Электронная библиотека диссертаций и авторефератов России
dslib.net
Библиотека диссертаций
Навигация
Каталог диссертаций России
Англоязычные диссертации
Диссертации бесплатно
Предстоящие защиты
Рецензии на автореферат
Отчисления авторам
Мой кабинет
Заказы: забрать, оплатить
Мой личный счет
Мой профиль
Мой авторский профиль



расширенный поиск

Вопросы заключения и прекращения трудового договора и судебная практика Ломакина Любовь Александровна

Вопросы заключения и прекращения трудового договора и судебная практика

Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут, круглосуточно, без выходных и праздников

Автореферат - 240 руб., доставка 10 минут, круглосуточно, без выходных и праздников

Ломакина Любовь Александровна. Вопросы заключения и прекращения трудового договора и судебная практика : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.05 Москва, 2006 189 с. РГБ ОД, 61:07-12/734

Содержание к диссертации

Введение

ГЛАВА 1. Трудовой договор как основание возникновения трудовых отношений

1.1. Понятие и содержание трудового договора 16

1.2. Стороны трудового договора 34

ГЛАВА 2. Заключение трудового договора и споры, связанные с его заключением

2.1. Порядок заключения трудового договора 47

2.2. Гарантии при заключении трудового договора 62

ГЛАВА 3. Правовые вопросы расторжения трудового договора в судебной практике

3.1. Прекращение трудового договора по взаимному волеизъявлению сторон в трудовом договоре (п. 1 4.1 ст.77ТКРФ, ст.78 ТКРФ) 81

3.2. Прекращение трудового договора по инициативе работника (п.З ч.1 ст.77,ст.80ТКРФ) 86

3.3. Некоторые случаи прекращения трудового договора по инициативе работодателя (ст. 81 ТКРФ) 99

3.4. Прекращение трудового договора по основаниям, обусловленным невозможностью продолжения трудовых отношений 132

3.5 Основания прекращения трудового договора отдельных категорий работников 141

Заключение 158

Библиографический список нормативных актов, использованной литературы и материалов судебной практики 168

Условные сокращения, употребляемые в работе 189

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Вопросы реализации трудовых прав и законных интересов граждан России всегда были в центре внимания государства и общества, потому что эти права и интересы носят социальный характер, правоотношения в этой сфере представляют собой особые социальные связи, которые требуют комплексного регулирования.

Принятие Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) явилось закономерным этапом развития общества в новых экономических и социальных условиях, позволило решить многие вопросы, связанные с применением норм трудового права.

Проект Федерального закона Российской Федерации № 329663-3 «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании недействующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации»,1 подготовленный Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации ко второму чтению 26 мая 2006 года, является еще одной вехой в развитии трудового законодательства, реализация Проекта Федерального закона будет иметь большое значение в правотворческой и правоприменительной практике. Можно надеяться, что нормы права, регулирующие заключение и прекращение трудового договора, станут более кодифицированными и направленными на повышение гарантий работников, но процесс не завершен, нормы трудового права

требуют дальнейшего обновления с учетом экономических и социальных условий развития современной России.

Россия, как и все мировое сообщество, регулирует трудовые отношения в сфере наемного труда единственно возможным цивилизованным путем - с помощью трудового права во всем его многообразии - начиная с Конституции РФ, международно-правовых актов, ТК РФ и иных федеральных законов, подзаконных актов до локальных нормативных актов и трудового договора.

В настоящее время происходит переосмысление общей концепции трудового права и ее уточнение. Именно сегодня становится очевидным, что устоявшиеся подходы не в состоянии адекватно реагировать на складывающуюся экономическую ситуацию и общественные отношения в сфере труда. Изменяется технология регулирования социально-трудовых отношений, совершенствуются методы этого регулирования, а вслед за этим изменяются роль и значение различных средств правового регулирования, используемых субъектами правотворчества и правоприменения.

В этих условиях исследование трудового договора - важнейшего института трудового права - приобретает особую важность в связи с тем, что, с одной стороны, необходимо повышение эффективности централизованного (прежде всего, законодательного) регулирования трудовых отношений, закрепляющего определенный уровень гарантий для работников, а с другой - расширение договорной сферы и судебной защиты трудовых прав, свобод и обеспечения реализации законных интересов различных субъектов трудового права.

