Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Проблема правопонимания в контексте современных представлений об общенаучном и юридико-теоретическом мышлении 19 - 93
1. Научное познание и понимание: особенности современной рефлексии и проблематики 19 - 64
2. Юридическое познание и понимание в контексте постнеклассической парадигмы 65 - 93
Глава 2. Постнеклассическая парадигма правопонимания в западной и российской традициях юридического мышления: особенности и перспективы 94 - 188
1. Предпосылки, содержание и форма постмодернистских течений в западной традиции правопонимания 94 - 129
2. Российская традиция правопонимания и обещания постмодернизма 130 - 170
3. Постнеклассическая перспектива в контексте западного и российского юридического мышления 171 - 188
Заключение 189 -198
Библиографический список 199 - 228
- Научное познание и понимание: особенности современной рефлексии и проблематики
- Юридическое познание и понимание в контексте постнеклассической парадигмы
- Предпосылки, содержание и форма постмодернистских течений в западной традиции правопонимания
- Российская традиция правопонимания и обещания постмодернизма
Введение к работе
Актуальность исследования. Постановка и разработка проблемы правопонимания осуществляется в рамках научного мышления, частью которого является теоретико-правовое мышление. Традиционные способы юридического мышления находят свои основания в классическом способе видения мира и науки. Он ведет начало с европейского Просвещения, которое и легло в основу классического типа европейской рациональности. Классические типы мышления и рациональности образуют так называемый проект Модерна. Современная эпоха характеризуется как состояние постмодерна. Современная наука идентифицируется как постнеклассическая. Меняется картина мира и представление о человеке в мире. Возникают новые специфичные научные дисциплины и комплексы знаний. Существенно трансформируется представление о самой науке и о способе постановки научных проблем. Изменяются научные проблематики. Классическая европейская рациональность испытывает кризис. В той или иной степени эти процессы влияют на постановку и методологию исследования проблем всех наук. Эти тенденции ярко отражены в динамике современного гуманитарного и социального знания.
Основной вопрос настоящего исследования. Каким образом новый, постнеклассический тип научного (в особенности, гуманитарного) знания и понимания оказал, оказывает или может оказать влияние на постановку и разработку проблемы правопонимания в современном юридико-теоретическом мышлении и каковы его перспективы в российской и западной традициях правопонимания?
Проблематика правопонимания в отечественной теории права характеризуется неясностью методологических оснований таких исследований, парадигмальной неопределенностью. Динамика отечественной правовой науки следует по модели «догоняющего развития». Налицо прерывность в традиции
правовой науки: в поиске адекватного правопонимания теория права обращается к иным временным и пространственным образцам. Остается без внимания динамика современной правовой реальности и специфика этого процесса применительно к западной и российской научно-правовой культуре. Правовая наука сегодня не в силах сформировать актуальное и адекватное правопонимание, вырваться за барьер эмпирических исследований и догоняющей модели познания. Изложенные проблемы обусловили выбор заявленной темы исследования, которая в этой связи представляется актуальной.
Установим некоторые ограничения - в этом исследовании мы: (1) не ставим вопрос правопонимания (сущности права), а касаемся лишь идей правопонимания на мета-теоретическом уровне; (2) рассматриваем лишь российскую и западноевропейскую традиции, не касаясь альтернативных (восточных, африканских, архаичных и пр.); (3) не исследуем исторические аспекты становления идей и традиций познания и правопонимания; (4) в центре внимания помещаем лишь самый общий аспект юридического мышления - правопонимание как комплекс представлений о сущности, смысле, источниках, природе, основаниях и т.п. права. Степень разработанности проблемы. В том виде, в каком заявлено в настоящей работе, данная проблематика не ставилась и не разрабатывалась в современной отечественной правовой науке. Вместе с тем отдельные грани проблемы правопонимания и его оснований в современной ситуации исследовались многими российскими учеными. Среди авторов, в трудах которых была концептуально разработана проблема правопонимания, его места в российской правовой науке и общественном сознании, следует отметить Н.Н. Алексеева, С.С. Алексеева, В.К. Бабаева, М.И. Байтина, В.М. Баранова, И.А. Ильина, Д.А. Керимова, Б.А. Кистяковского, С.Н. Кожевникова, Н.М. Коркунова, С.А. Котляревского, В.Н. Кудрявцева, В.В. Лазарева, Р.З. Лифшица, А.В. Малько, Н.И. Матузова, Г.В. Мальцева, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, Л.И.
Петражицкого, А.В. Петрова, В.Б. Романовскую, В.П. Сальникова, И.Н. Сенякина, В.Н. Синюкова, B.C. Соловьева, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомирова, Ю.В. Тихонравова, Б.Н. Чичерина, А.С. Шабурова, Г.Ф. Шершеневича, Л.С. Явича, А.С. Ященко и др.
Обращение к постнеклассической проблематике в отечественном правоведении фрагментарно, но тем не менее, отдельные ее вопросы получили разработку в трудах А.С. Автономова, А.Б. Венгерова, Н.А. Власенко, И.Н. Грязина, А.А. Деревнина, А.А. Матюхина, А.В. Полякова, В.М. Розина, В.Н. Синюкова, Т.В. Синюковой, Н.Н. Тарасова, А.Ф. Черданцева, И.Л. Честнова, Е.А. Чичневой, К. Шевчука, и др.
Во многом постановка заявленной проблемы и направление ее разработки обусловлены выводами и положениями указанных авторов, наряду с привлечением зарубежных источников.
Объектом диссертационного исследования является современное теоретическое понимание науки вообще, правовой науки и права в частности, определение места и значения этих феноменов в современной социально-духовной реальности.
Предметом диссертационного исследования является постнеклассическая проблематика в понимании права в рамках западной и российской традиций юридического мышления, определение ее места и значения в актуальном юридическом дискурсе. Под постнеклассической проблематикой мы понимаем здесь постановку, разработку и результаты разработки проблемы влияния постнеклассического представления о научном знании, с одной стороны, и так называемого состояния постмодерна, с другой стороны, на понимание права юридической наукой.
Целью диссертационного исследования выступает выявление специфики постнеклассической проблематики в понимании права российской и западной
6 общетеоретической юриспруденцией (общее и отличное); анализ полученных результатов и определение перспектив данного направления исследований.
