Содержание к диссертации
Введение
Глава 1 Юридический позитивизм как тип современного правопонимания 11
1.1 Типология современного правопонимания 1
1.2 Современные подходы к понятию «юридический позитивизм» 38
1.3 Становление и развитие юридического позитивизма 54
Глава 2 Характерные черты современного юридического позитивизма 85
2.1 Юридический позитивизм в современной отечественной юридической науке .85
2.2 Современный юридический позитивизм в англосаксонской правовой семье 112
2.3 Критика современного юридического позитивизма 138
Заключение
Библиография
- Современные подходы к понятию «юридический позитивизм»
- Становление и развитие юридического позитивизма
- Современный юридический позитивизм в англосаксонской правовой семье
- Критика современного юридического позитивизма
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования.
Вопросы правопонимания можно без преувеличения отнести к "вечным" вопросам в теории права. Попытки выявить сущность права, найти смысл такого общественного явления, как право, увидеть определенные закономерности в нем продолжаются уже не одно столетие, эти вопросы, так или иначе, волновали общество в разные периоды его развития. Интерес к феномену права проявляют не только профессиональные юристы, но и другие представители гуманитарных наук, например, философы и социологи. Этот вопрос не потерял своей остроты и актуальности до сих пор, поэтому многие ученые не прекращают исследования в этой области.
В данной работе рассматриваются ключевые проблемы основного, во многом доминирующего сегодня направления правовой мысли - юридического позитивизма. Юридический позитивизм как направление научной мысли рассматривается на современном этапе правопонимания, однако для того, чтобы выявить специфику позитивизма, в работе также дана характеристика позитивизма в период его становления и развития. Данная работа не ориентирована на формирование собственного определения, понятия позитивного права, а является попыткой увидеть те особенности, которые характерны для него на разных этапах развития, прежде всего в современный период. В работе нет возможности рассмотреть особенности позитивизма в каждой из существующих в настоящий момент правовых семей, а также проблематику соотношения позитивизма и международного права, поэтому основное внимание будет уделено современному отечественному позитивизму, а также специфике позитивизма в англосаксонской правовой семье.
Представляется, что анализ современного позитивизма в романо-германской правовой семье не столь актуален в силу его существенного сходства с отечественной правовой системой, прежде всего в понимании позитивизма как системы, установленной законодателем. Учитывая вышеуказанное сходство, рассмотрение романо-германской правовой семьи не позволило бы выявить все многообразие современного позитивизма как типа правопонимания. Тогда как англосаксонская правовая семья, позитивизм в ее трактовке, имеет существенные особенности, в основном обусловленные ролью судейского права в ее рамках. Таким образом, сходства и различия отечественного и англосаксонского позитивистского правопонимания позволят выявить наиболее актуальную проблематику современного позитивизма, его особенности и тенденции развития.
Также представляется необходимым рассмотреть иные актуальные современные типы правопонимания, которые, так или иначе, в определенной мере влияют на развитие позитивизма, формируют тот мировоззренческий фон, ту палитру правопонимания, которая зачастую отражается в проблематике современного позитивизма. Что касается своеобразия современного отечественного правопонимания, то в особенности представляется важным проанализировать либертарное правопонимание, в связи с необходимостью определить место юридического позитивизма во всем спектре современных отечественных подходов к праву. Либертарное правопонимание, пожалуй, претендует на роль главного оппонента современного отечественного позитивизма и поэтому необходимо подробно остановиться на том, каковы аргументы либертаризма против позитивизма и какие альтернативы позитивизму он способен предложить.
Степень научной разработанности темы. Учитывая тот факт, что проблематика правопонимания является одной из самых важных в правовой науке, она имела обширную теоретическую базу в разные периоды своего развития. В советской и постсоветской юридической науке проблемы правопонимания исследовались в работах таких авторов как Н.Г. Александров, С.С. Алексеев, А.Г. Бережнов, А.Б. Венгеров, Н.Н. Вопленко, В.Г. Графский, Д.А. Керимов, И.Ю. Козлихин, С.Ф. Кечекьян, В.В. Лапаева, О.Э. Лейст, Р.З. Лившиц, Г.В. Мальцев, О.В. Мартышин, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянц, П.А. Оль, А.А. Плотниекс, А.В. Поляков, В.М. Сырых, P.O. Халфина, И.Л. Честнов, В.А. Четверний, Л.С Явич.