Дальнейшее совершенствование трудовых правоотношений немыслимо без анализа правового регулирования отношений по заключению и прекращению трудового договора, юридических фактов, связанных с возникновением и прекращением трудовых отношений. Теоретические аспекты заявленной проблемы, естественно, имеют весьма важное значение, однако такой анализ должен быть проведен и на основе

правоприменительной практики. С учетом этого положения предметом настоящего исследования, в первую очередь, является практика судов, связанная с рассмотрением трудовых споров по заключению и расторжению трудовых договоров.

Судебная практика свидетельствует о том, что трудовые споры, связанные с прекращением и заключением трудовых договоров, занимают центральное место среди гражданских дел, рассматриваемых судами общей юрисдикции.

Если в районные суды г. Москвы в 2001 году поступил 1551 иск о восстановлении на работе (из них было удовлетворено 649 исков, отклонено 342 иска, остальные иски были прекращены, оставлены без рассмотрения или переданы в другие суды), то в последующие годы количество исков о восстановлении на работе увеличивалось. В 2005 году таких исков было уже 1748 (из них удовлетворено 552 иска, отклонен 571 иск, остальные иски были прекращены, оставлены без рассмотрения или переданы в другие суды).

В 2001 году по удовлетворенным искам сумма взысканной заработной платы и морального вреда составила 42.058.821 рубль, а в 2005 году -29.234.440 рублей, сроки рассмотрения дел были сокращены, количество дел, рассмотренных с нарушением сроков, сократилось более чем на 10 % , период вынужденного прогула уменьшился, что повлияло на суммы взысканной заработной платы за время вынужденного прогула.1

На количество трудовых споров влияет не только уровень экономического развития общества, но и то, насколько нормы права, регулирующие отношения в сфере труда, соответствуют этому развитию. С принятием ТК РФ разрешились многие вопросы в сфере трудовых правоотношений. Однако нормы трудового законодательства требуют дальнейшего совершенствования.

Анализ правовых норм, регулирующих порядок заключения и

прекращения трудового договора, и судебной практики, проведенный в диссертационном исследовании, показывает, что лишь при рассмотрении конкретных трудовых споров выявляются недостатки норм права, регулирующих те или иные правоотношения, именно поэтому на формирование норм трудового права судебная практика оказывает неоценимое влияние.

По утверждению A.M. Куренного, «эффективность правовых норм проверяется на «оселке конфликта». Пока нет конфликта, общественные отношения нередко могут регулироваться вовсе без применения норм права или с нарушениями этих норм. Но как только возникает конфликт, как только он достигает стадии, на которой необходимо вмешательство специальных органов, обладающих полномочиями по разрешению данного конфликта, так перед этими органами встает вопрос: «К какой отрасли права относятся общественные отношения, ставшие предметом спора? Какими методами эти отношения регулируются...».1 Именно при разрешении спора выявляется полнота регулирующей нормы права, ее соответствие экономическим отношениям и соотношение с другими правовыми нормами, которые регулируют сходные правоотношения.

Норма права должна быть четкой и доступной как для понимания, так и для ее применения, а пробелы законодательства должны быть устранены.

Общая теория права различает несколько форм реализации права: использование, соблюдение и исполнение, а применение права рассматривается как властная индивидуально-правовая деятельность в форме правосудия, которым обеспечивается государственное принуждение.

Полноценная реализация правовой позиции, выработанной судебной практикой, законодательно не всегда (и не сразу) может быть урегулирована, а ее реализация невозможна без законодательного закрепления этой позиции

в нормах трудового права.

Судебные органы не являются нормотворческими органами (вынесенные ими судебные постановления по конкретным делам не являются источником права), однако они оказывают существенное влияние на совершенствование законодательства, в том числе и трудового. При рассмотрении трудовых споров выявляются пробелы, недостатки и неточности в регулировании законом тех или иных правоотношений, связанных с заключением и прекращением трудового договора. Обобщение судебной практики (в разных формах) дает ориентиры как для судов, так и для сторон общественных отношений, как для законодательной, так и для исполнительной власти. Можно без преувеличения сказать, что многие нормы трудового права, регулирующие заключение и прекращение трудового договора, «отредактированы» законодателем на основе анализа и обобщения судебной практики.