Эта цель явилась основанием постановки ряда частных исследовательских задач:
- исследование современной рефлексии научного и гуманитарного знания;
- выявление и описание постнеклассической проблематики в современном
научном мышлении;
оценка потенциала ее влияния на юридическое мышление;
выявление актуальных направлений ее воздействия на правопонимание;
исследование современного состояния западной традиции правопонимания;
установление постнеклассического направления западного правопонимания и его оценка;
исследование современного состояния российской традиции правопонимания;
установление постнеклассической проблематики в российском правопонимании;
определение деконструктивного и позитивного потенциала постнеклассического мышления в праве;
определение места, значения и перспектив постнеклассического мышления для западной и российской традиций понимания права.
Постановка и последовательность разработки указанных задач задали логическую структуру диссертационного исследования.
Методологическим основанием данной разработки выступил диалектико-материалистический метод, в рамках которого к отдельным логическим направлениям работы применялись отдельные частные методы исследования. Среди них, учитывая специфику работы, можно отметить методы описания, аналогии, сравнения, структурного и функционального анализа и синтеза, логического и исторического моделирования, абстрагирования, диалектического
восхождения. Возможно, отдельно следует отметить сравнительно-правовой метод.
Теоретическим основанием исследования послужили труды отечественных и зарубежных ученых, исследующие различные грани правопонимания и постнеклассического мышления. Специфика исследования обусловила привлечение различных трудов по праву и правопониманию, а также философских и социологических работ. Так, важнейшим основанием работы являются труды теоретиков постструктурализма и постмодернизма, а также иных постнеклассических мыслителей - М.М. Бахтина, Ж. Бодрийара, Х.-Г. Гадамера, Р. Генона, Э. Гуссерля, Т. Ван Дейка, Ж. Делеза, Ф. Джеймисона, Ж. Деррида, П. Козловски, Ж.-Ф. Лиотара, И. Пригожина, Р. Рорти, Ф. де Соссюра, И. Стенгерс, М. Фуко и др.
Изучение постнеклассической парадигмы осуществлялось с привлечением трудов отечественных исследователей этой проблемы - Н.С. Автономовой, B.C. Егорова, А.Л. Елисеева, В.В. Ильина, И.П. Ильина, В.Л. Иноземцева, Г. Косикова, В. Куренного, В.А. Малахова, А.А. Михайлова, А.В. Пелюшенко, В.М. Розина, Э.А. Тайсиной, Р. Хестанова, Н.С. Юлиной и др.
Важным основанием для некоторых выводов иследования послужили разработки зарубежных и отечественных эпистемологов и философов науки - В. Белова, П.П. Гайденко, В.Г. Горохова, В.П. Кохановского, Т. Куна, Т.Г. Лешкевич, X. Лэйси, М. Полани, К. Поппера, М.А. Розова, B.C. Степина, С. Тулмина, П. Фейерабенда, Дж. Холтона, В.А. Швырева и др.
Существенным вкладом в теоретические основания исследования явились работы отечественных теоретиков права - Н.Н. Алексеева, С.С. Алексеева, А.П. Альбова, В.К. Бабаева, М.И. Байтина, В.М. Баранова, А.Б. Венгерова, Ю.С. Гамбарова, В.Г. Графского, И.Н. Грязина, И.А. Ильина, Д.А. Керимова, Б.А. Кистяковского, С.Н. Кожевникова, И.Ю. Козлихина, Н.М. Коркунова, С.А.
Котляревского, В.Н. Кудрявцева, В.В. Лазарева, Р.З. Лифшица, А.В. Малько, Н.И. Матузова, Г.В. Мальцева, Т.Б. Манджиева, Ф.Т. Селюкова, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, Л.И. Петражицкого, А.В. Петрова, А.В. Полякова, В.Н. Протасова, В.Б. Романовской, В.П. Сальникова, И.Н. Сенякина, В.Н. Синюкова, Т.В. Синюковой, B.C. Соловьева, В.М. Сырых, Н.Н. Тарасова, Л.Б. Тиуновой, Ю.А. Тихомирова, Ю.В. Тихонравова, А.Ф. Черданцева, Б.Н. Чичерина, А.С. Шабурова, Г.Ф. Шершеневича, А.И. Экимова, Л.С. Явича, А.С. Ященко и др.
Для анализа современных направлений западной теории права были привлечены работы зарубежных правоведов - Дж. Балкина, Л. Бендер, Ж.-Л. Бержеля, Г. Дж. Бермана, А. Бозо де Кармона, Дж. Бойла, М. Брэйтуэйта, Г. Гудрича, К. Дузинаса, Д. Кеннеди, Р. Кеннеди, Р. Ковера, Д. Коудилла, С. Ласт Стоун, С. Левинсона, К. Маккиннон, Д. Мандерсона, Г. Минда, Э. Олтмана, Г. Пеллера, Дж. Пола, Р. Познера, Г. Саалмена, П. Сабера, К. Смарт, Н. Рулана, Дж. Рэза, Р. Унгера, К. Уэста, Б. Харрелла, Б. Хиббитса, К. Химма, П. Шлага и др.
