, специально занимавшихся выполнением нотариальных действий.
Уже на начальном этапе развития древнерусского права, получившем отражение в договорах с греками, Русской Правде, Псковской судной грамоте, обозначены функции нотариальной деятельности-юрисдикционная, правоохранительная, правозащитная и предупредительно-профилактическая (превентивная), их социальное назначение. Соискатель делает вывод о том, что развитие этих функций шло параллельно с формированием положений обязательственного права, права собственности и права наследования.
5. Анализ историко-правовых документов позволил соискателю
сделать вывод об особой роли церковного (канонического) нотариата, в
сферу деятельности которого входило удостоверение завещаний,
разделы имущества, свидетельствование юридически значимых актов.
6. Правовая база российского нотариата после его реформирования
во второй половине XIX в. представляла собой систему детально
разработанных положений. Главная идея концепции нотариата в тот
период заключалась в концентрации всего нотариального дела в руках
нотариусов как должностных лиц, специально назначенных
государством для совершения гражданско-правовых актов и сообщения
последним устойчивости, достоверности, бесспорности.
После 1917 года правовой статус нотариата в нашей стране
коренным образом изменился. Роль нотариуса была ограничена в связи
с крайне слабым развитием института частной собственности и жестко
планируемой экономикой. Тем не менее история нотариата этого периода подтверждает, что правовой институт нотариата органически присущ всем этапам развития российского общества.
Сущность преобразований, произведенных согласно Основам законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г., состояла в том, что в гражданском обороте стали работать государственные и частнопрактикующие нотариусы. Это способствовало демократизации организационных форм нотариата, усилению его самостоятельности и ответственности, расширению доступа субъектов гражданского оборота к получению нотариальных услуг.
7. Проведенный соискателем анализ показывает, что для исторической традиции русского права характерно участие нотариата в регулировании гражданских правоотношений. Это актуализирует задачу приведения российского законодательства в соответствие со сложившимся историческим опытом России и опытом стран, входящих в континентальную систему права.
Теоретическая значимость диссертации. Сформулированные в ней положения и выводы развивают и дополняют некоторые разделы общей теории и истории права и государства, конституционного, гражданского права, гражданского процесса, связанные с обеспечением баланса прав и законных интересов физических и юридических лиц, общества и государства в гражданском обороте.
Практическая значимость диссертации состоит в том, что полученные выводы могут быть использованы в ходе преподавания теории и истории права и государства, отраслевых юридических наук, в процессе совершенствования законодательства о нотариате и подготовке актов инструктивно-методического обеспечения
нотариальной деятельности. Таким образом, содержащиеся в работе рекомендации по улучшению деятельности нотариата могут найти практическое применение.
Реализация обоснованных в диссертационном исследовании направлений развития нотариата, как мы полагаем, будет способствовать совершенствованию российского нотариата как публично-правового института, реально обеспечивающего права участников гражданского оборота, уменьшающего количество незаконных и оспоримых сделок.
Апробация результатов исследования. Выводы и рекомендации подтверждены соискателем в собственной нотариальной практике, а также изложены в опубликованных трудах.
Диссертация обсуждена и одобрена на заседании кафедры, теории и истории государства и права Российского государственного торгово-экономического университета.
Структура диссертации включает, введение, две главы, разделенные на параграфы, заключение, список использованных нормативных правовых актов и научной литературы.
Возникновение и становление нотариата в России и его социальное назначение
Анализ новейших данных и трудов отечественных историков, археологов, других специалистов по древней истории Руси, позволяет отметить следующие обстоятельства становления первоначальных форм российского нотариата.
В современной отечественной и зарубежной юридической науке господствует утверждение, что российский нотариат ведет свое начало с XVI в. Основанием для такого суждения является базирующееся на источниках XIX - начала XX вв. мнение о сравнительно позднем появлении на Руси частных юридических документов: "В Московском государстве письменность при совершении юридических сделок установилась лишь со времени "Судебника" Ивана Ш (1497 г.)..."
Исследователи русского нотариата считали, что "как орган публичной власти, русский нотариальный институт имеет свою небольшую историю, которая связана с "площадными подьячими", специально занимавшимися в XVI в. составлением на площадях различных письменных актов. Из этого сословия писцов развился с течением времени на основе обычая и закона русский нотариальный институт." Подобная позиция отвечала уровню развития и состоянию исторической и правовой науки второй половины Х1Х-начала XX вв.