Процесс формирования и дальнейшего совершенствования действующего трудового законодательства многогранен и тесно связан с деятельностью органов по применению трудового законодательства. С учетом внесения значительных изменений в трудовое законодательство правоприменительная деятельность в этой сфере приобретает особую важность.

Таким образом, актуальность избранной темы обусловлена необходимостью выработки теоретических положений и предложений, направленных на совершенствование норм трудового права, связанных с заключением и прекращением трудового договора, анализа судебной практики, которая, в свою очередь, может стать толчком к развитию норм права.

Теоретической основой исследования явились труды российских ученых -специалистов в области трудового права, исследовавших проблемы трудового правоотношения и трудового договора, вопросы влияния судебной практики на совершенствование трудовых правоотношений. В первую очередь это работы: А.А. Абрамовой, К.А. Абжанова, Е.А. Акоповой,

Н.Г. Александрова, Л.Н. Анисимова, СП. Басалаевой, Б.К. Бегичева, А.К. Безиной, Э.Н. Бондаренко, Л.Ю. Бугрова, К.М. Варшавского, В.В. Глазырина, С.А. Головиной, Б.А. Горохова, К.Н. Гусова, И.К. Дмитриевой, В.В. Ершова, Е.А. Ершовой, А.Д. Зайкина, Е.Ю. Забрамной, С.А. Иванова, И.Я. Киселева, A.M. Куренного, Т.Ю. Коршуновой, И.А. Костян, В.М. Лебедева, Р.З. Лившица, A.M. Лушникова, М.В. Лушниковой, СП. Маврина, В.Г. Малова, А.Ф. Нуртдиновой, Ю.П. Орловского, А.Е. Пашерстника, А.С Пашкова, А.И. Процевского, А.И. Ставцевой, В.Н. Скобелкина, В.Н. Толкуновой, Л.С Таля, Е.Б. Хохлова, О.С Хохряковой, Л.А. Чикановой и других ученых.

Проанализированы труды ученых - специалистов по теории права, смежных отраслей права, работы по философии, экономике и другим общественным наукам.

Несмотря на многочисленность работ о трудовом договоре, данная проблема требует дальнейшей разработки с учетом складывающихся экономических и социальных условий.

Цели и задачи диссертационного исследования.

Целью диссертации является комплексное исследование отношений, связанных с заключением и прекращением трудового договора, и вопросов, вызывающих сложность при разрешении споров в суде, анализ судебной практики и выработка на этой основе предложений по совершенствованию норм права и процесса правоприменения, связанных с заключением и прекращением трудового договора.

Достижение указанной цели осуществлялось посредством решения следующих основных задач:

- рассмотрения и анализа развития правовой мысли (и, как следствие, правового регулирования) по вопросу о сущности трудового договора, исследования понятия трудового договора в историческом аспекте;

- раскрытия понятия трудового договора как акта индивидуального правового регулирования трудовых отношений и его влияния на

взаимоотношения субъектов трудового правоотношения;

анализа и оценки, выработанных наукой трудового права, отличительных признаков трудового договора от других видов договоров, связанных с применением труда (с учетом современной социально-экономической действительности, его отраслевых особенностей);

- изучения правоприменительной практики по трудовым спорам и выявления на основе ее анализа проблемных вопросов, касающихся гарантий при заключении и прекращении трудового договора, выработки предложений по совершенствованию законодательства, регулирующего процедуру заключения и прекращения трудового договора, практических рекомендаций для использования в правоприменительной деятельности.

Нормативную базу диссертационного исследования составляют: Конституция РФ, международно-правовые акты, ТК РФ, ГПК РФ, иные федеральные законы и иные акты, содержащие нормы трудового права, связанные с заключением и расторжением трудового договора.

Эмпирической основой диссертационного исследования является судебная практика по трудовым делам, связанным с заключением, расторжением трудовых договоров. При подготовке диссертации использованы материалы обобщений судебной практики Верховного Суда РФ, Московского городского суда и материалы гражданских дел районных судов г. Москвы.

Методологическую основу диссертации составляет совокупность научных приемов и методов исследования явлений и процессов, в том числе общенаучные и частнонаучные методы познания, такие, как конкретно-исторический, диалектический, формально-логический, структурно-функциональный, метод сравнительных исследований и другие методы научного познания.

Научная новизна исследования. В диссертации предпринята попытка комплексного исследования правовых отношений по заключению и прекращению трудового договора и судебной практики по этим вопросам,

возникающим после принятия ТК РФ.