Непосредственно юридический позитивизм как тип правопонимания в период его становления и на современном этапе рассматривали такие авторы, как М.И. Байтин, Е.А. Воротилин, А.Х. Гольмстен, Д.Д. Гримм, В.Д. Зорькин, О.Э. Лейст, СВ. Пахман, Л.В. Петрова, С.А. Пяткина, Т.Н. Радько, Г.Ф. Шершеневич.
Проблемы юридического позитивизма разрабатывались следующими зарубежными классическими авторами: Ш. Амос, И. Бентам, К. Бергбом, Г. Кельзен, Дж. Остин; а также продолжают оставаться предметом интереса современных зарубежных теоретиков: Ж.-Л. Бержеля, Б. Бикса, Э. Боденхеймера, Дж. Гарднера, Дж. Глана, К. Гринуолта, Р. Дворкина, Р. Кара, Ш. Коила, Ж. Колемана, Т. Кэмпбелла, Н. Маккормика, А. Мармора, Дж. Раза, Г. Харта, К. Химма, С. Шапиро, С. Шумана.
Объектом диссертационного исследования является юридический позитивизм как тип правопонимания, его состояние на современном этапе развития.
Предметом диссертационного исследования являются тенденции развития, выявление характерных черт и особенностей современного юридического позитивизма.
Целями диссертационного исследования являются определение основных подходов к понятию «юридический позитивизм», выявление особенностей и специфики юридического позитивизма как типа современного правопонимания, места современного юридического позитивизма во всем спектре современных взглядов на право, факторов, влияющих на формирование современного юридического позитивизма.
Для достижения указанных целей были поставлены следующие задачи диссертационного исследования: выявление и установление особенностей формирования проблематики правопонимания, анализ существующих современных подходов к правопониманию, анализ существующих подходов к понятию «юридический позитивизм», определение основных этапов развития юридического позитивизма, выявление ключевых особенности развития юридического позитивизма, анализ специфики современного отечественного позитивизма, анализ особенностей современного англосаксонского позитивизма, анализ критики современного позитивизма в рамках различных подходов к правопониманию.
Методологическая основа исследования обусловлена целями и задачами работы. В работе используются общенаучные методы, в частности, диалектический, общелогические методы, такие как анализ, синтез и аналогия, а также теоретические методы: абстрагирование, обобщение, восхождение от абстрактного к конкретному, исторический, системного анализа. Что касается частных правовых методов, то исходя из специфики работы, используется сравнительно-правовой метод исследования.
Теоретическую основу исследования составляют работы отечественных правоведов-теоретиков, исследовавших проблематику правопонимания и, в частности, юридический позитивизм, а также, в значительной степени, работы англо-саксонских теоретиков права.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в работе обосновывается необходимость понимания юридического позитивизма как юридического направления правовой мысли, в основном не зависящего в настоящее время от философского позитивизма. В работе выявлены тенденции определения юридического позитивизма в качестве явления, носящего общесоциальный характер, в частности, сложившегося под влиянием других подходов к правопониманию, а не являющегося исключительно продуктом государственного принуждения. В работе показана актуальность юридического позитивизма как в теоретическом, так и практическом плане в связи с необходимостью нормативной регуляции все более усложняющейся социальной реальности, что, в свою очередь, приводит к противоречивости целей и задач юридического позитивизма. В диссертации проанализированы современные подходы к позитивизму в англосаксонской правовой доктрине, которые не являлись до настоящего момента предметом детального изучения отечественных теоретиков права.
Проведенное исследование позволило сформулировать, обосновать следующие положения и выводы, выносимые на защиту:
1. Современный юридический позитивизм суть явление собственно юридическое, которое развивается в рамках юридической науки и приобрело относительно самостоятельный характер по отношению философскому позитивизму. Философский позитивизм как метод используется юридическим позитивизмом, равно как и
другими подходами к праву, однако главным фактором, детерминирующим современный юридический позитивизм, является производность позитивизма от государства, публичной власти. В отечественном правопонимании позитивизм не исчерпал себя к началу XX века. Нормативизм, который пришел на смену позитивизму, как утверждали некоторые исследователи, не является подходом к праву, принципиально отличающимся от позитивизма. Современный нормативизм, по сути, и является юридическим позитивизмом.
2. Позитивизм - единственная концепция правопонимания,
которая в полной мере реализует свой научный потенциал в
отраслевых правовых науках. Современный юридический позитивизм
как тип правопонимания зачастую не является предметом изучения
отечественных теоретиков права. Свое ведущее положение
юридический позитивизм сохраняет в основном за счет отраслевого
правового научного знания.
