Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. Догматический метод разработки позитивного права как следствие рецепции римского права в западной Европе 18
1.1. Понятие юридической догматики и ее основные черты 18
1.1.1. Уникальность западной правовой традиции 18
1.1.2. Фундаментальные особенности римского права 20
1.1.3. Особенности средневекового мировосприятия и их связь с теоретической рецепцией римского права 22
1.1.4. Сущность юридической догматики и ее основные черты 24
1.2. Обзор истории развития догматического метода разработки положительного права от глоссаторов до пандектистов 25
1.2.1. Начало изучения римского права в Европе 25
1.2.2. Глоссаторы 26
1.2.3. Раймунд Луллий (1234-1315 гг.) 30
1.2.4. Постглоссаторы 31
1.2.5. Юриспруденция под влиянием гуманизма и голландская элегантная юриспруденция 32
1.2.6. Немецкая школа естественного права 36
1.2.7. Римское право как органическая часть немецкого правосознания в эпоху исторической школы права 38
1.2.8. Историческая школа права и пандектистика 43
ГЛАВА II. Догматический метод георга фридриха пухты. связь догматического метода пухты с методологическими идеями предшествующих поколений юристов 48
2.1. Догматический метод Георга Фридриха Пухты в первый период его научной деятельности. 1822-1837 годы 48
2.1.1. Интерес к практике — исходный пункт догматических построений Пухты 48
2.1.2. Право юристов как источник права и как догматический метод 50
2.1.3. Система права: история развития идеи в ранних работах Георга Фридриха Пухты. Продуктивная система права 52
2.1.4. Сочинения Савиньи как образец для Пухты в методологическом отношении в ранний период его научной деятельности 58
2.1.5. Учение Георга Фридриха Пухты о духе народа 61
2.2. Развитие идей Пухты о методе в поздний период научной деятельности. 1838-1846 годы 68
2.2.1. Связь общих воззрений Пухты на право с его методологией. Постановка проблемы 68
2.2.2. Рецептивный характер толкования источников права и продуктивный характер системы права 69
2.2.3. От права юристов к праву науки 72
2.2.4. Место теории системы права в наследии Пухты. Изменение идей о системе права в поздних сочинениях Пухты 75 '
2.2.5. Образование права. Дух и буква 78
2.2.6. Структура «Пандектов» 84
2.2.7. Диалектика системы: свобода и история с одной стороны, логика и разум — с другой 94
ГЛАВА III. Судьба догматического метода разработки положительного права после георга фридриха пухты 97
3.1. Реализация методологических идей Пухты в сочинениях позднейших пандектистов и при разработке Германского гражданского уложения 97
3.1.1. Применение догматической методологии Пухты в сочинениях отдельных пандектистов 97
3.1.2. Отражение методологии Пухты в законодательной технике Германского гражданского уложения 103
3.2. Об основных причинах отсутствия научного развития догматического метода после пандектистики.. 109
3.2.1. Методология Пухты в изображении Рудольфа фон Иеринга 109
3.2.2. Юридическая догматика в конце XIX века и в XX веке 114
Заключение 123
Список литературы 131
- Понятие юридической догматики и ее основные черты
- Обзор истории развития догматического метода разработки положительного права от глоссаторов до пандектистов
- Догматический метод Георга Фридриха Пухты в первый период его научной деятельности. 1822-1837 годы
- Реализация методологических идей Пухты в сочинениях позднейших пандектистов и при разработке Германского гражданского уложения
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Георг Фридрих Пухта — второй по значению после Карла Фридриха фон Савиньи представитель исторической школы права.
Значение этой школы недооценено в российской юридической литературе. Даже программное произведение Карла Фридриха фон Савиньи «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению» (1814 год) до сих пор не переведено на русский язык. Основные исследования относятся к девятнадцатому веку. Речь идет, прежде всего, о магистерской диссертации П.И. Новгородцева , работах С.А. Муромцева и Е.Н. Трубецкого3. Российскими (и советскими) учеными анализировалось оригинальное учение исторической школы о происхождении права. Догматическому учению этой школы не уделено такого внимания. Между тем Г.-Ф. Пухта и другие представители исторической школы права внесли существенный вклад в разработку именно догматического метода в Германии XIX века. Г.-Ф. Пухта известен в первую очередь своими трудами в области догматики права.
По мнению М.А. Капустиной, «в настоящее время юридическая техника рассматривается в широком и узком смыслах. В широком понимании она практически отождествляется с догмой права в целом, т.е. исследуется как структурная часть общей теории права наряду с философией и социологией права. В узком понимании юридическая техника— это совокупность средств, методов, приемов одной из сфер юридической деятельности: законотворческой, правоприменительной, интерпретационной,
1 Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. М., 1896.
2 Муромцев С.А. Еще по вопросу о догме // Юридический вестник. 1884. Кн. 8.
Муромцев С.А. Что такое догма права // Юридический вестник. 1884. Кн. 4.
3 Трубецкой Е.Н. Лекции по истории философии права // Труды по философии права.
СПб., 2001.
контрактной и т.д.» . В настоящей диссертации понятия юридической техники и юридической догматики (догматического метода обработки положительного права) отождествляются, то есть юридическая техника понимается в широком смысле.
В последнее время интерес к теории юридической техники значительно возрос: на эту тему издаются статьи, проводятся научные конференции. По мнению проф. Д.И. Луковской, «особого внимания заслуживают сравнительные, в том числе сравнительно-исторические исследования в этой области в контексте становления и эволюции различных правовых систем»5. В этой связи актуальны работы о пандектистике. Еще С.Н. Братусь, цитируя О.С. Иоффе, писал о том, что пандектная система пригодна и для права социалистического общества, так как она является достижением юридической техники вообще6.