Научная новизна исследования находит отражение в ряде положений представленной на соискание работы. Она обусловлена прежде всего новизной самой постановки общей проблемы исследования, вынесенной в заглавие работы. Установлены общеметодологические и теоретические основания постнеклассической парадигмы юридического мышления, определены ее место и последствия в рамках западной и отечественной юриспруденции. Заявлена проблема традиции правового мышления как основания сравнительных исследований на мета-теоретическом уровне. Впервые в отечественной теоретико-правовой литературе осуществлен полный обзор современных направлений западной теории права, что выполнено на основе вовлечения англоязычных источников, ранее неизвестных российской юридической мысли. Представлена краткая история и полная логическая структура постнеклассической западной теории права и правопонимания. Выделены и
проанализированы основные предпосылки и природа постнеклассического правопонимания. Осуществлена проекция этих тенденций на современное
'^ понимание права в российской традиции мышления. Исследовано историческое
развитие и современное состояние российской традиции правопонимания, выявлены те ее элементы, которые могут явиться катализаторами либо ингибиторами вовлечения постнеклассических элементов. Осуществлена попытка определить место постнеклассической парадигмы и постмодернизма в российской философии для установления ее положения и перспектив в системе философских оснований общей теории права. На этом основании сделан прогноз позитивных и негативных влияний постмодернистского мышления на российское понимание права. Осуществлена последовательная репрезентация постнеклассической парадигмы понимания права понятийными средствами традиционной общей теории права. Более подробна научная новизна исследования нашла отражение в
4
і. Сегодня классическая наука, основанная на классическом рационализме и детерминизме европейского метафизического типа, характеризуется структурным кризисом. Как следствие, возникает постнеклассическая научная проблематика. Постнеклассическое мышление оказывает значительное воздействие на правопонимание и оценку его современного кризиса. Для целей проекции в правовую науку его компоненты могут быть представлены как: методологически - деконструкция классических научных моделей и децентрация субъекта в этих моделях, предметно - отказ от центрирующего моделирования по метафизическому принципу, переход к сложным самоорганизующимся системам; политически - привлечение внимания к меньшинствам (расовым, тендерным,
щ, культурным); репрезентативно - отказ от абстрактности научного мышления и
его отчужденности от человека, придание практического смысла научным разработкам.
Полями воздействия постнеклассической парадигмы на правопонимание являются - (1) методологическое критическое основание - деконструкция и децентрация, разрушающие классические представления о структурах и сущностях феноменов; полагающие переход к изучению «слоев», частных сторон вещей; категории ризомы, диспозитива, дискурса, эпистемы, власти, генеалогии, текста, субъекта, нарратива; (2) новые предметности, для исследования которых формируются позитивные методологические дисциплины - синергетика, семиотика, эпистемология, герменевтика, феноменология.
Частью общенаучного методологического кризиса является кризис юридической науки и юридического мышления. Юридические науки в силу использования метафизической методологии не способны осуществить теоретический «прорыв» за множественность эмпирически наблюдаемых граней исследуемых явлений, вовлечь в классические модели и объяснить новые факты. Самое яркое на сегодняшний день проявление этого кризиса - неопределенность понимания юридической наукой своего предмета - права, и невозможность сформировать и репрезентовать на современном научном языке качественное теоретическое понятие права. В XX веке становится очевидно, что таким образом понимаемые сущности являются ничем иным, как порождением центрирующего сознания европейской культуры, и в действительности они глубоко отчуждены от реальных процессов функционирования и развития права как реального явления.
На этом фоне формируется постнеклассическая проблематика правового мышления. Она характеризуется отказом от познания сущности права, сосредоточением внимания на его «слоях» (частных явлениях права), включением права в контекст аналогий с иными знаковыми системами (литературой, музыкой, театром), деконструкцией классической либеральной юриспруденции, децентрациеи законодателя и правоприменителя в правовом процессе, указанием
11 на правовой процесс прежде всего как на процесс взаимодействия и диалога разных культур, а не познание всеобщих универсальных закономерностей права.
Предпосылками формирования постнеклассического правопонимания можно назвать: 1) изменение технологических, культурных и этических составляющих современной социальной реальности, 2) общий кризис европейской рациональности и моделей классической европейской науки; 3) левую традицию социально-политического дискурса, развивающуюся по марксистскому и неомарксистскому направлению; 4) теоретические положения правового реализма и прагматизма, 5) философию постструктурализма и постмодерна, 6) методологию феноменологии, синергетики, герменевтики и семиотики.
Постмодернистская теория права формируется в рамках западного правопонимания как комплекс представлений о праве и понимании права. Она развивается по линии: правовой реализм - правовой прагматизм - критические исследования права - постмодернистская теория права. На данный момент, это -теория описательно-критического характера, направленная на познание и включение в предмет правовой теории новых социальных и технологических процессов. Ее деконструктивный импульс направлен на критику и децентрацию традиционной западной «либеральной» юриспруденции, отказ от ее понимания сущности права. Вместе с тем, критическое постмодернистское правопонимание, как находящееся в процессе становления, еще не оформлено методологически, в качестве завершенного теоретического комплекса. Скорее можно говорить о стадии оформления новых предметностей.
Основными достижениями западной постнеклассической юриспруденции можно считать следующие: 1) критика абстрагированной от реальности действия права «либеральной» юриспруденции; 2) защита прав всех меньшинств (расовых, гендерных, культурных) и несостоятельных слоев, «маргинальных» в
традиционном правопонимании; 3) реорганизация принципов правосудия в сторону «креативного» правосудия, основанного на новом понимании истины, новом понимании сторон, новых ценностях (принятие решения в пользу ущемленных меньшинств при прочих равных условиях); новом способе формирования решений; 4) придание формальным юридическим категориям практического смысла, отказ от отчужденных и абстрактных «амебоподобных» категорий, 5) понимание социально-экономических противоречий общества как подлинного, антиномичного источника развития права; 6) «децентрация» сознания законодателей и применителей права как заданного установками господствующего общественного строя и его воспроизводства (власть имущих);
понимание новой роли юридического мышления как посредника в диалоге множества различных культурных групп, составляющих современное общество;
понимание общества и права как сложных самоорганизующихся систем, тем не менее связанных жесткими линиями взаимодействия; 9) переход от традиционного формально-юридического типа рациональности права, основанного на единственном суверенитете государственной власти, к перспективистской рациональности, основанной на понимании статуса и прав каждой культурной группы в составе общества, наделении всех их некими частицами суверенитета.
Учитывая указанные исторические и геополитические особенности становления и развития западной традиции правопонимания, эти результаты следует характеризовать как сугубо положительные для этой традиции. Они отражают обращение к нравственным началам права, пониманию реальной сложности этого феномена и его власти в современном обществе.
Существующее состояние российской традиции понимания права характеризуется как кризисное. Это обусловлено прерывностью в развитии этой традиции и неопределенностью направления дальнейшего движения. Происходит
отказ от методологических достижений советской теории права и широко распространяется критика диалектики как метода. Понимание права следует опять классическим западным образцам, которые критиковались не только советскими теоретиками, но и русскими учеными досоветского периода, а теперь подвергаются жесткой критике и самими западными учеными. Наиболее влиятельными на сегодняшний день в современной отечественной теории права следует признать именно заимствованные западные классические модели. В этом отношении можно считать современное состояние российской теории права регрессивным.
