Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Теоретические аспекты использования служебных контрактов на государственной гражданской службе Российской Федерации 15
1. Сущность и правовая природа служебного контракта 15
2. Отграничение служебного контракта от иных контрактов в системе государственной службы 35
3. Классификация служебных контрактов на государственной гражданской службе Российской Федерации 57
Глава 2. Характеристика основных элементов служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации 75
1. Предмет и стороны служебного контракта 75
2. Особенности содержания служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации 97
Глава 3. Практика применения служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации 121
1. Возникновение государственно-служебных отношений и заключение служебного контракта: соотношение понятий 121
2. Специфика изменения служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации 136
3. Приостановление и прекращение служебного контракта 153
Заключение 173
Библиографический список 180
- Отграничение служебного контракта от иных контрактов в системе государственной службы
- Классификация служебных контрактов на государственной гражданской службе Российской Федерации
- Особенности содержания служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации
- Специфика изменения служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Первое десятилетие XXI века характеризуется для России целым рядом реформ в самых различных сфер общественной жизни, среди которых значимое место отводится административная реформа. Однако собственно административная реформа не может быть сведена исключительно к реорганизации органов исполнительной власти, административному регламентированию их деятельности и т.п. Важнейшей ее составляющей должна быть реформа государственной службы, так как деятельность государственных служащих, в конечном итоге, определяет и эффективность деятельности властных структур. В связи с этим в Указе Президента РФ от 10 марта 2009 г. № 261 «О федеральной программе «Реформирование и развитие системы государственной службы Российской Федерации (2009 - 2013 годы)» устанавливаются, что основными направлениями реформирования и развития системы государственной службы Российской Федерации:
формирование системы государственной службы Российской Федерации как целостного государственно-правового института, создание системы управления государственной службой;
внедрение на государственной службе Российской Федерации эффективных технологий и современных методов кадровой работы;
повышение эффективности государственной службы Российской Федерации и результативности профессиональной служебной деятельности государственных служащих.
В последнее десятилетие активно идут процессы создания правовой базы новой государственной службы Российской Федерации. Важным этапом реформирования государственной службы стало принятие 27 мая 2003 года Федерального закона «О системе государственной службы Российской Федерации» № 58-ФЗ, а 27 июля 2004 года Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» № 79-ФЗ. 2 марта 2007 года при-
нят Федеральный закон «О муниципальной службе в Российской Федерации» № 25-ФЗ.
Формирование служебного, отличного от трудового законодательства, потребовало и появления новых правовых форм опосредования служебных правоотношений. Одной из таких форм применительно к государственной гражданской службе стал служебный контракт, пришедший на смену трудовому договору, который раньше заключался с государственными гражданскими служащими.
Федеральный закон № 58-ФЗ от 27.05.2003г. «О системе государственной службы Российской Федерации», являющийся базовым для всей российской государственной службы, упоминает о контракте впервые в статье 12, устанавливая, что на государственную службу по контракту вправе поступать граждане, владеющие государственным языком Российской Федерации и достигшие возраста, установленного федеральным законом о виде государственной службы для прохождения государственной службы данного вида. Однако самого определения контракта в указанном Федеральном законе не дается.
Конкретизация положений о контракте на государственной гражданской службе осуществляется уже в Федеральном законе № 79-ФЗ от 27.07.2004 «О государственной гражданской службе Российской Федерации», принятом год спустя. Появление в нем вместо привычного трудовому законодательству понятия «трудовой договор» нового термина - «служебный контракт», вызвало целый ряд вопросов как теоретического плана, касающихся правовой природы этого феномена, так и вполне практического характера, по поводу заключения, изменения и расторжения служебных контрактов.
За прошедшее с момента принятия указанного закона время у правоприменителей накопилось достаточно много материала, касающегося служебных контрактов. Однако в юридической науке служебным контрактам, при этом, уделялось сравнительно мало внимания. Таким образом, служебный контракт как форма соглашения при опосредовании государственно-служебных отноше-
ний на государственной гражданской службы в настоящее время практически не исследован.