В связи с разработкой проблем правовой догматики, или юридической техники в широком смысле слова, важно также активизировать теоретический анализ системы права, поскольку именно понимание права как целостной системы является основой юридического метода. С догматической точки зрения, по образному выражению Отто фон Гирке, внутренняя форма права, то есть система, отражает сам способ мышления и поэтому она есть сама «душа права» . Разработке именно системной стороны права с учетом своеобразия сущности права и его истории уделено очень много внимания в работах исторической школы права, и особенно Карла Фридриха фон Савиньи и Георга Фридриха Пухты.
Изучение наследия исторической школы права вообще и Пухты в частности может также иметь значение для создания интегративной юриспруденции, о необходимости которой писал Г.-Дж. Берман в своей
4 Волкова СВ., Малышева Н.И. Межвузовская конференция о проблемах юридической
техники // Правоведение. 2006. № 2.
5 Указ. соч. С. 182.
6 Братусь С.Н. Содержание и форма права // Ученые записки ВНИИСЗ. 1968. Выпуск 14.
7 Gierke v. О. Das Burgerliche Gesetzbuch und der Deutsche Reichstag. Berlin, 1896.
7 книге «Вера и закон: примирение права и религии». По мнению Г.-Дж. Бермана, почти повсеместное пренебрежение исторической юриспруденцией нанесло большой урон английской и американской философии права. Изучение синтезаторских методов представителей исторической школы права на примере разработки ими догматики может способствовать созданию такой интегративной юриспруденции. Интерес к созданию интегративной юриспруденции есть и в нашей стране — в 2008 году одна из секций III чтений памяти B.C. Нерсесянца была посвящена проблемам интегративной юриспруденции.
Степень разработанности темы исследования. Немецкая пандектистика в своей основе является развитием идей римских юристов и продолжением попыток приспособить римское право к условиям Западной Европы. В России в исследовании рецепции римского права была проделана огромная работа. Классическими являются сочинения дореволюционных юристов, прежде всего, С.А. Муромцева , В.В. Сокольского . Большую научную ценность и всемирную известность имеет также работа П.Г. Виноградова «Римское право в средневековой Европе»10. В новейшей литературе следует выделить публикации В.А. Томсинова11, а также несколько переводов трудов западных ученых, среди которых «История европейского права» Э. Аннерса, а также «Западная традиция права: эпоха формирования» и «Вера и закон: примирение права и религии» Г.-Дж. Бермана. Исследования Г.-Дж. Бермана интересны как с позиции философии права, и с точки зрения понимания процессов рецепции римского
8 Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886.
9 Сокольский В.В. Очерк истории науки и литературы римского права в ранний период
средних веков по новейшим исследованиям // Журнал министерства народного
просвещения. 1891. №2.
Виноградов П.Г. Римское право в средневековой Европе. М., 1910. 11 Томсинов В.А. О сущности явления, называемого рецепцией римского права // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1998. № 4.
Томсинов В.А. Рецепция римского права в Западной Европе в средние века: постановка проблемы // Древнее право. 1998. № 3.
Томсинов В.А. Юриспруденция в Древнем Риме (постклассический период) // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1995. № 6.
8 права в Западной Европе. Отдельные вопросы рецепции римского права и истории догматического метода рассматриваются в известной работе французского компаративиста Рене Давида «Основные правовые системы современности». С точки зрения истории кодификации римское право
1 *7
рассматривается в книге Реми Кабрияка «Кодификации» ~
Вопрос о развитии догматического метода в Западной Европе лишь затрагивается в уже упомянутой работе П.Г. Виноградова 1910 года, более подробно этот вопрос рассмотрен в монографии А. Стоянова «Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII века», изданной в Харькове в 1862 году13.
На тему теории догматики права есть ряд дореволюционных публикаций: две из них уже упомянуты и принадлежат С.А. Муромцеву, и одна Н. Звереву14. С точки зрения кодификации права, то есть законодательной техники, до сих пор актуальны труды таких дореволюционных авторов, как СВ. Пахман15 и В. Гельбе16. Но в указанных работах, за исключением двухтомной монографии СВ. Пахмана, проблема рассматривается с точки зрения современной (XIX века) теории права, но не с позиций истории правовых учений. В советском, а потом и в российском, правоведении доминировало понимание системы права как его структуры,
17 1Я
строения . В частности, о таком понимании системы писал С.С. Алексеев . Несколько крупных дискуссий на эту тему (1938-1940 гг., 1956 г., 1982 г.) позволили уточнить структурирование права и состав элементов его системы: отраслей, институтов и норм, а также подотраслей и т.д.,
12 Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007.
13 Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение
юристов от глоссаторов до конца XVIII века. Харьков, 1862.
14 Зверев Н. Положительное направление в разработке общего учения о праве // Журнал
гражданского и уголовного права. 1881. Кн. 1.
ь Пахман СВ. История кодификации гражданского права. В 2-х тт. СПб., 1876.
16 Гельбе В. Торговое право и гражданское уложение. К вопросу о предмете и системе
гражданского уложения // Журнал гражданского и уголовного права. 1884. Кн. 7.
См. напр. Материалы «круглого стола»// Государство и право. 1999. № 3. 18 Алексеев С.С. Общетеоретические принципы исследования структуры права// Советское государство и право. 1971. № 3.
9 разработать критерии отраслей права, соотнести структуру права и законодательства.
Темой диссертационного исследования является догматический аспект в правовом учении знаменитого немецкого правоведа Георга Фридриха Пухты (1798-1846), которого относят к числу представителей исторической школы права, и связь догматического аспекта его учения с предшествующим и последующим развитием юридической догматики на Западе.
Цель диссертационного исследования— выявить специфику, особенности воззрений Георга Фридриха Пухты на юридическую догматику и установить их связь с предшествующим и последующим развитием догматического метода в истории права. Для достижения указанной цели автор решает в диссертации три задачи:
Исследование истории развития догматического метода со времени его появления и до времени творчества Г.-Ф. Пухты, выделение на каждом этапе этого развития его существенных черт.