3. Позитивизм зачастую выступает в качестве некоего
презюмируемого базиса, в том смысле, что работы в отраслевых
науках, как правило, не содержат определения права и не отсылают к
тому или иному правопониманию. Что касается теории права, то,
основываясь на позитивизме, исследуются источники права, система
современного права, процесс правотворчества и правоприменения.
Однако если анализировать отечественные научные работы
непосредственно о правопонимании (исключая учебники по теории
государства и права, задача которых - дать базовые знания о всех
типах правопонимания), то здесь существенных и глубоких
исследований позитивного правопонимания, за некоторыми
исключениями, крайне мало.
Если традиционно предполагалось, что позитивизм никак не оценивает правовую реальность, а лишь беспристрастно фиксирует наличие тех или иных норм права без всяких попыток осмыслить сущность права, то современный позитивизм отходит от такой позиции. Так или иначе, отличительной чертой современного отечественного позитивизма является попытка осмыслить социальную и нравственную ценность права.
Вопрос о сущности права решается позитивистами различно, хотя очевиден уклон в сторону признания общесоциального и общечеловеческого характера права. При этом позитивизм стремится органично сочетать эти ценностные подходы с главным признаком позитивизма - производностью права от государства. Современный позитивизм функционирует в определенном ценностном поле, существует наряду с другими концепциями правопонимания и вынужден учитывать и реагировать на эти, влияющие на него факторы.
6. В зависимости от той или иной правовой семьи формы
проявления позитивизма зачастую различаются. Например,
современный англосаксонский позитивизм находится под влиянием
доктрины судебного прецедента, так или иначе вся проблематика
позитивного права прочно увязывается и осмысляется в связи с
судейским правом. Причем роль судейского права и проблема его
эффективности в рамках позитивистской доктрины, очевидно, носит
здесь первичный характер по отношению к нормативно-правовым
актам, установленным законодателем. Англосаксонский позитивизм
предстает в динамике, в процессе правоприменения, который
отождествляется с самим правом. Англосаксонская доктрина не
осмысляет позитивизм как нормативно-правовую данность, а
пытается понять, должен ли и будет ли судья руководствоваться установленными нормами при принятии решений.
7. В работе проанализированы ключевые проблемы, преимущественно обсуждаемые в рамках позитивистского правопонимания в англо-саксонской теоретико-правовой литературе. Можно выделить три темы, которые являются актуальными для англо-саксонской позитивистской проблематики.
Разделение права и морали. В данном вопросе конкурируют две точки зрения: так называемый «мягкий позитивизм» (soft positivism) и «строгий позитивизм» (hard positivism). Мягкий позитивизм подразумевает минимальное содержание естественных прав в системе права, возможность обращения к морали в качестве критерия определения права. Строгий позитивизм исключает какие-либо отсылки к морали в ходе формирования права. Исходя из этого, мягкий позитивизм определяют как включающий мораль (inclusive positivism), а строгий позитивизм - как исключающий мораль (exclusive positivism).
Проблема конвенциональное позитивного права. Конвенциональность права, прежде всего, указывает на то, что право суть социальный продукт и само оно, включая критерии его действительности, конвенциональны. Конвенционалисты полагают, что именно в рамках конвенциональное определяется, что является правовым или неправовым. В свою очередь, теоретики, скептически относящиеся к конвенциональному подходу к позитивизму, считают, что в основе правового, системы позитивного права, лежит не конвенция, а принуждение, особая юридическая сила.
3) Вопрос о задачах позитивистского правопонимания. По
данному вопросу представлены две противоположные точки зрения:
так называемый «теоретический позитивизм» (descriptive positivism) и
«этический позитивизм» (ethical positivism). Теоретический позитивизм как доктрина видит в качестве задачи юридического позитивизма беспристрастное, безоценочное теоретическое описание права как явления. Этический позитивизм является критикой теоретического позитивизма, считает его бесполезным философствованием о морали и праве, не имеющим никакого отношения к актуальным практическим правовым вопросам. Соответственно, сторонники этического позитивизма, понимают позитивизм как систему норм, применяемую на практике и которая должна соответствовать современным представлениям о демократии и правовом государстве.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Работа продолжает исследование важнейшей для теории права темы правопонимания и, в частности, места юридического позитивизма в рамках современных подходов к праву. Исходя из этого, работа имеет значение для развития теоретико-правовой научной мысли. В рассматриваемой работе также уделяется внимание вопросу влияния позитивистского подхода к праву на отраслевые юридические науки. Проблема правопонимания, казалось бы, сугубо теоретическая, играет существенную роль при формировании текущей правовой практики.