Автором проведена оценка правового регулирования этой группы трудовых отношений с точки зрения их полноты и достаточности, осуществлен комплексный анализ соответствующих правовых норм и сделан прогноз тенденций их развития, с целью совершенствования правового регулирования и устранения пробелов в трудовом законодательстве. В результате исследования сформулированы предложения по совершенствованию норм трудового законодательства, связанных с заключением и прекращением трудового договора.

Наиболее существенные выводы, характеризующие научную новизну диссертационного исследования, отражены в следующих положениях, выносимых на защиту:

1. Нормы права, регулирующие права и обязанности сторон трудового договора с позиции их достаточности и справедливости, призваны обеспечить необходимый баланс этих прав и обязанностей, создать условия для достижения оптимального согласования интересов участников трудовых отношений.

При законодательном урегулировании прав и обязанностей сторон трудового договора не всегда учитывается тот факт, что работник является экономически менее защищенным субъектом трудовых правоотношений. Именно поэтому гарантии прав работника должны быть более четко законодательно закреплены и обеспечены экономическими и правовыми средствами, включая санкции, которые могут быть применены к работодателю за нарушение прав работника.

Дальнейшее развитие трудового законодательства должно осуществляться в направлении повышения уровня гарантий участников трудовых отношений. Диссертантом предлагается комплекс мер, направленных на увеличение объема и уровня гарантий, предоставляемых работнику при заключении трудового договора и его расторжении. В этих целях

предложены конкретные изменения и уточнения содержания статей ТК РФ, регулирующих данные вопросы.

Данные меры являются развитием основных положений, сформулированных в ТК РФ, отражают современные реалии и разработаны с учетом правоприменительной практики рассмотрения трудовых споров.

2. Юридические гарантии должны быть эффективными. Реализация государственной политики по безусловному обеспечению прав работника на всех стадиях трудовых отношений и иных, непосредственно связанных с ним, отношений (в том числе, при заключении и при расторжении трудового договора) возможна (преимущественно) при установлении императивных норм, направленных на дальнейшее повышение уровня защищенности работника как экономически зависимого субъекта и на повышение ответственности работодателя за несоблюдение трудового законодательства.

Статью 64 ТК РФ предлагается дополнить мерами ответственности за необоснованный отказ от заключения трудового договора в виде взыскания заработной платы при установлении факта вынужденного прогула. Соответственно, признается необходимым дополнить статью 234 ТК РФ, перечисляющую случаи, при наступлении которых работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок, абзацем следующего содержания: « - необоснованного отказа в заключении трудового договора».

Совершение работодателем подобного правонарушения должно сопровождаться возможностью привлечения его к административной ответственности.

3. Трудовой договор с лицом, фактически приступившим к работе, должен считаться заключенным, независимо от того, кем было осуществлено фактическое допущение к работе.

Нельзя перекладывать ответственность за нечеткое распределение обязанностей среди должностных лиц работодателя на работника.

В связи с этим часть 2 статьи 16 ТК РФ предлагается дополнить указанием на то, что трудовые отношения возникают на основании

трудового договора, в том числе, « - в результате фактического допущения к работе».

Из части второй статьи 67 ТК РФ необходимо изъять положение, в соответствии с которым трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

4. Предлагается «техническое» оформление механизма аннулирования трудового договора, для чего часть 4 статьи 61 ТК РФ следует дополнить положением о том, что аннулирование трудового договора производится путем издания приказа (распоряжения) работодателем. Работодатель должен известить работника об аннулировании трудового договора.

5. Обосновывается необходимость внесения изменений в статью 64 ТК РФ путем дополнения ее положением следующего содержания: «Признав отказ в приеме на работу незаконным, суд выносит решение, обязывающее работодателя заключить трудовой договор со дня обращения работника по поводу поступления на работу. Если в результате отказа или несвоевременного заключения трудового договора работник имел вынужденный прогул, заработная плата подлежит взысканию за весь период вынужденного прогула». Это будет являться экономической санкцией при необоснованном отказе в заключении трудового договора.

6. Предложено усилить гарантии при расторжении трудового договора для лиц, работающих по совместительству. Статья 288 ТК РФ предусматривает, что с работником, который работает по совместительству, трудовой договор может быть расторгнут по любому из оснований, предусмотренных ТК РФ или иным федеральным законам, а также в случае приема на работу работника, для которого эта работа является основной.