Анализ методологии Пухты с опорой непосредственно на сочинения Пухты и сравнение этой методологии с методологией его предшественников, выделение в трудах Пухты как того, что стало результатом преемственности в развитии науки, так и качественно нового.
Ответ на вопрос о том, какие существенные научные результаты в совершенствовании догматического метода Георга Фридриха Пухты были достигнуты в последующий период истории юридической догматики и о значении идей Пухты для современности.
Указанные задачи определяют структуру диссертации, которая имеет три главы.
Объектом настоящего диссертационного исследования является все изданное научное наследие Пухты, а также существенные этапы развития догматического метода на Западе с XII века по настоящее время. Несмотря на свой относительно небольшой объем, сочинения Пухты имеют
10 разносторонний характер. Предметом самостоятельного исследования могут стать, например, воззрения Пухты на возникновение права, влияние на его общефилософские взгляды Шеллинга и Гегеля и многое другое. Автор сосредоточил свое внимание только на одной стороне наследия Пухты: предметом настоящего исследования является, во-первых, догматический компонент научного наследия Пухты. Все остальные вопросы затрагиваются только в той мере, в какой они относятся к этому предмету исследования. Во-вторых, предметом настоящего исследования являются те положения, методы юридической догматики, которые были выработаны на Западе на протяжении истории, и которые каким-либо образом оказали влияние на догматический метод Пухты.
Источниковая база. Догматический метод Пухты в контексте истории развития догматического метода не получил цельного, системного освещения. Системный анализ догматической методологии немецкого ученого возможен, прежде всего, на основе изучения работ самого Георга Фридриха Пухты. Наиболее важными в этом отношении трудами автор диссертации считает следующие: «Энциклопедия как введение к лекциям об Институциях»19, «Курс Институций» в двух томах20, «Обычное право» в двух частях , «Пандекты» , «Система общего гражданского права в лекциях о Пандектах»23.
Большую роль в понимании догматических методов Пухты играют его небольшие статьи (например, «О негаторных исках»24) и рецензии (например, рецензия на сочинение Савиньи «О праве владения» ).
19 Puchta G.F. Encyclopadie als Einleitung zur Institutionen-Vorlesungen. Leipzig und Berlin,
1825.
20 Puchta G.F. Cursus der Institutionen. Bd. I. Leipzig, 1841. Bd. II. Leipzig, 1842.
21 Puchta G.F. Gewohnheitsrecht. Teil I. Erlangen, 1828. Teil II. Erlangen, 1837.
22 Puchta G.F. Pandekten. Leipzig, 1844.
23 Puchta G.F. System des gemeinen Civilrechts zum Gebrauch bei Pandektenvorlesungen.
Munchen, 1832.
24 Puchta G.F. Uber die Negatorienklage// Rheinisches Museum fur Jurisprudenz, Philologie,
Geschichte und Griechische Philosophie. 1928.
25 Puchta G.F. Rezension Savigny. Das Recht des Besitzes. II Erlanger Jahrbiicher. 1828.
Для исследования вопроса о месте методологии Пухты в истории догматики было привлечено большое число источников: без упоминания имени Пухты не обходится ни одна работа об истории гражданского права или о юридической методологии. Среди фундаментальных и наиболее известных работ, в которых затрагивается догматический метод Пухты в историческом контексте, следует назвать сочинения Франца Виакера «История частного права Нового времени» , Карла Ларенца «Учение о методе в правоведении»27 и Вальтера Вильгельма «К учению о юридическом методе в XIX веке. Происхождение метода Пауля Лабанда из науки частного
права» .
Среди работ, использующих конкретно-исторический метод в изучении наследия Пухты, необходимо назвать диссертацию Франка Ганнеса «Пухта
29 і—г
как канонист» , но она посвящена единственному сочинению Пухты о каноническом праве, а не его цивилистическим работам.
Также интересное исследование о философских взглядах Пухты предпринял Туиско Циллер в работе, которая носит название «О философско-правовых взглядах, лежащих в основе изложения Пухтой римского права»30. Но предметом настоящего диссертационного исследования не является философское мировоззрение Пухты, о нем будет идти речь только в связи с его влиянием на догматические взгляды Пухты.
Конкретно-исторический метод использует и Иоахим Бонерт в исследовании учения Пухты о праве («Об учении о праве Георга Фридриха
т 1
Пухты» ), что также не совсем соответствует предмету настоящего диссертационного исследования.
26 Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Gottingen, 1967.
27 Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Munchen, 1960.
28 Wilhelm W. Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert. Die Herkunft der Methode
Paul Labands aus der Privatrechtswissenschaft. Frankfurt am Main, 1955.
29 Hannes F. Puchta als Kirchenrechtler. Bonn, 1995.
30 Ziller T. Uber die von Puchta der Darstellung des romischen Rechts zu Grunde gelegten
rechtsphilosophischen Ansichten. Leipzig, 1853.
31 Bohnert I. Uber die Rechtslehre Georg Friedrich Puchtas (1798-1846). Karlsruhe, 1975.
Не очень подробное, но очень важное конкретно-историческое исследование юридической методологии Пухты было сделано Петером Ландау, оно называется «Пухта и Аристотель. Размышления о философских основах исторической школы и методе Пухты как догматика гражданского права»32.
На сегодняшний день самым фундаментальным конкретно-историческим исследованием догматики Пухты является книга Ганса Петера Гаферкампа «Георг Фридрих Пухта и "юриспруденция понятий"»33. Гаферкамп поставил перед собой задачу сравнить штампы, сложившиеся в литературе о Пухте, с его истинным научным обликом, восстановленным непосредственно по сочинениям самого Пухты.