Апробация результатов исследования. Результаты исследования были представлены в научных статьях, опубликованных автором. Основная проблематика исследования обсуждалась на заседаниях кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ, а также на выступлении на международной межвузовской научно-практической конференции студентов и аспирантов в 2009 году «Традиции и новации в системе современного российского права» в МГЮА.
Структура работы. Диссертация состоит из введения, двух
глав, включающих по три параграфа - каждая, заключения и библиографии.
Современные подходы к понятию «юридический позитивизм»
Понятие «юридический позитивизм» зачастую упоминается в научных трудах и обиходе практикующих юристов как нечто само собой разумеющееся и не нуждающееся в отдельном пояснении. Под юридическим позитивизмом понимают, как правило, направление правовой мысли, которое признает государство в качестве основного и единственного фактора, воздействующего на формирование права, правовых норм и установлений. Именно такое понимание позитивизма соответствует современному правопониманию. Тем не менее, проблема отнесения тех или иных правовых теорий и взглядов к той или иной правовой школе, к тому или иному направлению юридической мысли, является довольно дискуссионной, не имеющей однозначного решения в науке по сей день, что в полной мере относится и к юридическому позитивизм
Анализ, как истоков, так и современного состояния юридического
позитивизма, подходов к его пониманию, представляется довольно важной проблемой правовой науки, прежде всего, потому, что юридический позитивизм не только является влиятельнейшим направлением теоретической мысли, но и оказывает значительное, зачастую решающее воздействие на правоприменение, правосознание, реализацию права. Юридический позитивизм во многом определяет и детерминирует необходимость существования правовой науки и такого явления, как право вообще. При этом необходимо выявить основные подходы и базовые установки, которые используются для понимания современного юридического позитивизма, а не дать его некую точную и однозначную дефиницию.
Основоположником юридического позитивизма считается Джон Остин, усилиями которого в середине первой половины XIX века в Англии было положено начало так называемой аналитической юриспруденции, которая имела значительное влияние на дальнейшее развитие правовой мысли. Затем уже во второй половине XIX века юридический позитивизм получил распространение на континенте: известнейшими позитивистами того времени являются Б. Виндшайд, К. Гербер, П. Лабанд, К. Бергбом. В России видными позитивистами указанного периода являются Г.Ф. Шершеневич, СВ. Пахман, Е.В. Васьковский, Д.Д. Гримм.
В советской правовой науке становление юридического позитивизма, как правило, связывали с философией позитивизма, и в частности с именем О. Копта. «Последовательно развитое теоретическое обоснование главных положений юридического позитивизма: отказ от познания сущностных и аксиологических аспектов права, формально-догматическое исследование права, формалистическое понятие права и т. д. - все это осуществлялось с помощью позитивистской гносеологии, сознательно или стихийно, и без нее не могло стать теорией права как таковой» , - полагает В.Д Зорькин. «Для правовой теории русского юридического позитивизма характерна чрезвычайно тесная связь с философским позитивизмом. Быть позитивистом для юриспруденции значило для представителей этого направления быть последователем позитивной философии»2, - указывала С.А. Пяткина. Есть и зарубежные ученые, разделяющие схожую точку зрения. Э. Боденхеймер под юридическим позитивизмом понимает догматическую юриспруденцию, которая берет свое начало в философском позитивизме, тем не менее, юридический позитивизм в значительной мере ограничен анализом юридического порядка и под позитивным правом имеются в виду те юридические нормы, которые установлены властью государства.3
Однако далеко не все исследователи разделяют подобную точку зрения. К примеру, К. Опалек и Е. Вроблевский довольно скептически оценивали решающее влияние философского позитивизма на юридический позитивизм: «можно провести между ними (то есть - юридическим и философским позитивизмом) определенную аналогию, обоснованность которой, однако, носит дискуссионный характер. Сходство позитивистской философии и юридического позитивизма является следствием общих социально-исторических условий, на почве которых они возникли и развивались. Оба эти течения можно рассматривать лишь как одинаковые результаты однозначных условий. Что же касается аналитической юриспруденции, то в отличие от континентального позитивизма для нее нельзя найти соответствующего философского направления...». зитивной филосої
Также необходимо учитывать, что широко распространена точка зрения о том, что юридический позитивизм происходит от термина «позитивное», то есть волеустановленное право. И в этом смысле позитивизм не уходит своими корнями, не черпает свои методологические установки в философском позитивизме, а появляется и развивается исключительно в рамках юриспруденции, как влиятельнейшее направление юридической мысли, и создается государством или сувереном. Так, К. Бсргбом полагал, что «с позитивизмом и позитивной философией О. Конта этот термин, естественно не имеет ничего общего. О. Копт не знал вообще учения о праве и государстве, тем более позитивного учения, но растворял эти науки вместе с другими науками в громадной по широте «социологии». Применимость принципов позитивной философии к философии позитивного права весьма сомнительна»2.