ю. Заимствованная из классической западной теории права идея «интегративной юриспруденции» представляется малоперспективной при отсутствии методологического основания этой интеграции. Это убедительно показывают работы В.М. Сырых, А.В. Полякова, А.Ф. Черданцева. Описывая отдельно разные «слои» права, интегративная концепция неспособна включить их в единую теорию, осуществить «восхождение» за множественность эмпирически наблюдаемого. По всей видимости, российской теории придется пройти опять тот же путь, что и Запад, вновь реализуя модель «догоняющего развития».
п. В связи с этим в российской теории права существуют попытки привлечения внимания к «философии постмодерна». Можно зафиксировать следующие методологические посылки обращения к указанному типу правового философствования, предложенные отечественными учеными: отказ от познания права в форме создания «мета-теории»; отказ от идеализации традиционного права как способа решения многих вопросов; смещение внимания на индивидуальные типологические характеристики российской культуры, понимание права из этой культуры; отказ от абстрактных юридических категорий; познание правовой традиции изнутри как особого культурного феномена; глубоко исследовать правосудие и принятие судьями решений на основе «принципов
самой жизни», природных и личных этических установок; реализовать новые процедуры правосудия, освобожденные из универсального формальнологического юридического порядка и нацеленные на «живое право».
12. В российской традиции правопонимания заложены иные предпосылки к самостоятельному разрешению многих проблем «ситуации постмодерна» в правопонимании. Российская традиция правопонимания представляется обладающей собственными основаниями и собственной феноменологией. Она и очень близка западной, в силу заимствования многих западных разработок, но, тем не менее, является иной, и с самого начала позиционирует себя как иная. Российское правопонимание и в советский, и в досоветский период были основаны на качественно отличном типе рациональности. Наиболее яркими проявлениями этой альтернативной рациональности, очень близкими современным постнеклассическим идеям, выступают три методологические традиции правопонимания: 1) нравственно-религиозная; 2) феноменологическая; 3) диалектическая.
и. Диалектическая методология предлагает выход из кризисной ситуации в правоведении. Она позволяет «снять» на новом уровне проблемы, которые решает сейчас постнеклассическая теория права в борьбе с «либеральной» юриспруденцией. Это возможно с учетом трех условий модернизации диалектического метода: 1) творческое обновление диалектического метода на основе нового понимания материи современной философией, 2) включение в диалектические разработки достижений конкретных наук, 3) четкое представление границы диалектического метода, который нацелен на познание только самых общих закономерностей развития природы, общества и мышления.
и. Постнеклассическая проблематика и философия постмодернизма задает и позитивный импульс развитию отечественного правопонимания. Ее деконструктивныи потенциал, возможно, заложит посылки для переосмысления
популярных идей западной метафизики права и возвращения к обновленному диалектическому материализму. На уровне познания частных «слоев права» постмодернизм предлагает и иные довольно интересные разработки (перспективное практическое переосмысление классических концепций правосудия и применения права, формальных юридических категорий, социальной структуры, семиотических свойств права, его места в культурном контексте).
Теоретическая значимость работы состоит в том, что полученные в ходе исследования результаты разработки актуальной для отечественной юриспруденции проблемы являются определенным вкладом в науку общей теории права и восполняют существовавший пробел. Эти положения способствуют активизации общетеоретического правоведения перед стоящими перед ним проблемами, которые во многом обусловлены общим для всех наук эпистемологическим кризисом, необходимостью действовать в качественно новом состоянии реальности («состояние постмодерна»), необходимостью более четко понимать свой предмет (для гуманитарных наук - специфику социально-духовной реальности в национальной традиции и ее отношение к иным традициям) и взаимодействовать с иными науками и альтернативными формами знания. Работа направлена на понимание качественно новых оснований и социальных функций юридического мышления, особенно понимания права как сложной, многомерной реальности, с трудом поддающейся абстрактному моделированию. В работе привлечено внимание к нетрадиционному, постнеклассическому способу научного познания и понимания, порожденному сложностью мира и неспособностью классической науки осуществить теоретический прорыв через эмпирические барьеры. Особенно это актуально для гуманитарных и социальных наук, а среди них - наук особенно мощного дискурсивного потенциала - политических и юридических наук. Проблема
16 понимания права заявляется как центральная для дальнейшего развития юриспруденции, подчеркивается ее связь с переводом формальных конструкций правовой теории в практическое русло. С постнеклассических позиций исследуются основания методологического кризиса современной юриспруденции, роль в этом процессе рецепции западного права и правопонимания. Выводы и положения, которые удалось сформулировать в ходе данного исследования, могут быть использованы в дальнейших общетеоретических разработках. Так, перспективным представляется их использование при дальнейшем изучении сущности права и формировании его целостного общетеоретического понятия, методологических и мета-теоретических исследований в области общей теории права, сравнительных исследований правового мышления в западной и отечественной традиции, дальнейших исследований современных тенденций развития правопонимания и постнеклассическои перспективы в правоведении, а также в ракурсе истории правовых учений.
Прикладная значимость исследования состоит в том, что его результаты могут быть использованы при формировании правовой политики российского общества, установлении ее общеметодологических и конкретно-исторических оснований, реорганизации правосудия и выработке законопроектов. В практическом отношении, понимание и применение ряда положений работы практическими работниками может повлиять на оптимизацию профессионального правосознания. Результаты исследования могли бы найти отражение в научно-исследовательских программах в области права, правовой политики, правового сознания в контексте диалога Россия - Запад.
Кроме того, полученные результаты могут быть использованы в учебно-методических разработках; при создании и реализации лекционных курсов, спецкурсов, при проведении семинарских занятий по дисциплинам общей теории государства и права, проблемам теории государства и права, философии права,
истории правовых учений России и зарубежных стран, а также, отчасти, общей философии и философии науки.
Апробация результатов исследования. Настоящее исследование обсуждалось и было одобрено на заседании кафедры теории и истории государства и права Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского. Разработанные положения и достигнутые результаты использовались соискателем при проведении семинарских занятий и чтении лекций по курсам теории государства и права и проблем теории государства и права. Отчасти тезисы данного исследования нашли отражение в подготовленном в ходе работы учебном пособии по курсу «Обществознание».