Для выявления связи воззрений Пухты на догматку с предшествующим периодом развития юридической техники на Западе автор использовал работу А. Стоянова «Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII века»34 и Г.-Дж. Бермана «Западная традиция права: эпоха формирования»35. Большую помощь в исследовании истории развития догматического метода от глоссаторов до пандектистов оказали труды немецких ученых. Прежде всего, следует сказать об известном сочинении Пауля Кошакера «Европа и римское право» , а также об уже упомянутой работе Франца Виакера «История частного права Нового времени».
32 Landau P. Puchta und Aristoteles. Uberlegungen zu den philosophischen Grundlagen der
historischen Schule und zur Methode Puchtas als Zivilrechtsdogmatiker. II Zeitschrift
Rechtsgeschichte, 1992.
33 Haferkamp H.P. Georg Friedrich Puchta und die "Begriffsjurisprudenz". Frankfurt am Main,
2004.
34 Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение
юристов от глоссаторов до конца XVIII века. Харьков, 1862.
35 Берман Г.-Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994.
36 Koschaker P. Europa und romische Recht. Miinchen, Berlin, 1958.
В Сборнике Хаттенхауэра и Бушмана «Источники по истории частного права Нового времени с переводом»37, а также в «Сборнике источников и литературы новой европейской истории частного права»38 опубликовано огромное количество ценных материалов по истории развития юридической догматики.
«Философия истории» и «Философия права» Г.-В.-Ф. Гегеля также привлекались для оценки влияния великого философа на его выдающегося ученика - Пухту.
В исследовании эпохи, следующей за пандектистикой, главную роль сыграли также труды Франца Виакера и Макса Рюмелина39. Основой выводов, содержащихся в последней главе, стало изучение науки гражданского права в период после пандектистики (знаковых для этих эпох и для оценки пандектистики трудов Р. фон Иеринга, Б. Виндшайда, ''-Э. Цительмана и других) и во второй половине XX века (например, сочинений М. Гербергера, Р. Огорек и М. Фроммель), а также структуры Германского гражданского уложения и метода законодательной техники, использованного в Уложении, а также споров, связанных с его составлением (речь идет, прежде всего, о знаменитом сочинении Отто фон Гирке).
Методология исследования. Методологическую основу диссертации составляют общенаучные принципы исследования (объективность, всесторонность, системность), а также методы истории правовых учений. Основным методом, используемым при написании диссертации, является конкретно-исторический метод. Для объяснения возникновения отдельных положений догматических воззрений Г.-Ф. Пухты автор также прибегает к историко-генетическому методу. Автор сопоставляет идеи Г.-Ф. Пухты с
37 Hattenhauer Н. Buschmann. Textbuch zur Privatrechtsgeschichte der Neuzeit mit
Ubersetzungen. Miinchen, 1967.
38 Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europaischen
Privatrechtsgeschichte. Miinchen, 1982.
39 Riimelin M. Bernhard Windscheid und sein EinfluJi auf Privatrecht und
Privatrechtwissenschaft. Tubingen, 1907.
14 идеями его предшественников и последователей, то есть использует историко-сравнительный метод. В целях осуществления интерпретации идей Пухты проводится их реконструкция на основе логического и системного анализа первоисточников.
Теоретической основой диссертационного исследования являются труды иностранных и отечественных ученых. Автор проводит анализ концепций Георга Фридриха Пухты, их источников и их влияния на последующее развитие догматического метода, привлекая работы таких современных зарубежных исследователей, как Г.-Дж. Берман, И. Боннерт, Ф. Виакер, В. Вильгельм, Ф. Ганнес, Г.-П. Гаферкамп, П. Кошакер, П. Ландау, Г.-Э. Трое, Т. Циллер, и др., а также российских ученых П.И. Новгородцева, С.С. Алексеева, В.А. Томсинова и др.
Научная новизна диссертации заключается, прежде всего, в том, что она представляет собой первое в отечественной юридической науке логически завершенное, монографическое исследование догматического аспекта правового учения Георга Фридриха Пухты. На основании конкретно-исторического исследования сочинений мыслителя в работе выявлен существенный вклад Пухты в утверждение и дальнейшее развитие догматического метода в европейской юриспруденции. Юридическая догматика Пухты реконструирована с позиций связи истории и современности.
Основные положения, выносимые на защиту. 1. Пухта соединил в своем методе в органическое единство римское право и практические потребности германской судебной системы, являясь в данном случае последователем консилиаторов. Вопреки устойчивому мнению о Пухте как чистом теоретике анализ его работ убедительно показывает, что исходным пунктом догматических идей немецкого юриста был интерес к практике.
Пухта использовал антикварно-исторический подход гуманистов, подчеркивая необходимость понимания конкретных условий возникновения той или иной нормы. Однако стремление к буквальному, конкретно-историческому, пониманию фрагментов Дигест служило в концепции Пухты только отправной точкой для их толкования, которое, в свою очередь, признавалось им всего лишь одним из элементов догматического метода. Таким образом, достижения школы гуманистов были учтены, но не имели решающего значения для догматики Пухты.
Пухта создал метод, в котором системность права органично сочетается с учетом в юридической практике «духа народа» (или «потребностей времени» в поздний период), то есть достиг синтеза исторической школы права с идеями о праве как строгой системе, высказываемыми еще Раймундом Луллием, но наиболее последовательно выраженными представителями немецкой школы естественного права.
4. Новым вкладом в системность права является идея Пухты о том, что
несущие конструкции системы права должны уже на данном этапе
исторического развития осознанно создаваться, а не просто
эксплицироваться из источников. Именно разработке таких принципов
посвящены в значительной степени более поздние сочинения ученого. Если
сторонники немецкого естественного права видели в праве систему, которая
уже существует, то Пухта стал говорить об активной роли науки в самом
создании системы.