Такое понимание позитивного права во многом верно, однако не учитывает важнейшего качества отличающего юридический позитивизм от всех других направлений юридической мысли, а именно тот факт, что позитивное право исходит от государства, является его продуктом и инструментом государственного управления. Аналогичные мысли, но более четко и убедительно, высказываетШ. Коил. «...Современная юриспруденция может быть представлена в качестве дискуссии между двумя соперничающими точками зрения на способность права реализовывать благо. Одна точка зрения (которую мы можем продолжать называть юридическим позитивизмом) исходит из того, что право способствует реализации блага путем установления организованного свода относительно ясных и точных правил, на базе которых индивиды могут осуществлять свои права... Другая точка зрения (которую можно назвать идеализмом) постулирует, что правопорядок состоит из принципов справедливости, которые определяю! меру прав индивида и взятые в совокупности воплощают разделяемые обществом концепции блага»2.
Таким образом, точки зрения на сущность юридического позитивизма сводятся к двум позициям, одна из которых состоит в том, что юридический позитивизм имеет своим источником философский позитивизм, черпает из него свои принципы и методологию; друї-ая позиция - юридический позитивизм есть явление специфическое и самостоятельное, не имеющее отношения к философскому позитивизму, возникающее непосредственно в правовой науке как продукт осмысления государственно-правовой реальности.
Становление и развитие юридического позитивизма
В связи с тем, что предметом данной работы в основном является позитивизм на современном этапе правопонимания, его роль и место в спектре других пониманий права, тем не менее, для более точного выявления специфики юридического позитивизма в настоящее время, необходимо остановить свое внимание на базовых особенностях формирования и становления данного правового явления.
Возникновение юридического позитивизма относят ко второй половине XIX века. Позитивизм как теория становится необходим в условиях формирования довольно развитых и относительно больших по объему массивов правового формально установленного материала и в целом развивается под влиянием значительного усиления роли государства в жизни общества. «Изначально государство было задумано просто как инструмент для установления правопорядка: организация, состоящая из институтов, законов и людей, служащих в институтах и исполняющих законы; эта организация должна была работать как машина, выполняющая свою задачу» , - замечает М. ван Кревельд. Но государство XVIII и XIX веков приобретает совершенно иную окраску: оно становится сначала полицейским государством, стремящемся контролировать своих подданных или граждан, затем инструментом социального регулирования жизни людей, закрепляя за собой возможность определять правовые основы самых разных аспектов жизнедеятельности: от инфраструктуры до медицины.
О. Конта и имевший значительное, доминирующее положение не только в философской науке того времени, но и в общественно-политической мысли того времени. О. Конт полагал, что все человеческое мышление закономерно проходит три стадии: 1) теологическую; 2) метафизическую; 3) позитивную. Именно позитивная стадия и является вершиной научного мышления, где и начинается собственно наука, основанная на опыте, а не на неких идеях с неоднозначно понимаемыми сущностями вещей. «Начальным пунктом позитивистского учения О. Конта был тезис о том, что всякая теория, признающая существование и познаваемость объективной реальности, есть метафизика. Он требовал, чтобы наука отказалась от попыток проникновения в сущность вещей и ограничилась описанием внешнего облика и последовательности явлений».3 Установив бесплодность смутных и произвольных объяснений, свойственных первоначальной философии, «наш ум отныне отказывается от абсолютных исследований, уместных только в его младенческом состояний, и сосредоточивает свои усилия в области действительного наблюдения, принимающего с этого момента широкие размеры и являющимся единственно возможным основанием доступных нам знаний».3
Задача юридической науки лишь формально-логически подходить к правовому материалу, описывать его, классифицировать, систематизировать, давать юридические определения и создавать юридические конструкции. Все оценочные суждения о праве, его сущности, его целесообразности в конкретно-исторический момент, его содержании в этом смысле не относятся к науке права. Все подобные аспекты правовой науки СВ. Пахман относит к так называемой «бытовой» теории права, которая изучает лишь внешнюю стороігу права.2 Под бытовой теорией права имеется в виду социология права, которая тоже начинает активно развиваться в тот период. Как раз социология права и занимается исследованием внешних, то есть общественных факторов, влияющих на формирование содержания правовых норм.