С тезисами данного исследования соискатель принимал участие в ряде научно-практических мероприятий:
Региональной научно-практической конференции «Гражданское
общество, государство и право в переходный период» (27 апреля 2001
года, ННГУ, Нижний Новгород);
Международной научно-практической конференции «Социальная
политика социального государства» (4-6 октября 2001 года, ННГУ,
Нижний Новгород);
Региональной научно-практической конференции «Власть и право» (30
ноября 2001 года, ННГУ, Нижний Новгород);
Региональной научно-практической конференции «Право и политика» (
21 января 2002 года, Санкт-Петербург);
Международной научно-практической конференции «Социология
социальных трансформаций» (17 - 19 октября 2002 года, ННГУ, Нижний
Новгород). Структура диссертационной работы логически обусловлена заявленной целью и перечнем поставленным частных задач исследования. В структуре
работы диалектически последовательно развертывается разработка указанных граней проблемы и на этой основе формируется финальный тезис. Работа состоит из введения, двух глав, заключения и библиографического списка.
Научное познание и понимание: особенности современной рефлексии и проблематики
Кризис классической мироконцепции и науки. Динамика современной и научной рациональности исследуется представителями многих научных дисциплин в России и за рубежом. Как реакция на критику классической науки возникает так называемая постнеклассическая наука или постнеклассический тип мышления. В этой связи можно говорить о трех основных этапах развития научного мышления: классическом, неклассическом и постнеклассическом (современном). При этом классическая наука, исследуя свои объекты, стремилась при их описании и теоретическом объяснении устранить по возможности все, что относится к субъекту, средствами, приемам и операциям его деятельности, неклассическая (первая половина XX века) отвергает объективизм классической науки, отбрасывает представление реальности как чего-то не зависящего от средств ее познания, субъективного фактора, экспликация связей между знаниями объекта и характером средств и операция деятельности субъекта рассматривается в качестве условия объективно-истинного описания и объяснения мира, существенный признак постнеклассическои науки (вторая половина XX века) -постоянная включенность субъективной деятельности в «тело знания» . Сходные идеи содержатся во многих отечественных исследованиях по философии науки .
Постнеклассическое мышление во многом обусловлено достижениями естественно-научного знания в XX веке. Основными методологическими императивами постнеклассическои науки являются в этом отношении нелинейность, необратимость, неравновесность, хаосомность, неустойчивость, флуктуация процессов функционирования реальности.
Известные работы физика и философа Ильи Пригожина и Изабеллы Стенгерс, исследующие значение диссипативных структур, неравновесности, случайности и необратимых процессов в динамике реальности, получили огромный философский резонанс и были использованы во множестве работ других ученых. «По своему характеру наша Вселенная плюралистична, комплексна. ... Ныне мы повсюду видим, сколь важную роль играют необратимые процессы, флуктуации. Модели, рассмотрением которых занималась классическая физика, соответствуют, как мы понимаем сейчас, лишь предельным состояниям ».
Заметим, что эти выводы авторы распространяют на основы организации реальности вообще и кладут в основание критики классической рациональности. «Предпринятый классической наукой поиск истины сам по себе может служить великолепным примером той раздвоенности, которая отчетливо прослеживается на протяжении всей истории западноевропейской мысли. Традиционно лишь неизменный мир идей считался, если воспользоваться выражением Платона, «освещенным солнцем умопостигаемого». В том же смысле научную рациональность было принято усматривать лишь в вечных и неизменных законах. ... Ныне подобные взгляды считаются ошибочными. Мы обнаружили, что в природе существенную роль играет далеко не иллюзорная, а вполне реальная необратимость, лежащая в основе большинства процессов самоорганизации. Необратимость и случайность отныне рассматриваются не как исключение, а как общее правило..4» В наши дни основной акцент научных исследований переместился с субстанции на отношение, связь, время .
Существенным изменениям подверглась классическая теория систем. Как отмечает Т.Г. Лешкевич, одним из сильнейших методологических тезисов постнеклассической науки является «утверждение о возможности перескока с одной траектории на другую и утрате системной памяти... Система забывает свои прошлые состояния, действует спонтанно и непредсказуемо...»6. Одним из направлений развития данных тенденций было фактическое устранение структурно-функциональной детерминации систем. Так, Норберт Винер представлял систему в виде так называемого «черного ящика», у которого изначально не были известны ни структура, ни функция. Структура могла оставаться неопределенной и после завершения реализации системного подхода к исследуемым объектам реальности . А.В. Гринь в своей недавней монографии, посвященной современному пониманию теории систем, отмечает, что хотя само понятие прочно вошло в обиход, идея системности оказывается выстроенной на довольно непрочном основании. Существование этой проблемы просматривается почти в каждой публикации, где заявляется системная тематика, что отражается в попытках обсудить или дополнить сложившееся понимание системы. В совокупности этих определений проникновение в сущность категории «система» чаще всего осуществляется только со стороны допущений о базовом характере структурности. Но всевозможные и многочисленные вариации на эту тему, похоже, в значительной степени, исчерпали себя. В то же время, как замечает отечественный философ B.C. Егоров, «пересмотр понятия системы мировоззренчески то же самое, что «новое понимание материи»9. В соответствии с этим тезисом, ученый в своей известной монографии выносит приговор «мировоззренческой позиции материалистического и идеалистического монизма», а также системному подходу. «Представление о системности как универсальном мировоззренческом подходе, характеризующем как материальные, так и нематериальные природные сущности, - глубоко ошибочно, ибо ведет к рассмотрению нематериальных сущностей по аналогии с материальными, а значит, закрывает путь к выяснению их специфики». Используя достижения современной теории информации и синергетики И. Пригожина, ученый развивает «синергийно-информационный подход к открытому миру». «Именно потому, что в сущностном освоении мира наряду с материальным имеют место и идеальное начало, синергия, а выражает и транслирует их различие и континуум-информация, соответствующий этому мирововозренческий подход называется синергийно-информационным. В отличие от системного он исходит из открытости мира как безначальной бесконечности. Углубление представления о сущностных основах мира является беспредельным. Ни субстанциональный (мономатериалистический и моноидеалистический), ни системный подходы этим качеством не обладают.10»
Юридическое познание и понимание в контексте постнеклассической парадигмы
Возможен ли постмодернизм в правопонимании? Если этот вопрос исследован мало в отечественной правовой науке, то в Западной мысли уже сформированы противоположные в этом отношении позиции. Так, Роберт Пост утверждает: «ясно, что постмодернизм затрагивает только определенный сегмент современной жизни... Нет постмодернистской физики, хотя есть постмодернистское видение физики... Нет постмодернистской медицины, хотя есть постмодернистские исследования истории медицины. Нет постмодернистского права, хотя есть постмодернистские комментарии к праву ». Как возможны ирония и фрагментированность в таких четко заданных социальных практиках, как медицина, физика и право? По мнению Поста, хотя постмодернисты могут комментировать эти практики в качестве аутсайдеров от них, постмодернизм не может затрагивать их в той степени, в какой это обычно провозглашается.