Данную статью следует дополнить положением, в соответствии с которым лицу, работающему по совместительству, предоставляется преимущественное право заключения трудового договора в качестве работника, для которого эта работа будет являться основной.

7. Увольнение совместителя по статье 288 ТК РФ фактически является дополнительным основанием увольнения по инициативе работодателя, поэтому статью 288 ТК РФ необходимо дополнить следующим положением: «Увольнение производится с соблюдением требований части 6 статьи 81 ТК РФ (не допускающей увольнения работника по инициативе работодателя в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске)».

8. Работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее, чем за две недели, если законодательством не установлен иной срок (ст.80 ТК). Вид трудового договора (срочный или заключенный на определенный срок) в этом случае не имеет значения.

Возможность расторжения работником срочного трудового договора по собственному желанию (ст.80 ТК РФ) является подтверждением свободы трудового договора и корреспондируется с другими статьями ТК РФ, регулирующими расторжение трудового договора без каких-либо ограничений.

Часть 2 статьи 80 ТК РФ предоставляет возможность на досрочное расторжение трудового договора по инициативе работника лишь по взаимной договоренности работника и работодателя. Такая договоренность касается лишь срока расторжения трудового договора, а не основания его расторжения. Достижение соглашения о сокращении срока предупреждения о предстоящем увольнении по собственному желанию не влияет на основание расторжения трудового договора, не является основанием для расторжения трудового договора по соглашению сторон и не лишает работника права на отзыв заявления об увольнении.

9. Анализ Проекта Федерального закона № 329663-3, подготовленного Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации ко второму чтению 26 мая 2006 года, приводит автора к выводу о том, что некоторые «новеллы», связанные с процедурой наложения на работника

взыскания при совершении им дисциплинарного проступка, никак не согласуются с принципами юридической ответственности. В первую очередь, с таким принципом, как оперативность. Так, сохраняя положение о том, что до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение, часть первую статьи 193 ТК РФ предлагается дополнить положением, в соответствии с которым «если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт».

Предлагаемый механизм реализации составления акта (в двухдневный срок!) может привести в правовой тупик, когда нарушителя, уклоняющегося от дачи объяснения, будет крайне затруднительно привлечь к дисциплинарной ответственности. Можно предположить, что подобное положение окажется нежизнеспособным, поэтому целесообразно устранить его на стадии подготовки изменений в ТК РФ.

Теоретическая и практическая значимость результатов исследования.

Проведенный в диссертационной работе анализ действующего трудового законодательства и его апробации судебной практикой позволил выработать ряд практических рекомендаций по совершенствованию норм, регулирующих вопросы заключения и прекращения трудового договора, по разрешению трудовых споров, а также предложений, связанных с организацией оформления заключения и прекращения трудового договора.

Материалы диссертации могут быть использованы в учебном процессе при чтении специальных учебных курсов, а также при переподготовке и повышении квалификации судебных работников и специалистов кадровых служб организаций.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре трудового права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, где проведено ее обсуждение и рецензирование. Основные положения работы изложены в публикациях диссертанта, применяются в практической работе автора в качестве федерального судьи Московского

городского суда, а также в процессе проведения занятий по трудовому праву с судьями, студентами, руководителями и специалистами организаций.

Структура диссертации и ее содержание обусловлены ее предметом, целями и задачами. Работа состоит из введения, трех глав, разделенных на девять параграфов, заключения, библиографического списка нормативных актов, использованной литературы и судебной практики.

Стороны трудового договора

Трудовой договор является основанием для возникновения трудовых правоотношений (в установленных законом случаях ему могут предшествовать конкурс, выдвижение и избрание на должность, назначение и утверждение в должности, судебное решение о заключении трудового договора и другие юридические факты). Необходимым элементом любого правоотношения (в том числе и трудового) является субъект права.

Современная юридическая наука под субъектами права понимает таких участников общественных отношений (физических лиц и юридических лиц), которые в соответствии с действующим законодательством признаются обладателями субъективных прав и соответствующих обязанностей. Положение субъекта права зависит от отрасли права, в которой он является элементом правоотношений. Субъектами трудового правоотношения являются участники общественных отношений, которые являются сторонами трудовых и непосредственно связанных с ними отношений и регулируются нормами трудового законодательства.