Существующий юридический материал берется ранним позитивистом в качестве непреложного эмпирического факта, воспринимается как догма, система данных понятий. «Процесс применения права, переработанного в научную систему, сводится к разъяснению и соединению небольшого сравнительно числа элементов, то есть к операции, сходной с математическими вычислениями. А так как элементы, над которыми работает юрист, тоже являются понятиями, то его деятельность ...- счет понятий»3, - указывал Е.В. Васьковский. Получается, что позитивизм носит лишь описательный характер, лишь наблюдает, постулирует некие явления правовой реальности, классифицирует их, не вникая в их суть, даже просто пересчитывает их. Строго формальную теорию права сравнивает с математикой и СВ. Пахман: «элемент математический лежит в основе всей юридической науки в собственном смысле»; наука исследует право как «меру, как математическую величину» основания можно отнести к излишнему, некритичному отношению к определенным установкам философского позитивизма. Такие мысли с трудом можно принять в качестве красивой метафоры, тем более воспринять серьезно. Правовая наука, даже если взять ее сугубо в позитивистском аспекте, лишь с точки зрения формально установленных норм и их системы, имеет мало общего с точными науками, в частности, с математикой. Природа государства и права, по сути, социальна, значит, в известной мере, нестабильна, носит изменчивый характер, даже при отсутствии попыток выяснить сущность этих явлений, закономерности их развития - совершенно очевидно, что некая математическая точность не свойственна ни в коей мере никаким государственно-правовым явлениям. Определенная неизбежность вероятностного усмотрения проникает почти во все области государственно-правовой данности, несмотря на формальные признаки ей присущие.
Несколько иначе видит задачи позитивизма Г.Ф. Шершеневич, фактически включая теорию права в философию права, он рассуждает следующим образом: «Материал философского исследования тот же эмпирический материал, что и в науках, методы разработки одни и те же, как у философии, так и у наук. Специальная задача философии заключается в объединении тех выводов, которые даются отдельными науками, в видах построения цельного научного миросозерцания. Сырой материал, уже отработанный, систематизированный и обобщенный рядом наук, поступает к философии только для окончательной отделки».1 У Шершеневича юриспруденция предстает уже не как «счет понятий», а как сумма определенных выводов для выявления особого миросозерцания.
Современный юридический позитивизм в англосаксонской правовой семье
Современный юридический позитивизм, его особенности в отечественной правовой науке представляют собой значительный интерес, тем не менее, для того, чтобы более отчетливо выявить специфику юридического позитивизма как типа правопонимания необходимо рассмотреть его роль и место в рамках другой правовой семьи. В рамках данной работы не представляется возможным проанализировать юридический позитивизм в каждой из существующих правовых семей, поэтому, учитывая отличия отечественной и романо-германской правовых семей от англосаксонской правовой семьи, а, соответственно, и возможные различия во взглядах на юридический позитивизм, будет небесполезным рассмотреть особенности юридического позитивизма в англосаксонской правовой семье. Это позволит более точно определить тенденции развития современного юридического позитивизма как универсального, общего для большинства правовых семей типа правопонимания, но в тоже время имеющего свои особенности и существенные вариации, в зависимости от сложившихся традиций правопонимания в той или иной правовой семье.