Все вышеизложенное обуславливает актуальность выбранной темы диссертационного исследования.
Научная задача диссертационного исследования - установить сущностные признаки административно-правового регулирования заключения, использования и расторжения служебных контрактов на государственной гражданской службе Российской Федерации.
Цель и задачи исследования. Главная цель исследования заключается в рассмотрении и анализе служебного контракта как самостоятельного, специфического, системного, объективно закрепленного в нормах права института.
Задачами работы являются:
- исследование сущности и правовой природы служебного контракта;
выделение признаков служебного контракта, характеризующих его как разновидность административного договора;
выявление общего и различного между служебным контрактом и трудовым договором;
отграничение служебного контракта от других контрактов, заключаемых в системе государственной и муниципальной службы;
определение и анализ основных элементов служебного контракта;
изучение порядка заключения служебного контракта;
выявление оснований и пределов изменения служебного контракта;
рассмотрение особенностей приостановления служебного контракта;
анализ оснований и процедур расторжения служебного контракта;
выработка на этой основе рекомендаций и предложений по совершенствованию законодательства о служебных контрактах.
Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с функционированием служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации.
Предмет диссертационного исследования составляет правовые нормы, регулирующие порядок заключения, использования и расторжения служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации.
Степень научной разработанности темы. Служебный контракт, являясь сравнительно новым правовым феноменом, практически не изучен в отечественной правовой литературе. Среди немногих авторов, в большей или меньшей степени уделявших внимание рассмотрению его правовой природы или каких либо иных, связанных с ним аспектов, можно отметить лишь: М.О. Буянову, А.В. Гусева, Е.А. Ершову, Г. Зайцеву, Ю.А. Зенцова, СВ. Колобову, Г.А. Корнейчук, Н.П. Ломанову, В.М. Манохина, А.А. Осина, М.В. Преснякова, Ю.Н. Старилова, СЕ. Чаннова, Б.А.Чижова
Изучение служебного контракта как разновидности административного договора потребовало привлечения работ ряда специалистов в области теории административного договора, а также других договоров, используемых в системе государственной и муниципальной службы. Среди них, в первую очередь можно назвать: Д.В.Алексина, А.Л.Анисимова, Д.Н.Бахраха, А.Т.Вахидова, А.В.Демина, Н.СКлимкина, С. В.Курчевской, В.И.Новосёлова, В. Г.Розенфельда, А.А.Савостина, Ю.А.Тихомирова, А.Г. Тищенко и др.
Поскольку служебные контракты опосредуют отношения в системе госу
дарственной гражданской службы, при написании настоящего диссертационно
го исследования активно работы использовались различных специалистов по
административному праву в области государственно-служебной деятельности.
В этой сфере наибольший вклад внесли такие ученые как: А.В. Агапов,
А.П. Алехин, Г.А. Корнийчук, Е.Л. Патрашко, А.А. Гришковец, Ю.М. Козлов,
А.В. Кудашкин, Э.Г. Липатов, В.М. Манохин, Е.В. Масленникова,
А.Ф. Ноздрачев, И.Н. Пахомов, Б.В. Российский, П.П. Сергун, Ю.Н. Старилов, В.А. Юсупов и многие другие.
Несмотря на то, что служебный контракт имеет иную правовую природу, чем трудовой договор, определенные общие черты между этими юридическими институтами имеются. В связи с этим, при подготовке работы привлекались и труды ученых-специалистов в области трудового права. В частности, можно назвать таких ученых как С.А. Иванов, В.И. Егоров, Е.А. Ершова, В.В. Кирпатенко, A.M. Куренной, СП. Маврин, Ю.П. Нуртдинова, Ю.П. Орловский, В.М. Пустозерова, Г.С. Скачкова, Ю.В. Харитонова, Е.Б. Хохлов, Л.А. Чиканова
Вместе с тем, до настоящего времени служебные контракты предметом изучения самостоятельных диссертационных или монографических исследований не были.