5. Как представитель исторической школы права Пухта уделил
значительное внимание «духу народа». Однако это понятие
трансформировалось в поздний период деятельности Пухты в понятие
«потребности времени», которую ощущает данный конкретный ученый.
6. Методология Пухты, с одной стороны, вобрала в себя
предшествующие многочисленные достижения юридической мысли в
области догматики, а с другой стороны, она представляет собой открытую
систему, способную к развитию и приспособлению к разным условиям. В основе методологии Георга Фридриха Пухты лежит, с одной стороны, римское право и строгая логика, а с другой — понимание права как живого организма и требование при разработке конкретных норм опираться на «дух народа» — понятие, рационально не определяемое, но «понимаемое» практикующим юристом. Оно указывает юристу-практику реальные потребности исторической ситуации. Эти «потребности времени» должны происходить из жизни и соответствовать естественному чувству справедливости, и произвол здесь недопустим.
Теоретическая и практическая значимость работы. В настоящее время историческое исследование догматического метода одного из крупнейших мировых ученых в этой области представляет интерес как для практиков, так и для теоретиков, а среди последних для специалистов в самых разных областях юридической науки: теории права, истории права, истории правовых учений, философии права, юридической компаративистики и, наконец, цивилистики. Результаты настоящего исследования могут быть использованы в преподавании истории политических и правовых учений, других дисциплин, различных спецкурсов, а также для дальнейших исследований в данной области.
Апробация работы. Основные положения диссертации и полученные результаты обсуждались на конференции историков права (Москва, февраль 2002 г.), представлены в журнале «История государства и права», в различных сборниках научных статей. Результаты исследования использованы при преподавании автором студентам истории политических и правовых учений и истории государства и права зарубежных стран. Диссертация была одобрена кафедрой теории и истории государства и права Южного федерального университета.
Диссертация была обсуждена на кафедре теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета и рекомендована к защите.
План настоящей диссертации был одобрен немецкими учеными, что подтверждается получением автором диссертации гранта на исследование заявленной темы от Немецкой службы академических обменов в 2004— 2005 годах.
Структура диссертационного исследования состоит из введения, трех глав, шести параграфов, имеющих подпараграфы, заключения и списка источников и литературы.
Понятие юридической догматики и ее основные черты
По мнению автора настоящей диссертации, не только особая судьба римского права в Европе оказала влияние на формирование западного мышления, но и ряд особенностей самого римского права.
Формализм. Римское право в отличие от правовых систем других народов Древнего мира обладало уникальным свойством формальности. Гегель в «Философии истории» писал, что общим принципом Рима является субъективный внутренний мир44. Римский дух, по мнению выдающегося мыслителя, обладает рассудочностью, что и привело к развитию права именно в рамках этой цивилизации. Римская религия была формальна. Сам римский народ можно уподобить фасцам ликторов, т.е. внешней связке ничем между собой не связанных, «самостоятельных» прутьев. Именно в такой культурной среде могли появиться абстрактные юридические понятия и ощущение права как системы. Речь идет пока только об ощущении, т.к. осмысление этой системы произойдет гораздо позже. Римское право было, конечно, казуистичным, но в рассуждениях римских юристов имплицитно содержалась система, которую эксплицировали западноевропейские ученые в Средние века и Новое время.
Римское право, как и римская религия, изначально обладало формальностью. Даже в лапидарном тексте XII таблиц встречается немало технических выражений (nexum, mancipium и т.д.)
Изначальная потребность в профессионалах. Использование правовых форм требует знаний, поэтому в Риме еще на самой ранней стадии его развития право попало в руки «профессионалов». Причем эта черта римского права сохранилась за ним на протяжении всей его истории. Даже после обнародования исковых формул Гнеем Флавием в 304 г. до н.э. римское право не могло обойтись для своего применения без «профессионалов». Первоначально наиболее образованной частью общества были, конечно же, священники, и первыми римскими юристами принято считать жрецов коллегии понтификов. Именно в их ведении находился календарь, значение которого для гражданского процесса было огромно. Л.Л. Кофанов обращает также внимание исследователей на юридические аспекты обрядов коллегии авгуров, религиозная и, следовательно, «юридическая» деятельность которых носила ритуальный характер. «...Римское право достаточно долгое время сохраняло и даже развивало те ритуальные формы судебного процесса, которые были заложены авгуральным правом». По мнению В.М. Хвостова, древнеримская религия была подобна праву. Боги нужны были человеку, чтобы оказывать ему помощь. Весь римский религиозный культ направлен на то, чтобы выяснить, какой бог «компетентен» в той или иной области деятельности и как узнать его волю. Ритуал был очень строг. Малейшая ошибка в совершении ритуала влекла за собой отмену его результатов. То же самое характерно и для права, причем его формы очень сложны. «Они состоят в произнесении торжественных словесных формул, в которых нельзя изменить ни одного слова (verba solemnia), в привлечении законом установленного числа свидетелей (testes), в употреблении разного рода символов»47.
Культ слова. Для римского права характерен также культ слова. Это означает, что при толковании законов и формул учитывался только буквальный смысл слов, а не их смысл. В.М. Хвостов объясняет это «неумением производить тот сложный анализ, который требуется для раскрытия внутреннего содержания воли, выраженной в словах»48. По мнению автора настоящей диссертации, причина состоит в другом, а именно в том магическом действии, которое склонны придавать словам многие древние религии. Право, таким образом, появилось и развивалось как органическая часть культуры римлян, в согласии с их общей картиной мира, на основании чего Савиньи и Иеринг утверждали, что римское право является единственной философией римлян.