Для современного состояния юридического позитивизма в англосаксонской правовой семье характерна неоднозначность его роли в имеющейся палитре взглядов на правопоиимание. С одной стороны, некоторые полагают, что позитивизм вносит значительный вклад в правовую мысль, теорию права и концепцию источников права . В свою очередь, другие правоведы, даже изучая позитивизм, не определяя себя в качестве сторонников теории естественного права, все же замечают, что зачастую позитивизм трактуют как примитивную теорию права, «словосочетание «юридический позитивизм» имеет чисто риторический характер, как правило, негативный, а не выражает серьезную, ясную научную позицию...сейчас теоретики, как минимум, должны очень тщательно уточнять, в каком контексте они используют указанное словосочетание»1. «Как ни удивительно, - продолжают рассуждения критики позитивизма, -неизбежным результатом дискуссии о юридическом позитивизме становится ее маргинальность, изолированность от реальности, непоследовательность»2. С позитивистской точкой зрения можно соглашаться или нет, тем не менее, очевиден тот факт, что эта теория остается довольно невнятной.3
Несмотря на то, что англосаксонская правовая доктрина содержит довольно много критических замечаний в адрес позитивизма, зачастую небезосновательных, позитивизм по-прежнему является предметом пристального интереса правоведов, что подтверждается обилием научного теоретико-правового материала на эту тему. Складывается парадоксальная ситуация, когда, с одной стороны, утверждается, что позитивизм исчерпал свой научный потенциал и не имеет научных перспектив, а с другой стороны, теоретики все продолжают дискуссии и споры о позитивизме, его соотношении с другими направлениями правовой мысли. Поэтому отчасти скепсис в отношении позитивизма относится, скорее, ко всей проблематике правопонимания ввиду ее сложности и неоднозначности, а не только исключительно к позитивизму. Именно невозможность решить вопросы правопонимания более или менее удовлетворительно, найти какой-либо единственный правильный его вариант, объясняющий феномен правового во всех возможных социальных ситуациях, приводит к так называемому кризису правопонимания и, в частности, к разочарованию в юридическом позитивизме.
Мы не будем подробно останавливаться непосредственно на проблематике судебного прецедента в англосаксонском праве, а лишь рассматриваем его для понимания специфики позитивизма в свете доктрины прецедента. Дело в том, что судебные прецеденты, конечно же, нельзя отнести к нормам права» вытекающим из нормативных актов, которые собственно и составляют основу позитивного права в романо-германской и отечественной правовых системах. Нормативность прецедента далеко не однозначна, сама его структура не позволяет однозначно указать на правовую норму, «ни в юридической науке, ни в практике нет единого мнения о том, что является главным звеном в структуре прецедента, а что не является таковым»3. Прецедент не является классической правовой нормой, вытекающей из нормативного акта, а является сложным продуктом, включающим в себя и нормативность, и принципы права, и особую позицию судьи, создающего прецедент. Именно поэтому некоторые авторы полагают, что позитивистская концепция, оперирующая с четкой, формально установленной нормативностью, не вполне подходит для анализа прецедентного права.
Тем не менее, есть другая точка зрения, и даже более распространенная, согласно которой судейское право и, в частности, судебный прецедент соотносим с юридическим позитивизмом. Англосаксонская правовая доктрина исходит из того, что четкого разделения между принятием судебных решений и юриспруденцией в целом не существует1, влияние судейского права на юридическую практику и теорию крайне велико и даже является первичным по отношению к законодательству. Следовательно, проблема позитивизма зачастую рассматривается с точки зрения судебного правотворчества, эффективности принятия судебных решений, руководствуясь позитивистским правопонимаиием.
Спектр мнений о роли позитивизма при принятии судебных решений весьма широк: от положительных до отрицательных оценок позитивизма в судебном правотворчестве. Одни полагают, что позитивизм, его определенность и четкость, формируют основу судейского правотворчества, он является залогом принятия справедливого решения2, что позитивизм и правило признания как центральная категория позитивизма применяется и необходима, прежде всего, судьям. С другой стороны, правоведы, отрицательно относящиеся к позитивизму полагают, что позитивистская концепция права рассматривает судей в качестве «компьютеров». По крайней мере, в простых делах просто устанавливаются факты и делаются определенные выводы на их основе без какой-либо оценки или отсылки к морали.
Критика современного юридического позитивизма
Наряду с актуальностью позитивизма как современного подхода к праву, столь же серьезной и значимой представляется проблема ограничения позитивизма. Все достоинства юридического позитивизма, которые видят в нем его сторонники, зачастую превращаются в его же недостатки в глазах критиков позитивизма. Традиционным и давним оппонентом позитивизма является школа естественного права. Естественно-правовые концепции для целей данной работы необходимо рассмотреть преимущественно в аспекте их соотношения с позитивизмом. Естественно-правовые подходы к праву претерпели со временем, пожалуй, даже большую эволюцию, чем юридический позитивизм: от естественного, не меняющегося разумного порядка вещей до естественного права с меняющимся содержанием. Всплеск интереса к естественному правопониманию в XX веке возник в период после Второй мировой войны, в ходе обсуждения моральной обоснованности и возможности существования нацистской системы права, отголоски этих споров присутствуют и в текущей дискуссии сторонников естественного права.