Противоположная точка зрения ведет начало от взглядов Стивена Тулмина, основателя эволюционной эпистемологии . Так, по мнению Джека Балкина, постмодернизм как культура и новые технологии, в том числе и социальные, значительно меняет порядок и природу классического конституционного права как института. Он выделяет следующие изменения социальной реальности, изменяющие право: (1) технологические изменения, затрагивающие институты демократии - это прежде всего средства сообщения и массовой коммуникации, извлекающие и распространяющие информацию; (2) технологические изменения, затрагивающие природу публичного восприятия и участия в праве - это появление свободной широкой сферы обсуждения права и правовых решений, позволяющей общественности лоббировать право; (3) фрагментация «публичной сферы» правового дискурса и возникновение «юридической теории» - появление постмодернистских течений совершенно различного толка в правовом мышлении; (4) технологические изменения, затрагивающие частную сферу и надзор за государственными и частными организациями - с одной стороны, свобода получения и распространения информации существенно затрагивает проблемы защиты частной жизни индивида - базовую ценность для либерального строя; с другой - частная сфера нуждается в ограничении для ограничении возможности вредоносного получения и использования информации .
Мы полагаем, что постнеклассическая парадигма мышления, в том числе и постмодернизм, в состоянии существенно воздействовать на сферу правового мышления. Об этом начинают говорить и отечественные теоретики права. «... важно соотнести оценку состояния методологии российской правовой науки с обсуждаемой в философской, науковедческой литературе проблемой кризиса научного сознания, науки как доминирующего способа познания мира... При всех своих особенностях правоведение не может находиться вне процессов, протекающих в науке вообще, науке как одной из сфер деятельности... Более того, практически все процессы, характеризующие складывающийся сегодня тип цивилизации: «новое планетарное мироощущение, многополюсная культура, формирование новых способов коммуникаций и ценностей, поиски альтернативных способов жизни и мировоззрения», в первую очередь касаются именно правоведения, поскольку необходимо предполагают формирование соответствующего правосознания и юридического пространства ». Дело в том, что постмодернистское мышление само выступает в качестве дискурса, преобразуя практики в соответствии со своими представлениями. Под влиянием постмодернизма в западной юриспруденции формируется множество направлений, которые некоторыми авторами интегрируются в постмодернистскую теорию права. С одной стороны, постмодернизм с точки зрения модернизма выступает еще одним тотализирующим дискурсом , но постмодернизм также и культурное окружение, в котором мы существуем. В этой связи, право формируется под влиянием сразу двух источников постмодернизма -постмодернистского мышления о праве и постмодернистской социальной реальности.
Исследуем поля влияния постнеклассического мышления на проблему правопонимания. Правопонимание в современной теории права мыслится двояко - с одной стороны, это некий комплекс артикулированных частных теорий о смысле, природе, сущности, функциях и т.п. права; с другой - это род гуманитарной деятельности познавательного характера. Проще говоря, это одновременно и знание, и познание. Такой подход предложен, в частности, Н.Д. Железновой. «В первом аспекте понятие правопонимания тождественно термину «общая доктрина права», которая может быть научно интерпретирована при формировании отраслевых и частных правовых доктрин... Это система знаний о наиболее общих закономерностях становления и формирования права, признанных логически и объективно истинными, и в качестве таковых включенных в состав науки правоведения, бытующей в данном, определенном конкретно-историческом обществе.... Во втором аспекте правопонимание ... отражено в широкой структуре средств научного познания права, к которым можно отнести научные труды, персоналии ученых, научные учреждения, специфические практики познания права, неявные сферы правового знания ». Н.Д. Железнова подчеркивает также дискурсивный характер этого аспекта правопонимания9 .
В этой связи основными полями, по которым происходит воздействие на правопонимание, являются: 1) правопонимание как знание (комплекс представлений о сущности права); 2) правопонимание как форма дискурса (познавательная деятельность).
Правопонимание как комплекс представлений и методологически, и предметно испытывает воздействие постнеклассической парадигмы. Это означает, что в сферу проблематики смысла и сущности права вовлекаются новые методологические (правовой текст, дискурс, нарратив, номадология, деконструкция) и предметные (правовой знак, понимание, случайность, нестабильность, традиция, диалог, перформанс) постнеклассические посылки.
Изменяется сама постановка проблемы правопонимания, которая в классической парадигме основана на хорошо известных посылках классического же видения мира. Цель познания некоего предмета (феномена) видится в создании на основе эмпирически данных проявлений этого феномена его целостной теоретической модели,центром которой выступает стабильная сущность феномена.