Современные отечественные ученые - юристы, историки (например, Т.М.Шамба, М.Н. Тихомиров, С.Н.Валк) проанализировали явления историко-правовой жизни Древней Руси, в том числе вопросы генезиса нотариата с позиций открытий и достижений исторической, археологической и других отраслей отечественной науки.
Метод исторического анализа, которым издавна пользовались российские ученые, требует, чтобы исследователь современных государственных и общественных учреждений прежде всего обращался к их истории, отслеживал постепенный ход их развития «из примитивных, несовершенных форм в более сложные, связанные единством положенной в их основание идеи. История выясняет ему, что сохранилось в данном учреждении самобытного, оригинального, национального, и что заимствовано, перенесено из чужих стран и культивировано искусной рукой законодателя. Грубая первоначальная форма, созданная потребностями своего времени, взятая отдельно от исторической и местной обстановки и представляющая собой иной раз лишь пустую обрядность, постепенно и последовательно развиваясь, достигает в конце концов своего наибольшего совершенства, заняв определенное место в сложной системе современного права. Проследить исторически все видоизменения этой первобытной формы, раскрыть ее жизненное, плодотворное начало, то "историческое зерно", которое издавна таилось в ней, и из которого позже выросло современное учреждение - такова задача исследователя государственных и общественных учреждений».
Именно метод исторического анализа, а также метод диалектики положены в основу настоящей диссертации.
В возникновении и развитии нотариата в России прослеживаются общие закономерности формирования этого института, в том числе в сравнении с нотариатом античных времен. Так, историю классического римского нотариата принято вести от лиц, сведущих в праве и занимающихся составлением правовых документов.13 В древнем Риме нотариями называли рабов, которые вели переписку своих владельцев, а также подготавливали проекты договоров и других юридических актов.
В античном Риме к этим лицам предъявлялись определенные требования: наличие юридической подготовки, разрешение от государства на занятие данной деятельностью и др.14 В Древнерусском государстве сравнительно рано заявляет о себе потребность в такого рода лицах. Договор князя Олега с греками о торговле 911 г., по замечанию Н.М.Карамзина, есть первый из сохранившихся документов, который представляет россиян «людьми, знающими святость чести и народных государственных устоев, имеющими свои законы, утверждающие безопасность личности, собственность, право наследия, силу завещания, имеющими торговлю внутреннюю и внешнюю».15
Практическая реализация этих положений обусловила потребность в нотариальных функциях. Подтверждением этому являются свидетельства о существовании письменных документов, выдававшихся государственными органами частным лицам. Во второй статье Договора князя Игоря с греками 945 г., в частности, содержится постановление о проезжих грамотах послов и купцов, отправлявшихся в Грецию..
В этой статье говорится: «Ныне же князь русский рассудил посылать грамоты, в которых прописывалось бы, сколько кораблей-—-послать, чтобы греки по этому знали, с миром ли приходят корабли». Очевидно, это было нововведение в тогдашнем русском обществе. При Игоре, как свидетельствует та же статья договора, употреблялись печати - для послов золотые, а для гостей - серебряные. Что касается печатей, то, как отмечает И.Д.Беляев, это было давнишним обычаем славян; они употреблялись и у славян дунайских.
Нотариат в России во второй половине XIX в
Борьба между старым порядком справки и вотчинной записки и новым порядком крепостного совершения актов и вотчинной инвенституры, - окончилась в XIX в. в пользу последнего. Крепостной акт получил значение титула, на котором утверждалось и основание, и приобретение права собственности. Поэтому в Своде законов, подготовленном М. Сперанским, купчая рассматривалась не как обязательство, а как символическая передача имущества. Крепостной порядок, установленный Петром I и измененный последующими законодательствами, особенно при Екатерине Великой, удержался до судебной реформы Александра II и в Своде законов 1832г. представлялся в следующем виде: при палатах гражданского суда, а в уезде - при уездных судах, существовали особые «крепостные отделения» из крепостных писцов и надсмотрщиков, которым поручено было составление актов; составленный ими акт вносился в «докладную книгу», которая поступала на рассмотрение присутствия суда. Суд, удостоверившись в правах совершивших акт, в праве продавца или залогодателя на отчуждение имущества и в отсутствии и в условиях чего-либо противозаконного, отмечал на акте: «совершить по закону» и возвращал его надсмотрщику. Последний дословно вносил акт в крепостные книги. Крепостной порядок действовал лишь для актов отчуждения недвижимых имуществ и крепостных людей, все другие акты совершались