Субъектами трудового договора являются его стороны - работник и работодатель (ст. 56 ТК РФ).

Особенностью правового статуса субъекта трудового права являются следующие элементы:

- трудовая правосубъектность - способность своими действиями приобретать субъективные права и обязанности и способность осуществлять их. В качестве элемента правосубъектности К.Н. Гусов и В.Н. Толкунова указывают и на деликтоспособность1;

- конкретные определенные права и обязанности субъекта трудового правоотношения, закрепленные в нормах трудового права, трудовом договоре;

- юридические гарантии статутных прав и обязанностей (общие и специальные - для отдельных субъектов или видов отношений);

- ответственность, установленная законом за нарушение статутных обязанностей.

Элементы содержания правового статуса субъекта трудового права предусмотрены трудовым законодательством2. Статутные права и обязанности субъектов трудового правоотношения определяются как самой отраслью права (в нашем случае - трудовым правом), так и конкретным институтом трудового права (прежде всего, трудовым договором).

Основные права работника как субъекта трудовых правоотношений, будучи закрепленными в статье 37 Конституции РФ, получили дальнейшее развитие и детализацию в статье 21 ТК РФ.

Статутные права и обязанности работника являются обязательными для всех работников, они устанавливают границы возможного и обязательного поведения работника с работодателем.

Юридическими гарантиями статутных прав и обязанностей работника являются законодательно установленные меры юридической ответственности субъекта трудового правоотношения за нарушение трудовых обязанностей, такие как, дисциплинарная ответственность, материальная, административная и уголовная.

Согласно статье 20 ТК РФ работодатель - это физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, установленных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.

Обособленные структурные подразделения юридического лица (филиалы, представительства) не являются работодателями, так как они не являются юридическими лицами, а действуют от имени работодателя, в связи с чем руководитель структурного подразделения (филиала, представительства), действующий на основании доверенности, выданной юридическим лицом, наделенным правом приема и увольнения работников, выполняет функции работодателя. Между тем по обязательствам, вытекающим из трудового договора, отвечает юридическое лицо, так как филиалы и представительства не являются субъектами гражданского оборота (ст. 55 ГК РФ).

Права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются физическим лицом, являющимся работодателем, органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами в порядке, установленном законами, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами. Статутные права и обязанности работодателя определены статьей 22 ТК РФ.

Особенности регулирования труда руководителя предусмотрены в главе 43 ТК РФ

Статус конкретного работодателя определяется не только законодательством, но и положениями, закрепленными в положении (уставе) организации, локальных нормативных актах, коллективных договорах.

Наделение субъекта трудового договора правами и обязанностями является одним из элементов правового статуса субъекта.

Гарантии при заключении трудового договора

В соответствии со статьей 164 ТК РФ гарантии - это средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление представленных работникам прав в области социально-трудовых отношений. Гарантии, установленные законодательством и обеспечивающие реализацию предоставленных работникам прав, могут носить как нематериальный характер (например, сохранение места работы, должности, предоставление другой работы), так и материальный (сохранение среднего заработка на период учебного отпуска, ежегодного отпуска) характер.

Учитывая социальный характер трудовых отношений и предшествующих им отношений, связанных с заключением трудового договора, законодатель в статье 64 ТК РФ предоставляет работнику гарантии при заключении трудового договора. Право работника, нарушенное при заключении трудового договора, должно быть восстановлено в полном объеме. Положения данной статьи ТК РФ подлежат анализу с точки зрения их полноты и наличия экономических санкций при их несоблюдении.

Особое место среди гарантий, которые предоставляются предполагаемому (потенциальному) работнику статьей 64 ТК РФ, занимает право обжаловать в судебном порядке отказ в заключении трудового договора.

В качестве основополагающего права человека статья 37 Конституции РФ закрепляет право каждого распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, что соответствует принципам и нормам международного права. Принцип свободы заключения трудового договора предполагает как свободу работника на выбор рода деятельности, профессии и вступление в трудовые отношения с работодателем, так и свободу работодателя, который с учетом своей деятельности, экономической и коммерческой целесообразности, по своему усмотрению подбирает кадры, которые по своим деловым и профессиональным качествам соответствовали бы поручаемой работе. Заключение трудового договора работодателем, как правило, является его правом, а не обязанностью.