Для понимания процессов, которые происходили в Европе того времени, необходимо всегда учитывать особенности мировоззрения средневекового человека, которое значительно отличается во многих отношениях от мировоззрения современного человека. В связи с теоретической рецепцией римского права особое значение имели следующие черты мышления европейца того времени:
1. Отсутствие критического исторического мышления. Средневековый человек не воспринимал римское право как нечто возникшее в совершенно других исторических условиях и потому применимое (если вообще применимое) к современному ему миру лишь со значительными оговорками. И Римская империя, согласно такой особенности мировосприятия, не считалась прошлым Европы. Империя продолжала существовать, пусть даже только в сознании людей Средневековья, но ведь и вся история рецепции римского права— яркий пример того, как идеи могут управлять ходом истории.
2. Варвары, которые пришли несколько столетий назад в Римскую империю, восприняли ее как образец порядка. Такое же отношение они передали и своим потомкам, вследствие чего у них было огромное желание продолжать осуществлять этот самый порядок, pax Romana. Отсюда то глубокое уважение, которое питал средневековый европеец ко всему наследию Рима, в том числе к системе управления и римскому праву.
3. Наконец, наиболее важной для темы настоящей диссертации чертой мышления средневекового человека является его преклонение перед почти любым письменным текстом. Ниже речь пойдет о том, что юристы привнесли схоластические методы, разработанные для толкования Библии, в комментирование текстов римского права. Схоластика, в сущности, опиралась на идею о непогрешимости текста, на наличие очевидных противоречий в том самом тексте, которые она считала кажущимися, и стремление эти противоречия разрешить, не прикасаясь к букве текста. Заблуждается человек, видя в тексте какие-либо несуразности, но не сам текст, содержащий эти несуразности, — это кредо средневекового человека, работающего с любым текстом, будь то Библия или Дигесты. Это вовсе не означает, что средневековый христианин придавал в своей жизни такое же значение кодексу Юстиниана, как и Священному писанию. Библия, бесспорно, была гораздо важнее для него. Однако сам принцип отношения к писаному тексту, в общем и целом, оставался одинаковым.
Обзор истории развития догматического метода разработки положительного права от глоссаторов до пандектистов
История права как науки начинается с обнаружения рукописи Дигест и создания Болонского университета во второй половине XI века. До его создания право изучалось в Провансе, в Ломбардских городах (Падуе, Вероне) и в Равенне . Как сообщает В.А. Томсинов, «сведения о такой школе, действовавшей в X веке в Павии, привел в своей книге "История лангобардского права", изданной в 1850 году, немецкий ученый Адольф СП Меркель» . Другие части Corpus juris civilis (Кодекс, Новеллы и Институции) были известны и ранее, но именно Пандекты открыли эру юридической науки. Для понимания той эпохи необходимо иметь в виду, что римское право, в том числе и Дигесты, являлись для людей того времени действующим правом. Вопрос о «легитимности» юстиниановского свода возникнет только несколько столетий спустя.
Как это ни парадоксально выглядит для современного человека, компиляция Юстиниана являлась для юриста того времени действующим сводом законов. Более того, в Германии Corpus juris civilis был отменен только с введением в действие Германского гражданского уложения, то есть с 1900 года. Почему римское право воспринималось как действующее, несмотря на то что, с точки зрения современного человека, империя, создавшая это право, давно уже окончила свое существование, объяснено в параграфах об особенностях средневекового мышления и об особенностях рецепции римского права в Германии.
По мнению автора настоящей диссертации, главной политической причиной начала изучения римского права в Европе и той большой роли в жизни общества, которую оно стало играть, начиная именно с глоссаторов, стал поиск легитимирующей идеологии двумя противоборствующими силами— Римским папой и императором, а также богословские вопросы, поднятые разделением Церкви на католическую и православную. Общий подъем культуры способствовал также процессам рецепции, однако при рассмотрении данного периода необходимо помнить, что само слово «рецепция», происходящее от латинского «воспринимать», появилось позже и лишь в результате осмысления этого процесса
По общему мнению, история юридической догматики началась с глоссаторов Первой юридической школой стала школа глоссаторов Болонского университета, основал эту школу Ирнерий. Другими известными глоссаторами были т.н. Quattuor doctores, т.е. четыре доктора, к которым причисляли Булгара, Мартина, Гуго и Якоба. Свое название эта школа получила от слова глосса — объяснение, которое давал преподаватель тексту закона и которое студенты записывали на полях и между строк объясняемого закона. Действовали болонцы при разъяснении теста следующим образом:
«Praemitto, scindo, summo casumque figuro I Perlego, do causas, connoto, objicio (Я делаю предварительное замечание, разбиваю текст, кратко излагаю сущность, привожу примеры, читаю критически текст, обосновываю, делаю общие замечания и разъясняю спорные вопросы)»56. Существовали следующие виды глосс: notabilia— краткое содержание глоссируемого отрывка; brocardica— изложение широких правовых норм (максим), основанных на глоссируемой части текста; distinctiones, при которых начинали с самого общего понятия, делили затем его на виды и подвиды, questiones— проверка общего положения путем его применения к конкретным вопросам и проблемам.