Отход от сущности права и его децентрация. Согласно постнеклассическому представлению о вещах, центра структуры, который определял бы постоянные и неизменные свойства вещи, ее основания, сущности не существует. Во-первых, это связано с тем, что такая структура всегда задается сознанием познающего субъекта, который представляет в качестве таковой отношения, актуальные для него в данный момент и в данной локальной пространственно и исторически культуре. Так, теория естественного права и общественного договора явились следствием политической борьбы буржуазии за установлении необходимого ей социального порядка. Классовые представления о сущности права были обусловлены в свою очередь борьбой пролетариата за обладание государственной властью. И так далее. Во-вторых, сознание познающего субъекта в свою очередь оказывается задано дискурсом. Мысль оказывается в замкнутом кругу. Сами по себе вещи по сути оказываются непознаваемыми. Нет смысла ставить вопрос об их сущности, можно ставить лишь вопрос о способе манипулирования, о способе задания этих сущностей дискурсом. Следовательно, понимание права должно сосредоточить внимание не на познании его сущности как базового отношения, стабильного для всех правовых систем, а на познании тех сторон права, которые представлялись внешними. Так, не существует «мета-нормы», долгое время представлявшейся основанием права, из которого логически можно было вывести все его проявления, европейскому сознанию. Воля класса, или нации или субъекта -суверена, определяющего право, тоже оказывается фикцией, так сама она задана правовым и политическим дискурсом. За каждой «сущностью» оказываются все новые, и нельзя понять, где внешнее, а где внутреннее. Сущность права нельзя выявить и в развитии феномена права, ибо линейного детерминизма более не существует. Где подлинная линия развития права, а где ложная? Роль случайностей и стохастичных динамических процессов в развитии приводит к тому, что нельзя понять, что именно случайно, а что необходимо в развитии права. Является ли равное для всех право нормой, необходимостью, или это всего лишь случай в истории, заданный политическим дискурсом буржуазии? Но может быть, напротив, случайными являются социально-волевые детерминанты права, и оно имеет метафизическую трансцендентальную природу? На этот вопрос современное мышление ответить уже не может и вследствие этого не вправе ставить вопрос о сущности права вообще.
Предпосылки, содержание и форма постмодернистских течений в западной традиции правопонимания
Западная традиция права. Как отмечается рядом исследователей, западная традиция права и правопонимания предстает своего рода рационально-метафизической, сочетающей формально-юридическую и метафизико-рефлексивную составляющие 5. По мнению А.В. Полякова, основной недостаток всех «классических» вариантов западного правопонимания заключается в свойственно западному мышлению схематичности - рационалистическому наследию эпохи модерна146. Профессор Кристофер Осакве определяет западную правовую традицию как «построенную на 4 фундаментах: 1) Сильное влияние римского частного права; 2) Сильное влияние канонического права; 3) Высокий уровень правовой культуры, основанный на легитимных и пуританских принципах; 4) Поддержание общего понятия правового государства, сформированного под влиянием философии естественного права»147. Как известно, сильнейшие догматически и схоластические начала пронизывают сущность римского права, практически не имеющего своей философии, помимо реализации той истины, которая предполагается уже познанной и закрепленной в системе позитивного права. Юридический способ познания, как отмечает Г. Берман сформировался в средние века как схоластика глоссаторов и постглоссаторов . В конечном итоге это порождает становление традиционной юридической догматики и формально-юридического взгляда на мир, который в дальнейшем оформляется в позитивистской юриспруденции. Концепция естественного права, явившаяся философским стержнем западного правопонимания, в свою очередь полностью соответствует классическому западному рационализму и метафизическому методу. Как отмечает Н.Н. Тарасов, развитие Западного правопонимания определяется «двумя слабо взаимодействующими линиями развития - философско-мировоззренческой» (в виде естественно-правовой идеологии) и «догматическо-юридической14 ». Обе они отвечают двум типам классической западной рациональности метафизического типа. Каждая предполагает в своей основе некий порядок вещей стабильного и неизменного содержания. Впрочем, нет ничего удивительного в слабости взаимодействия этих начал. Если в теории предполагается последовательное вытекание одного из другого, то в действительности они оказываются совершенно отделенными друг от друга в силу своей предельной логоцентричности, каждый в своем собственном логосе. Русский ученый Н.Н. Алексеев характеризует влияние идей естественного права на позитивное право так: «Из этих положений не только нельзя логическим путем вывести систему положительного права, но и при «конкуренции» их с различными фактическими содержаниями весьма трудно получить все разнообразие положительно правовых установлений. Нужно удивляться, что ощущение этой пустоты основных начал в течение столь долгого господства естественно-правовых учений не проникло в умы настолько, чтобы возникло сомнение в справедливости самой естественно-правовой гипотезы ».
Кризис этих способов понимания правовой реальности обнаруживается уже после кантианских рефлексий относительно права, с возникновением исторической школы юриспруденции, которая указывает на иррациональные основания и исторически нелинейный и локальный характер развития права и правовой мысли. В 20 веке появляются «неклассические» учения о праве -неокантианство, неоюснатурализм, правовой нормативизм (морализм и патернализм), а также известные направления американской правовой мысли -правовой реализм и прагматизм. Все более очевидными становятся локальность, историчность правовых ценностей, а также огромное влияние на сущность права как заложенной в правоприменительном решении законодательной воли, предпочтений и ориентации такого правоприменителя, с одной стороны, и предпочтений большинства - с другой. Вовлечение в традиционную западную культуру представителей иных культур с их иными ценностями и формами правовой жизни придает этому процессу особую остроту. Классическая юриспруденция не в силах справиться с этими вызовами, не потеряв или не изменив существенно своих оснований. Г. Берман фиксирует системный кризис западной юриспруденции151. Правовой реализм настаивает на коренном различии юридической доктрины и реальной практики, приводящей к пониманию юридического мышления как большого обмана152. К. Цвайгерт и X. Котц говорят о современной правовой науке как о «больной» прежде всего потому, что цепляться за живучий и самоуверенный догматизм - значит обманывать себя153. Они видят будущее правовой науки в сравнительной юриспруденции, которая дала бы западной замкнувшейся в себе традиции понять право в целом. В то же время даже после правового реализма положение вещей остается проблемным: «Считать, что новые, более реалистичные методы, основанные на данных экспериментальной социологии и потому учитывающие многократно усложнившуюся действительность, реально отражают современное правовое мышление, означало бы принимать желаемое за действительное».
На этом фоне в западную юриспруденцию проникают идеи постструктурализма и постмодернизма. Каково содержание и основные характеристики сформировавшегося под их влиянием типа правопонимания?
Прежде всего следует говорить о том, что такой комплекс представлений уже сложился за последние 20 лет в западной науке и приобрел хотя и многообразные, но вполне зримые формы. Укажем основные идеи и направления данного типа мышления.