Естественно-правовой метод проявляется в двух аспектах: в аксиологическом аспекте постулируется, что не всякое законодательное или суде б но-административное решение может оцениваться как правовое по содержанию; в объяснительном аспекте естественно-правовое мышление пытается осмыслить право с позиции истинности или справедливости, причем справедливость воплощается в дозаконотворческом нормативном порядке, в естественных факторах упорядочения общественных отношений.1 Естественное право подходит к праву с позиций долженствования, как правило, с некоей заранее заданной моделью правового порядка. И, соответственно, текущая правовая реальность, в частности установленная
система права, сравнивается с определенной идеальной моделью права. Несмотря на примерно одинаковый результат применения естественно-правовых концепций, они зачастую выводятся из совершенно различных оснований. Так, В.А. Четверний выделяет пять возможных источников естественного права: 1) бытие трансцендентных идей, божественный порядок бытия; 2) объективное бытие идеи, духа; 3) реализованное в социальном бытии априорное должное; 4) бытие сознания; 5) иррационалистические начала природы человека. Тем не менее, все естественно-правовые направления правовой мысли сходятся в одном: право императивно должно соответствовать определенному справедливому разумному порядку вещей.
Критики позитивизма видят в системе позитивного права существенные пороки и потенциально заложенные в ней недостатки. Так, выделяют технические недостатки позитивно установленных норм, то есть такие нормы, которые не регулируют общественные отношения должным образом в силу того, что они некорректно изложены. Также упоминают так называемые моральные недостатки формально установленных норм, то есть определенные нормы не соответствуют необходимому уровню морали, принятой в обществе. Также позитивизм упрекают в потенциальной возможности неверного правоприменения.2 Безусловно, вес эти пороки могут быть присущи позитивизму, но из этого вряд ли следует вывод, что естественное право станет лучшим регулятором общественных отношений, нежели позитивное право. Вполне понятно, что позитивизм не идеален и ему присущи некоторые недостатки, тем не менее, базируясь на этой позиции, было бы опрометчиво утверждать, что его необходимо отвергнуть как неэффективное средство реіуляции.
По Фуллсру, право имеет особую внутреннюю мораль, которая обладает определенными характеристиками. К таким характеристикам он относит саму необходимость существования правовых норм, необходимость соблюдения надлежащей процедуры опубликования нормативных актов, необходимость избегать действия законов с обратной силой, необходимость избегать создания противоречивых правовых норм, а также норм, которые невозможно соблюдать, необходимость ясности правовых норм, необходимость избегать создания постоянно меняющихся норм, необходимость справедливого применения норм. Эти характеристики являются определенными идеалами, к которым должна стремиться система права и в этом смысле указанные характерне гики являются, в какой-то мере моральном долгом для нее. При этом если этот минимум внутренней морали не реализуется, то существование любой системы права ставится под вопрос.1
Харт, в свою очередь, соглашается с Фуллером в том, что описанные характеристики могут быть вполне благотворны для функционирования системы права. Однако внутренняя мораль не имеет никакого аспекта долженствования, не является минимальным требованием для существования системы права. А также, в общем, эти характеристики не являются никакой особой внутренней моралью права, не могут считаться обязательными для любой системы права, но являются возможными правилами для создания эффективной системы права.2 Концепция Фуллера достаточно близка собственно к позитивному праву, в особенности к праву процессуальному. Несмотря на некоторую идеализацию системы права и правоприменения, Фуллер рассуждает не об отвлеченных материях свободы и справедливости, а предлагает конкретные пути и рекомендации по усовершенствованию любой системы права, и, в этом смысле, представляет собой довольно умеренный вариант естественного права.
В свою очередь, правопонимание Финниса основано на объективной теории морали, которая базируется на очевидных принципах морали. Главная цель права - достичь общего блага. Под общим благом или основными ценностями понимаются: жизнь, знание, шра, эстетический опыт, дружба, практическая разумность, религия. Все эти ценности в общем-то равны, но все же особое место отводится практическому разуму как ценности, которая дает понимание того, к ак использовать остальные ценности и делать определенный выбор между ними. Эти общие блага представляются не некими абстрактными благами, а, прежде всего, руководством к действию для каждого индивида.
Но из этих презумпций Финнис делает не совсем ожидаемый вывод. Должным образом установленная норма права подлежит соблюдению, даже если она противоречит обсуждаемым основным ценностям. Такое нормативное предписание нельзя нарушать, чтобы не подвергать сомнению существующее позитивное законодательство, которое, в конечном счете, служит осуществлению общего блага. Однако, система права не должна являться несправедливой системой уничтожения человека, поэтому нормы, направленные на это, не подлежат применению и их нарушение со стороны граждан вполне возможно.1