Но суть метода этой школы нельзя сводить только к экзегезе, т.е. объяснению смысла отдельных высказываний римских юристов. Глоссы делали и раньше основания Болонского университета (например известны т.н. Туринские глоссы к Институциям), но более ранние глоссы ни содержательно, ни количественно не составляли самостоятельной величины по отношению к глоссируемому тексту. Глоссы Болонской школы с помощью особого способа объяснения содержания и ссылок на параллельные и противоречащие места из кодификации привели произведение Юстиниана к внутреннему единству (возможно, только кажущемуся). Именно в этом методе берет начало юридическая систематика. Право рассматривалось глоссаторами как родовое понятие, а каждое правовое решение — как видовое понятие рода право. Все части его нужно использовать для построения целого и одновременно использовать целое для толкования каждой части . Глоссаторы уже применяли к тексту Дигест схоластический метод, т.е. измененную греческую диалектику. Схоластика имела два исходных пункта: во-первых, авторитетный текст, т.е. такой текст, вера в непогрешимость которого была тверда и который, следовательно, не мог содержать противоречия и лакуны, и, во-вторых, очевидные противоречия и лакуны, которые необходимо было разрешить, закрыть, объяснить противоречие как кажущееся. В этом отношении догматика глоссаторов была похожа на схоластическую теологию, согласовывавшую с помощью рациональных методов противоречия в священных текстах . Общим с теологией был и метод дистинкций, т.е. выделение общего термина и далее его деление на виды и подвиды вплоть до мельчайших деталей. Юрист того времени имел в Дигестах только плохо упорядоченную казуистику. И только владение методами их толкования и упорядочивания давало возможность их непосредственного применения. Примером их техники может служить следующий отрывок из «Суммы Ирнерия»:
«Distinctio: сдают внаем или вещь, или услугу, или вещь и услугу. Если кто-то сдал внаем свою вещь, то может быть, что из-за него или из-за случая, относящего к нему, наниматель не может использовать его вещь и обязывается с помощью actio locati. Но в первом случае, а именно когда вина лежит на нем, он обязан возместить ущерб, к которому относится и упущенная выгода, или уплатить согласованный в договоре штраф, если наниматель уплатил взносы, использовал вещь в соответствии с договором и не использовал вопреки договору (ср. Код. 4, 65, 3 и 15; Диг. 19, 2, 15; 19, 2, 54; 19, 2, 15, 7; 19, 2, 33; 19, 2, 33; 19, 2, 24, 4). Во втором случае, а именно когда причиной выступает случай, наемная плата должна быть pro rata уменьшена или возвращена, например, тогда, когда нанятое здание разрушено или земля опустошена землетрясением (Диг. 19, 2, 9; 19, 2, 15; 19, 2, 19, 9; 19, 2, 15, 6; 19, 2, 30, 1). То же самое, если наймодатель нанятую вещь разрушил по необходимости или он доказал собственную неотлагательную потребность; далее, если наниматель покинул нанятую вещь из обоснованного страха или тот препятствовал ему в использовании вещи, чему наниматель не мог препятствовать по причине большей власти и превосходства (ср. Диг. 19, 2, 30; 19, 2, 33; 19, 2, 34; 19, 2, 35; 19, 2, 27; Код. 4, 65, 43).
Догматический метод Георга Фридриха Пухты в первый период его научной деятельности. 1822-1837 годы
Первоначально Пухта выбрал предметом своего исследования историю римского права, которую изучал к началу своей научной карьеры уже на протяжении длительного времени. Еще школьником он получил от своего отца в подарок «Историю Рима» Нибура. Довольно рано в поле его зрения попали и «Институции» Гуго. Вышедшие в 1823 г. «Цивилистические сочинения» ограничивались античной тематикой. По рекомендации Савиньи, данной Пухте во время пребывания последнего в Берлине, в 1822 г. он перечитывал Гая.
В 1824 г. он решил посвятить свое первое крупное сочинение истории римского права, о чем написал в письме к Савиньи, который как раз за десять лет до этого в своем «Призвании нашего времени к законодательству и правоведению» говорил о необходимости фундаментальной работы в данном направлении .
Но в 1827 г. Пухта отказывается от этой программы. В письме к Гуго от 5 апреля 1827 г. Пухта говорит о своем новом направлении деятельности: «Как бы Вы отнеслись к тому, что я займусь современным правом и практикой?»
Пухта как практик — на первый взгляд, картина непривычная и противоречивая. Уже для современников Ландсберга Пухта стал «типичным представителем односторонней, преувеличенной, чуждой жизни и миру диалектически утонченной "юриспруденции понятий"» . КПухте также относились и упреки в квиетизме, которые адресовались исторической школе права вообще. Однако эти обвинения оказываются в целом ложными, если исследователь даст себе труд обратиться непосредственно к трудам Пухты и их контексту, а не будет довольствоваться устоявшимися мнениями.
Итак, Пухта с 1828 г. стал изучать действовавшее на тот момент в Германии римское право и судебную практику (именно так следует понимать слово «Praxis» в его письме к Гуго, это подтверждает как обычное словоупотребление тех времен, так и непосредственно сами сочинения Пухты).
Исходным пунктом для Пухты в его новом направлении научной деятельности стали, без сомнения, труды Фридриха Карла фон Савиньи и, в особенности, его статья «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению», с которой Пухта познакомился, по крайней мере, еще в 1824 году.
Задачей Пухты с J828 года стала разработка научного метода общего римского права. В своем сочинении «О периодах в истории права» Пухта разделил всю историю права на следующие периоды: простота — сложность — наука — упадок. По его мнению, современная ему Германия находилась в начале третьего периода. Знаком его наступления Пухта считал то, что «становится невозможным простым собиранием и записыванием правоположений овладеть правовой материей» . Соответственно, и право в этом периоде переходит на следующую ступень, становясь «формальным единством, системой», поэтому в этом периоде право уже не может развиваться естественным способом, посредством творчества самого народа.
Это дело в свои руки должен взять особый, класс — юристы, который и будет представлять народ в деле правообразования. В периоде сложности особую роль приобретает так называемое право юристов.
На вопрос Гуго о том, в каких своих штудиях Пухта собирается взяться за практику, последний был очень конкретен: 1. в моей энциклопедии, в которой я ее включаю в число источников права; 2. в моих лекциях о Пандектах; 3. в моей статье о negatoria, в которой я ее [...] преобразую в науку» . Таким образом, Пухта намеревался работать сразу в трех плоскостях: 1. в учении об источниках права он сделал практику одним из источников права; 2. в лекциях по Пандектам он работал над системой современного римского права; 3. он применял свой метод научного права к конкретным областям знания, как, например, в статье о негаторных исках, которая вышла в, «Рейнском музее» в 1827 г.88.