Методологическая основа исследования. Диссертационное исследование проводилось с опорой на нормы и принципы изучения социально-правовых явлений, которые сложились в философии, общей теории государства и права, науке административного права и трудового права. Для достижения цели исследования и решения поставленных задач использовались как общетеоретические, так и специальные методы познания: анализ, синтез, логический, диалектический, исторический, системно-структурные методы, а также методы сравнительного исследования, аналитического толкования правовых норм. Их применение позволило исследовать объект во взаимосвязях и взаимозависимостях, выявить определенные тенденции, сделать обобщения и выводы. При написании работы использовался междисциплинарный подход.
Анализ как метод исследования позволил выявить отдельные стороны, сущностных черт тех или иных юридических явлений. Так, с его помощью раскрыты признаки служебного контракта как разновидности административного договора.
Синтез различных проявлений административных договоров в форме реализации служебных контрактов на государственной службе, позволил охарактеризовать и сформулировать обобщающие понятия наиболее общих, типовых признаков данных договоров и их характерные черты.
Логический метод получил наибольшее выражение при подготовке выводов по результатам проведенного исследования, их обосновании и доказывании существующими предпосылками (нормативными положениями, правоприменительной практикой, научными концепциями).
Диалектический метод позволил показать взаимосвязь и принципиальное различие служебного контракта на государственной гражданской службе и трудового договора. Так, потребность в существовании специальной формы опосредования служебных отношений на государственной гражданской службе обосновывается задачами реформирования и развития всей системы государственной службы Российской Федерации.
Исторический метод применялся при обращении к событиям и явлениям, происходившим в разные периоды истории с целью иллюстрации динамики возникновения, существования и развития с течением времени специального термина «контракт». Данный метод использовался для выявления тенденций развития понимания и использования данного термина, что обеспечило связь прошлого с настоящим в данном вопросе.
Системно-структурный метод познания позволил разработать концепцию понимания места, цели и задачи служебного контракта в системе государственной гражданской службы как целостного государственно-правового института и обеспечивающего конкретный механизм реализации функции государственного управления.
Метод сравнительно-правового исследования был использован при сравнении конкретных норм из области трудового и административного права. При использовании этого метода была проведена аналогия и выявлены общие черты возникновения и функционирования между трудовым договором и служебным
контрактом. Так же применение данного метода позволило выявить принципиальные различия между данными правовыми явлениями.
Метод аналитического толкования правовых норм позволил сформулировать ряд важных положений, выводов и предложений направленных на совершенство существующей нормативной базы.
Нормативную базу исследования составили международно-правовые нормы, Конституция Российской Федерации, Федеральный закон № 79-ФЗ от 27.07.2004 «О государственной гражданской службе Российской Федерации», Трудовой кодекс Российской Федерации N 197-ФЗ от 30.12.2001, иные законы и подзаконные акты Российской Федерации, региональные и местные законодательные и подзаконные нормативные правовые акты.
Эмпирической базой исследования послужили судебные акты Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, решения иных судебных органов, официальные статистические данные.
Достоверность полученных выводов обеспечивается обоснованностью утвердившихся в науке методологических положений по исследуемой проблематике; комплексной методикой исследования, опосредующей всестороннее и объективное изучение поставленных задач; применением различных методов научного познания, адекватных задачам исследования, анализом нормативных правовых актов и правоприменительной практики последних лет, а также апробацией результатов исследования.
Научная новизна обусловлена предметом и целью диссертационного исследования и определяется использованием новых идей и тенденций в сфере исследования служебного контракта, а также выводами и предложениями, сделанными в ходе исследования и направленными на дальнейшее ее совершенствование.