явочным порядком. Домашним порядком с участием или без участия свидетелей могли быть совершаемы всякие акты, исключая вышеуказанные. В таком положении находилось нотариальное дело до реформ Александра II. С развитием экономической и политической жизни дореформенный нотариальный порядок оказался стеснительным для торгового оборота; кроме того, сложность крепостного порядка в связи со свойственными дореформенным судебным учреждениям злоупотреблениями и волокитой, делали реформу нотариального дела крайне необходимой. Закон не давал точных указаний даже в отношении порядка определения нотариусов на должность, их отличии от различных маклеров, порядке удостоверения в правах сторон. В России нотариат как правовой институт в виде, приближающемся к современности, появился во второй половине XIX в. после утверждения Положения о нотариальной части, когда был издан ряд нормативных актов, призванных регулировать отдельные аспекты деятельности нотариусов и порядок введения в действие Положения. 27 июня 1867 года были утверждены Правила о порядке введения в действие Положения о нотариальной части и Временная такса для вознаграждения нотариусов и лиц, их замещающих. Согласно пункту 1 Правил, Положение о нотариальной части вводилось в действие постепенно в тех местностях, где были открыты реформированные суды. 15 ноября 1867 года новые нотариальные конторы и нотариальные архивы открылись в губерниях: Санкт-Петербургской, Владимирской, Псковской, Новгородской, Московской, Калужской, Рязанской, Тверской, Тульской и Ярославской. Процесс введения в действие Положения на всей территории Российской Империи был продолжительным. 19 февраля 1875 года оно было распространено на территорию Царства Польского. Ввиду того, что там действовали гражданские законы, отличные от российских, Положение было дополнено соответствующими статьями. Оплата старшим нотариусам за выдачу выписок, копий и справок из нотариального архива определялась в размере, аналогичном для оплаты документов, выдаваемых из архива окружного суда. Истории русского нотариата пореформенного времени посвящено достаточное количество публикаций - как дореволюционных, так и советских (А.М. Фемелиди, В. С. Репин, А.Г.Олейнова, Л.А. Стешенко, Г.Г., И.Г.Черемных, С.Л. Шаповалова и др.)- Не имея возможности осветить эту тему в полном объеме, мы отметим только некоторые моменты, имеющие, с нашей точки зрения, значение для характеристики преемственности в развитии и дальнейших .перспектив современного состояния нотариального дела. Положение о нотариальной части узаконило требования к кандидатам на нотариальные должности. Будущий нотариус обязан был быть русским подданным, совершеннолетним, не иметь судимости и общественных взысканий, не занимать никаких иных государственных и общественных должностей. Существовало и ограничение по национально-вероисповедному принципу: нотариусами не могли быть евреи,59 что не вписывалось в общедемократический строй реформ. Нотариус назначался государственной властью, являлся государственным служащим. Он пользовался всеми правами и преимуществами секретаря окружного суда. Вознаграждение нотариусу назначал министр юстиции. С введением Нотариального положения 1866 г. все прежние нотариусы и маклеры, кроме биржевых нотариусов и маклеров, гоф-маклеров, корабельных маклеров, маклеров морского страхования и ремесленных управ - в С.-Петербурге, Москве и Одессе, - прекращали свою деятельность. В эпоху реформ второй половины XIX в., охвативших все отрасли государственной жизни России, нотариальное дело было преобразовано, согласно требованиям современной жизни и торгового оборота. Вместе с новыми уставами судоустройства и судопроизводства было выработано Положение о нотариальной части, получившее силу закона 14 апреля 1866 г., введенное в действие в местностях, где были открыты судебные установления на основании Судебных уставов 20 ноября 1864 г. и впоследствии распространено с некоторыми лишь изменениями на прибалтийские губернии (в 1889 г.) и губернии бывшего Царства Польского (в 1875 г.).
Преемственность основных признаков нотариата
Некоторые исследовали истории русского нотариата считают, что в развитии этого института (применительно к этапам истории отечественной государственности и права) полностью отсутствует преемственность.70 Это не так. За более, чем тысячелетнюю историю русский нотариат прошел несколько этапов в развитии и до наших дней сохранил свои основные черты - оказание грамотной юридической помощи населению, утверждение законности, ответственность перед лицом государства и общества. На протяжении всей истории - от X в. до наших дней нотариат является публично-частным правом бесспорной гражданской юрисдикции.
Необходимо отметить, что на начальном этапе становления нотариата в Древней Руси мы видим ряд моментов, свидетельствующих об общих закономерностях возникновения и развития основных правовых институтов, к числу которых относится и нотариат.