Правовой реализм. Одним из оснований постмодернистского типа мышления в праве является правовой реализм. Он складывается в 1920 - 1930 гг. в американской юриспруденции как реакция на широкое применение в этой доктрине так называемого судейского усмотрения155. Это движение было инспирировано работами Джона Чипмена Грея и Оливера Уэнделла Холмса и достигло своего апогея в работах Карла Ллуеллина, Джерома Фрэнка и Феликса Коэна. Реалисты отвергли концептуальный подход позитивистской и естественно-правовой идеологии в пользу эмпирического (экономико-социолого-политического) анализа, направленного на исследование того, как право создается в деятельности практикующих судей, реально разрешающих дела. Для них характерен глубокий скептицизм в отношении понимания судейского усмотрения как исключения из правила.
Российская традиция правопонимания и обещания постмодернизма
Как мы видели выше, постнеклассическая парадигма в сфере правопонимания в последние десятилетия явилась носителем реконструкционного импульса для западного правопонимания. Это обусловлено как современными изменениями реальности (этическими, геополитическими, технологическими), центром которых является Запад, так и состоянием самой западной традиции понимания права, исходные основания которой оказались безнадежно укорененными в реалиях прошлого. Как в этом отношении обстоит дело с российской традицией правопонимания и каковы для нее перспективы постмодернистских обещаний?
Традиция понимания права. Надо сказать, что в современной юридической и «философско-правовой» литературе популярна тематика отечественных традиций в сфере философии права и правопонимания . «...И в теории права следует не пребывать в эйфории восторгов перед «процветающим Западом», а, находясь с ним в творческом диалоге, опираться прежде всего на собственные философско-правовые традиции, которые в лучших своих образцах ориентированы на целостное, органичное восприятие правовой действительности ». Но каждая работа такого рода вынуждена задавать исследованию специфические рамки и исходный смысловой тезис. Для нас таким тезисом представляется определение в этой традиции таких черт и особенностей, которые задали бы место российского правопонимания по отношению к традиции западной. Особый акцент здесь необходимо придать таким отношениям, которые обуславливают или отвергают вхождение в нее влиятельных на Западе компонент постнеклассической парадигмы. «Понять представителя иной культуры невозможно, не зная, не определяя «правил игры», выработанных и постоянно пополняемых необходимых имен и значений. Любой процесс взаимодействия индивидов решается в определенной такими знаками (именами, значениями) системе ожиданий порожденными предыдущей практикой, предыдущим опытом, приобретенным в этой практике. Понятие Другого уже является знаком Другого... »
Здесь особую значимость приобретает для нас понятие Традиции. К сожалению, оно практически не вошло в оборот правовой науки, несмотря на исключительную важность и актуальность в наши дни. Задавая вопрос о необходимости принятия и включения в быт государства и права идей, пришедших из другого общества, идей дискурсивных, а потому обладающих свойством кардинально перестраивать обыденные и политические духовные и деятельностные практики, сообщество должно прежде всего обратиться к представлению о традиции. «В переломные моменты истории традиции и традиционные ценности обретают особый смысл, прежде всего становясь нравственной опорой в поисках путей дальнейшего развития общества, государства и человека. Смысл традиций в их нормативно-регулятивной функции проявляется в социальной жизни в том, что они позволяют сохранить не только основу, содержательную наполненность тех конкретных исторических форм жизнедеятельности, которые их породили, но и специфические формы собственного существования ». Особенно это актуально для отечественного правопонимания. Формализация, «озападнивание» нашего правопонимания, проникновение в него той метафизики, которая активно критикуется как мы видели на самом Западе, вызывает у отечественных теоретиков тревогу.
Вместе с тем возникает вопрос: что мы понимаем под российской традицией и утрачена ли она? Фигура Возвращения в традицию актуальна и для отечественного правопонимания, и здесь складывается ситуация, аналогичная общему культурному контексту понимания традиции - большинство исследователей оценивают крайне низко советский период развития правопонимания (за исключением разработки формально-юридических аспектов), рассматривая его как пробел в традиции, и апеллируя к возвращению либо в национальную традицию русской философии права, которая заканчивается 1917 годом, либо в «универсальную» европейскую традицию с ее «универсальными» правовыми ценностями.
Здесь мы будем рассматривать традицию прежде всего как целостный опыт ответов на вопросы, часть которых является общими для всех культур, а часть -уникальными, и опыт осмысления этих ответов в движении традиции сквозь время. Мы рассмотрим ответы российской традиции на вопросы, стоящие сейчас перед Западом и породившие рассмотренную выше ситуацию в западном правопонимании.
Рационализм и подмена понятий. Рационализм в традиции отечественной правовой мысли, хотя и апеллировал в ряде случаев к классическим западным образцам, тем не менее приобретал совершенно иные формы. Во многих чертах рационализм российской традиции напоминает рационализм современной постнеклассической ветви, с его принципами множественности форм познания, включения духовных и интуитивных начал. Прежде всего это выражается в особенном рассмотрении феномена, известного под именем «естественного» или априорного права и задающего основания мышления права и юридического мышления на Западе. Для западного правосознания именно эти абстрактные, оторванные от действующего права начала и представляют собой его неизменную метафизическую сущность, Логос права. Однако, как мы видели, неразличение классическим европейским рационализмом означаемого и означающего, тождественность бытия и мышления приводят к пониманию этого Логоса как непосредственной сути данного, позитивного права. Поэтому и само действующее право мыслится как Логос. Под правом западная традиция понимает не реальный феномен, имеющий место в реальной жизни сложно организованного общества, в осуществлении, а некое идеальное понятие, обладающее априорными ценностными признаками, в качестве которых выступают свобода индивидов, их формальное равенство и справедливость. Это понятие придумано людьми, распространено на все системы действующего права как нечто общее, и им подменено действующее право. Именно это обстоятельство и обуславливает наличный кризис классического западного правопонимания. B.C. Соловьев по этому поводу замечал: «Естественное право есть лишь рациональная сущность права, право же положительное есть историческое явление права. Это - право реализованное в зависимости от состояния нравственного сознания в данном обществе и от других исторических условий .. Естественное право есть та общая алгебраическая формула, под которую история подставляет различные действительные величины положительного права... она в своей отдельности есть лишь отвлечение ума... Таким образом под естественным или рациональным правом мы понимаем только общий разум или смысл (рацио, логос) всякого права как такового ».