В целях защиты интересов работника от необоснованного отказа в приеме на работу в ТК РФ включена норма, запрещающая такой отказ (ст. 64 ТК РФ). Данная норма ТК РФ основана на положениях Конституции РФ (ст. ст. 19, 37) и нормах международного права, искореняющих любую дискриминацию1.

Из содержания статьи 64 ТК РФ следует, что запрещается отказ по дискриминационным признакам, а именно: какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Некоторые случаи прекращения трудового договора по инициативе работодателя (ст. 81 ТКРФ)

Увольнение работника является ограничением его права на труд и может быть произведено только на основании закона.

Перечень оснований прекращения трудового договора по инициативе работодателя, установлен законом, и прекращение трудового договора возможно лишь при соблюдении установленного порядка увольнения. Работник, уволенный без законного основания или с нарушением порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе.

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя возможно как по общим основаниям (ст. 81 ТК РФ), так и с учетом особенности личности и труда работника, обусловленных трудовой функцией. По общим основаниям может быть уволен любой работник, по специальным основаниям - лишь работники определенных категорий (например, руководители организаций, лица, трудовая деятельность которых связана с обслуживанием денежных или товарных ценностей). Общие основания для расторжения трудового договора по инициативе работодателя нашли отражение в статье 81, специальные (дополнительные) - частично в статье 81, частично - в статьях ТК РФ, регулирующих правовое положение отдельных категорий работников и работодателей, а также в иных федеральных законах.

Нормы ТК РФ, регламентирующие расторжение трудового договора по инициативе работодателя, предоставляют работодателю право на расторжение трудового договора, но не обязывают его прекратить трудовой договор.

Прекращение трудового договора по инициативе работодателя в случае ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем физическим лицом (п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Пункт 1 части 1 статьи 81 ТК РФ предусматривает такое основание увольнения работника, как ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем.

Порядок ликвидации организации (юридического лица) осуществляется по основаниям и в порядке, определяемым ГК РФ и другими нормативными актами. Ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (п. 1 ст. 61 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 61 ГК РФ юридическое лицо может быть ликвидировано по решению как самого этого лица (его учредителей (участников) либо компетентного органа), так и суда, в том числе в случае признания его банкротом.

Трудовое законодательство трактует вытекающее из факта ликвидации юридического лица увольнение работников как прекращение трудового договора с ними исключительно по инициативе работодателя.

Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр юридических лиц (п. 8 ст. 63 ГК РФ). Целесообразно отразить это положение и в ТК РФ.

Прекращение деятельности индивидуального предпринимателя - это прекращение деятельности этого лица в качестве работодателя. Смерть работодателя - физического лица является самостоятельным основанием прекращения трудового договора (п. 6 ст. 83 ТК РФ).

Применяя указанное основание прекращения трудового договора, следует иметь в виду две категории работодателей - физических лиц.

Физические лица, привлекающие труд по найму для удовлетворения своих бытовых (семейных) нужд без целей извлечения прибыли. Правоотношения по трудовому договору возникают с момента регистрации заключенного трудового договора (ст. 303 ТК РФ), "прекращение деятельности" таких работодателей возможно только посредством прекращения заключенного трудового договора.

Физические лица - индивидуальные предприниматели - это специальные субъекты права, действующие для достижения определяемых законом целей, включая производство прибыли, и, соответственно, обязанные в тех или иных формах осуществлять государственную регистрацию (лицензирование) своей деятельности (ст. 23 ГК РФ). Особый порядок предусмотрен для приобретения статуса адвоката (см. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", с послед, изм. и доп.) и нотариуса (см. Основы законодательства РФ о нотариате, с послед, изм. и доп.).

Прекращение (или приостановление) деятельности такого рода работодателей может служить самостоятельным основанием для прекращения трудового договора с работниками в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 81 ТК РФ.

При разрешении споров, связанных с прекращением трудового договора по инициативе работодателя в случае ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем - физическим лицом (п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), вопрос о ликвидации организации не всегда решается однозначно, поэтому представляется возможным предложить следующую редакцию пункта 1 части 1 статьи 81 ТК РФ: « - ликвидация организации (исключение из Единого государственного реестра юридических лиц) либо прекращения деятельности работодателем - индивидуальным предпринимателем».