Поводом, первопричиной явилось объективное стремление государства делегировать часть своих полномочий лицам, участвующим от имени государства в юридическом оформлении частных документов.
Особенность и специфику формирования несудебных (бесспорных) форм гражданской юрисдикции убедительно показывают представители современного направления юридической антропологии: "... с одной стороны, государство создало специальное правосудие для того, чтобы рассмотреть дела, связанные с деятельностью его администрации; с другой стороны, наряду с судом существуют другие способы урегулирования конфликтов так называемые альтернативные, которые осуществляются или самими государственными судебными ведомствами, или эта функция передается другим, отличным от государственных, инстанциям71". «Государство, - пишет далее Н. Рулан, - допускает или поощряет существование значительного числа альтернативных процедур, так как они снимают с него часть функций, однако при этом государство оставляет за собой право контроля за этими процедурами».
Бесспорная юрисдикционная деятельность является главным признаком, определяющим правовую природу нотариата. Она тесно связана с правоохранительной, правозащитной, а также предупредительно-профилактической (превентивной) функциями. Все вместе взятые они обусловливают порядок организации и структуру нотариата, его компетенцию, методы деятельности, процессуальные формы.
Историко-правовой и сравнительный анализ изучения процессов возникновения и развития российского нотариата, свидетельствует о том, что нотариат входит в систему гражданской юрисдикции и является той ее частью, которая по мере своего становления структурно организовывалась в результате отделения спорной юрисдикции от бесспорной.
Под гражданской юрисдикцией понимается деятельность органов и лиц, которые наделены полномочиями по разрешению юридических дел спорного или бесспорного характера в сфере гражданского оборота. Важным признаком органов гражданской юрисдикции является то положение, что их деятельность проходит в рамках процедурно-процессуальных форм различной степени сложности .
На протяжении всей истории российского нотариата, как показано в главе первой, предмет нотариальной деятельности составляли дела, в которых отсутствует спор о праве гражданском. Если же в процессе осуществления нотариальных действий такой спор возникает, то он подлежит рассмотрению в суде.
История нотариата совпадает с историей доказательств. Нотариат появился, когда доказательству устному пришло на смену доказательство письменное.
Принято считать, что предшественниками нотариусов во всех древних цивилизациях, будь то Вавилон, Египет или Иудея, являются писари. Вавилонские или египетские писари были либо просто общественными писцами, либо вели книги записей знати.
Функции должностных лиц, обеспечивающих формирование доказательств, выполнялись в Египте агарономоносцами, в Греции -иеремемнесами или эпистатами, которые были священнослужителями.
В Риме рабы, умевшие писать, вели записи (note - откуда и произошло слово нотариус). Они стали секретарями письмоводителей (tabelliones) — публичных писарей, занимавшихся составлением актов. Кроме того, существовали tabularii, составлявшие некоторые особые акты (усыновления, описи, завещания и т.д.). Акты (или instrumenta) приобретали доказательственную силу лишь в том случае, когда они были зарегистрированы (insinuato) в публичных реестрах (acta publica). Для придания доказательственной силы документу древние подражали судопроизводству (injure cessio).
В Византии, как об этом свидетельствуют новеллы Юстиниана, нотариусы были известны под именем tabularios u potarios. Они должны были соблюдать определенные формальности при составлении актов и объединялись в корпорацию74. С принятием христианства от Византии русское общество восприняло значительные элементы общей и правовой культуры, в том числе и нотариат.