Пухта почти с самого начала своей научной деятельности отказался от антикварных исследований в области римского права и обратился к его практическому применению. В том самом напряжении, которое создавало стремление претворить в жизнь римское право, работала школа бартолистов, и в этом отношении Пухта, без сомнения, возрождал на более высоком научном уровне их методы, несколько подзабытые в науке, но не на практике, в период господства гуманизма и элегантной школы юриспруденции.
Реализация методологических идей Пухты в сочинениях позднейших пандектистов и при разработке Германского гражданского уложения
«Учебник пандектного права» Бернхарда Виндшайда и другие учебники Пандектов. То, что в учении об источниках права называлось разработкой права юристов или права науки, в части работы непосредственно с разнообразным правовым материалом превращалось в задачу перевести общее римское право в так называемую пандектную систему. Именно поэтому то течение в юриспруденции, которое сложилось под влиянием методологии Пухты, получило название пандектистики.
Следующим после Пухты выдающимся пандектистом был Бернхард Виндшайд. Его учебник Пандектов до принятия Германского гражданского уложения был руководством для судьи в сложном деле применения Пандектов на практике. Во многих областях Германии, например, в Вюртемберге, споры напрямую решались с помощью этого учебника. Особенно велико было значение трудов Виндшайда в тех областях, в которых отсутствовал авторитет практики высших судов. Макс Рюмелин в своем известном докладе «Бернхард Виндшайд и его влияние на частное право и на правоведение» писал о том, что догматика Виндшайда была направлена на проникновение в правоприменение содержания мыслей Пандектов и их систематизацию. Именно с помощью учебников Виндшайда пандектный метод проник в практику, особенно это касается образования права с помощью позитивного материала.
Помимо других своих заслуг перед юридической практикой (отход от исторической программы ученых того времени, постановка различных слоев источников римского права на один уровень и т.д.) Виндшайд смог сделать из Corpus juris систему, применив такой метод: от наиболее общих положений он в логическом, последовательном порядке нисходил до последнего единичного понятия или решения. Видение каждого отдельного понятия как элемента целостной системы, умение вывести каждое из них из других понятий или из системы в целом является частью методологии, разработанной Пухтой. Но в целом Виндшайд не концептуализировал свои методы, он просто применял их по отношению к обширному материалу. Новым и наиболее ценным в его сочинениях является широта охвата материала и четкая последовательность в его изложении, но ничего качественно нового Виндшайд в юридическую догматику не привнес184.
Учебник Виндшайда был самым известным, но помимо него существовало большое количество и других изложений общего римского права, действовавшего в ту эпоху в Германии. Ряд из них даже был переведен на русский язык в конце XIX — начале XX века .
Применение методологии Пухты к праву германского происхождения. Больший интерес в связи с темой настоящего диссертационного исследования представляют работы известного германиста (все цивилисты XIX века в Германии были либо романистами, либо германистами) фон Гербера. Он к праву чисто германского происхождения применял метод систематизации материала, который использовал в отношении общего римского права Пухта . Гербер был германистом, близко знавшим романиста Рудольфа фон Иеринга, о котором речь впереди. Между ними была переписка, которая опубликована. Из нее следует, что целью Гербера стало преодоление противоположности, существовавшей между двумя школами. Имя Карла фон Гербера знаменито в истории права не только этим, но еще и тем, что он наряду с Савиньи был одним из последних выдающихся специалистов в области как частного, так и публичного права.
Книга «Научный принцип общего частного права германского происхождения» вышла в свет в 1846 году. Вслед за Савиньи Гербер в ней развивал идею духа народа, также Гербер разделял скепсис Савиньи по отношению к современному им обоим законодательству. Гербер выделял три периода в истории права на немецкой земле:
1. В Средние века Германия жила по собственным источникам права. Начало истории было все же положено собственным оригинальным правосознанием. Рецепция не вытеснила полностью местное право. «Каким бы совершенным ни было право, оно полностью подходит только тому народу, из которого оно первоначально происходит»
2. В период рецепции происходила борьба старого с новым, натурализация римского права. Рецепция началась, по мнению Гербера, с той мысли, что может существовать правовая система, состоящая исключительно из абстрактных и универсальных «истин», которые одинаково подходят для всех народов. Борьба национального права с реципированным закончилась победой последнего. Однако дух народа стремился к «национализации» чужого права, к тому, чтобы сделать его органичным для народа.
Современная автору германистика как раз и ставила своей целью отыскать в этом периоде то-то чисто германское.
3. После долгой работы в этом направлении наступил, по мнению Гербера, третий период, в который возможно создание и открытие нового права. Именно в этом Гербер видел, в том числе, и свою задачу и именно в этом состояла главная цель его конструирования общего принципа германского права.
Из представленного образа истории возникли три главных вопроса германистов: 1. Существует ли действующее общее немецкое частное право? 2. Если да, то как оно соотносится с римским правом? 3. Как общее немецкое частное право соотносится с партикулярным правом?
Германисты даже при работе с правом германского происхождения никогда не теряли из вида римское право. И Гербер не являлся в этом отношении исключением из общего правила. Гербер полностью принимает одну из важнейших идей Пухты о том, что совершенство права заключается в способности преодолевать природные неравенства и различия. Все люди рассматриваются римским правом как персоны, природные объекты -— как вещи, а разнообразная деятельность— как обязательства. И в этом отношении римскому праву нет равных. И именно поэтому римское право, как никакое другое, подходит для конструирования на его основе принципов любого права. В этом отчасти, по мнению германиста, заключается причина его всеобщности.