Прекращение трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Численность работников определяется работодателем в соответствии с применяемыми технологическими процессами и потребностями технического обслуживания деятельности организации, его структурного подразделения или индивидуального предпринимателя.

Штатный состав работников определяется, как правило, руководителем, который утверждает штатное расписание.

Согласно части 4 статьи 75 ТК РФ при смене собственника имущества организации, сокращение численности или штата работников допускается только после государственной регистрации перехода права собственности.

Сокращение численности и штата является одним из мероприятий, направленных на улучшение экономической деятельности организации.

Изменение наименования должности без изменения содержания трудовой функции не дает основания для прекращения трудового договора по сокращению штата.

Основания прекращения трудового договора отдельных категорий работников

Особенности прекращения трудового договора с руководителем. Трудовые права руководителя регулируются ТК РФ, а также иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Так, статья 81 ТК РФ содержит такие основания для расторжения трудового договора с руководителем, как:

прекращение трудового договора по инициативе работодателя в случае смены собственника имущества организации в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера (п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);

принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации (п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ); однократное грубое нарушение руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей (п. 10 ст. 81 ТК РФ).

Прекращение трудового договора по инициативе работодателя в случае смены собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера) (п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Увольнение по пункту 4 части 1 статьи 81 ТК РФ в связи со сменой собственника имущества организации допустимо только в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера.

Новый собственник имущества организации не позднее трех месяцев со дня возникновения у него права собственности может расторгнуть с руководителем и его заместителями трудовой договор по основаниям части 1 пункта 4 статьи 81 ТК РФ (ч. 1 ст. 75 ТК РФ). В случае увольнения по данному основанию руководитель организации и его заместители имеют право согласно статье 181 ТК РФ на получение компенсации в размере не ниже трех средних месячных заработков.

Пленум Верховного Суда РФ Постановлением № 2 от 17 марта 2004 года «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»1 в пункте 32 разъяснил, что расторжение трудового договора по указанному основанию возможно лишь в случае смены собственника имущества организации в целом. Указанные лица не могут быть уволены при изменении подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества организации. Этот вопрос является актуальным при передаче организации из подчинения одного государственного ведомства в другое, поэтому Проектом Федерального закона обоснованно статья 75 ТК РФ дополнена указанием на то, что изменение подведомственности (подчиненности) не является основанием для увольнения по пункту 4 части 1 статьи 81 ТК РФ.

Под сменой собственника имущества организации следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу (другим лицам), в частности, при приватизации государственного или муниципального имущества, т.е. при отчуждении имущества, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, в собственность физических лиц и (или) юридических лиц1 (ст. 217 ГК РФ); при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность (п. 2 ст. 235 ГК РФ); при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот; при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта РФ и наоборот.

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 66 и пунктом 3 статьи 213 ГК РФ собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами и обществами в процессе их деятельности, является общество и товарищество, а участники в силу абзаца второго пункта 2 статьи 48 ГК РФ имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц (например, участвовать в управлении делами товарищества или общества, принимать участие в распределение прибыли), изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения трудового договора по пункту 4 части 1 статьи 81 ТК РФ с лицами, перечисленными в этой норме, так как в этом случае собственником имущества хозяйственного товарищества или общества по-прежнему остается само товарищество или общество и смены собственника имущества не происходит.

Прекращение трудового договора по инициативе работодателя в связи с принятием необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации (п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Руководитель организации в соответствии с теми функциями, которые на него возложены, а также его заместители и главный бухгалтер должны действовать в интересах организации, добросовестно и квалифицированно выполнять возложенные на них функции. Трудовые функции указанных лиц должны быть определены в трудовом договоре, который с ними заключил собственник или другое лицо, или уполномоченный орган в соответствии с положением или уставом конкретной организации. Невыполнение указанных функций, если они повлекли за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации может явиться основанием для расторжения трудового договора по пункту 9 части 1 статьи 81 ТК РФ.

Пленум Верховного Суда РФ Постановлением № 2 от 17 марта 2004 года «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»1 в пункте 48 разъяснил, что, решая вопрос о том, является ли принятое решение необоснованным, необходимо учитывать, наступили ли неблагоприятные последствия. При этом, если ответчик не представит доказательства, подтверждающие наступление неблагоприятных последствий, указанных в пункте 9 части 1 статьи 81 ТК РФ, увольнение по данному основанию не может быть признано законным.