Историко-правовой и сравнительный анализ модели российского нотариата
В своем труде «История нотариата» П. Ляпидевский выделяет четыре периода развития общеевропейского нотариата: «В первом периоде до начала IX в. нотариат является как свободное, сведущее в праве объяснение лиц. Второй период от IX до XIV вв. представляет нам нотариат как государственную должность. Третий - до начала XIV в. — акцептацию итальянского нотариата вслед за римским правом в Германии и Франции. Четвертый - переработка воспринятого материала положительным законодательством в этих государствах». Исследование организационных форм российского нотариата позволяет выявить их историческую преемственность и обозначить .следующие этапы развития: -Ранний период (X - конец XV в.в.). Для раннего этапа в развитии российского нотариата (пронотариат) характерно слияние нотариальных функций с другими государственными полномочиями. Частные правовые документы того времени (договоры, завещания, дарение) свидетельствуют о высоком уровне общей и правовой культуры, широком распространении торгового и гражданско-правового оборота. Это закономерно обусловливало развитие процедуры оформления сделок , возникновения нотариальной деятельности. Уже обозначены такие важные моменты нотариальной процедуры, как подготовление документа в двух «противнях», удостоверительная роль печати. Юрисдикционная, правозащитная, правоохранительная и предупредительно-профилактическая функции. -Второй период связан с нормативно-правовым закреплением письменной формы сделок и включает период с конца XVI —до середины XIX вв. -Третий период связан с судебной реформой Александра II, закреплением в нормативных правовых документах организации нотариата и принятием специальных актов по его правовому регулированию. -Четвертый период - период советского нотариата, характеризующийся полным огосударствлением нотариальных функций. -Современный период, связанный с принятием Основ законодательства Российской Федерации о нотариате и параллельным существованием двух форм нотариальной деятельности — государственные нотариусы и частнопрактикующие нотариусы. Для истории российского нотариата имеет важное значение, как и для нотариата других стран, деятельность писцов-составителей древнерусских письменных актов и частноправовых документов. Позднее с XVI в. формируется особое сословие — «площадные подьячие», которые специально занимались составлением на площадях различных письменных актов. Потребность в органе публичной деятельности, управомоченном придавать публичное значение совершаемым им актам, чувствовалось в народном сознании очень давно, почти с самого пробуждения его к юридической жизни. Но эту потребность удовлетворить вполне могло лишь развитое законодательство. Оставляя в стороне первых составителей древнерусских письменных актов, остановимся на особом классе писцов - «площадных подьячих», специально занимавшихся в XVI в. составлением на площадях различных письменных актов. Площадные подьячие - это особый род вольных писцов, действовавших под надзором государства на городских площадях . Площадь в Древней Руси была местом, где совершались различные юридические акты — купчие, челобитные и пр. В Москве, на Ивановой площади в Кремле, была главная контора площадных подьячих, где в XVII в. они в особой палатке совершали крепости и различные письменные акты. Промышлять на площади, - значило в старину «кормиться пером». В состав подьячих поступали люди разных сословий, даже тяглых; при этом подьячий из тяглых освобождался от тягла. Подьячие не считались служилыми людьми. Они составляли особую артель с круговой порукой друг за друга. Корпорация их в больших городах достигала 12 человек, а в Москве в конце XVII в. состояла из 24 писцов и зависела непосредственно от Оружейной палаты, в других городах корпорация площадных подьячих зависела от местной дворянской корпорации, где писцы занимались преимущественно писанием поземельных актов. Надзор за площадными подьячими поручался государством особым лицам — «старостам». Старосты обязаны были смотреть за площадными подьячими, «чтобы кто воровски не написал никаких подставных заочных крепостей, чтобы вместо записей торговым людям книг наличных с поруками не писали, чтобы в том пошлина не пропадала». Форма для всех актов, совершавшихся площадными подьячими, была примитивна и проста, как и сами органы, их составлявшие. Акты писались всегда в первом лице от имени совершителя. В конце акта указывался их составитель и присутствовавшие при его составлении свидетели. По указу царя Михаила Федоровича всякая «крепость» обязательно должна заканчиваться подписью лица, ее дающего. Некоторые акты ( крепости на холопов, о продаже и закладе вотчин) для большей верности и сохранности, вносились в книги определенных присутственных мест (Земский приказ). Соборное Уложение царя Алексея Михайловича разрешало писать «на дому» только акты о займе денег или хлеба, сговорные свадебные записи, духовные завещания. Остальные крепости, составленные площадными подьячими, должны были записываться в книги соответствующего приказа, где с них взималась пошлина; после чего крепости предъявлялись в Печатный приказ, где к ним прикладывалась государственная печать. Соборное Уложение 1649 г. не создало специального органа публичной деятельности, облеченного в силу закона властью совершать юридические акты, однако различало силу и значение актов и крепостей домашних и совершенных у площадных подьячих. «Интересно, - говорил Л. Мандельштам в начале прошлого века, что порядок совершения вотчинных крепостей отчасти аналогичен с ныне существующим порядком. Эти крепости совершались сначала у площадного подьячего, древнего типа нотариуса, а затем представлялись для записи в приказы, где крепости рассматривались, как теперь старшим нотариусом в отношении их законности» . Подчеркивая этот порядок совершения крепостей, Л. Мандельштам справедливо замечал, что в этом порядке видно проявление сознания принципа отделения органа, совершающего акт, от учреждений вотчинных, ведавших специально ведением вотчинных дел и книг в смысле ограничения и обременения права собственности на недвижимость согласно воле сторон, облеченной предварительно в особый акт, совершенный органом публичной власти.