Диссертация представляет собой комплексное, логически завершенное монографическое исследование, посвященное анализу служебных контрактов на государственной гражданской службе Российской Федерации. В работе
предпринята первая в российской юридической науке попытка целостного рассмотрения сущности, правовой природы, основных элементов, а также порядка заключения, изменения, приостановления и прекращения служебного контракта, в результате чего даются рекомендации по совершенствованию как законодательной базы, так и правоприменительной практики.
В результате проведенного исследования на защиту выносятся следующие новые или содержащие элементы новизны положения:
1. Служебный контракт по своей природе является административным
договором, что подтверждается следующими признаками, характеризующими
служебный контракт:
это двухсторонний акт, основанный на добровольном, согласном волеизъявлении не равных между собой сторон;
служебно-контрактные отношения возникают в сфере государственного управления, их регулирование осуществляется нормами административного, а не трудового или гражданского права;
- обязательной стороной служебного контракта является государство
(наниматель), от имени которого выступает его представитель (лицо, заме
щающее государственную должность, либо должностное лицо государственной
службы).
Изучение законодательства, регулирующего вопросы государственной гражданской службы, позволяет предложить следующую классификацию служебных контрактов: контракты с определенным сроком действия и контракты без определенного срока действия; простые контракты и сложные контракты; действующие контракты и приостановленные контракты; контракты по основной служебной деятельности и контракты о службе по совместительству.
Существенное значение для уяснение природы служебных контрактов имеет понятие «предмет служебного контракта», под которым следует рассматривать отношения, связанные с осуществлением гражданином на постоянной основе в органе государственной власти деятельности по осуществлению воз-
ложенных на него в силу замещения должности государственной гражданской службы прав и обязанностей, направленных на достижение целей и задач государственного управления.
4. В связи с тем, что п.З ст. 25 Федерального закона № 79-ФЗ от
27.07.2004 «О государственной гражданской службе Российской Федерации»
ограничивает возможность заключения срочного служебного контракта ситуа
циями изложенными в п.4 ст. 25 данного закона, предлагается что бы в случае
государственной необходимости, представитель нанимателя был наделен пра
вом заключения срочного служебного контракта.
В связи с этим ч. 3 ст. 25 Федерального закона № 79-ФЗ от 27.07.2004 «О государственной гражданской службе Российской Федерации» следует изложить в следующей редакции:
«3. Срочный служебный контракт заключается по решению представителя нанимателя».
Часть 4 ст. 25 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» исключить.
5. В связи с тем, что законодательное закрепление минимального срока
действия служебного контракта приводит на практике к возникновению суще
ственных проблем, связанных с объективной необходимостью заключения
срочных служебных контрактов на срок менее одного года, ч. 2 ст. 25 Феде
рального закона № 79-ФЗ от 27.07.2004 «О государственной гражданской
службе Российской Федерации» целесообразно представить в следующей ре
дакции:
«2. Срочный служебный контракт на срок до пяти лет заключается, если иной срок не установлен настоящим Федеральным законом».
6. Необходим запрет заключения на государственной гражданской служ
бе служебных контрактов по внешнему совместительству и разрешения заклю
чения служебных контрактов по внутреннему совместительству. Под внутрен
ним совместительством следует считать ситуацию, когда государственный гра-
жданский служащий, замещающий должность на основании служебного контракта, одновременно заключит служебный контракт о работе по совместительству по другой должности в том же государственном органе.
7. В законодательстве о государственной гражданской службе требуется
формирование института служебных контрактов по совместительству.
В связи с этим необходимо:
- внести изменения в ст. 23 Федерального закона «О государственной
гражданской службе Российской Федерации», дополнив ее ч. 4 следующего со
держания:
«4. Запрещается заключать служебный контракт по совместительству, с лицом, уже заключившим контракт (трудовой договор) о службе (работе) в ином государственном органе либо у иного работодателя»;
- дополнить Федеральный закон «О государственной гражданской служ
бе Российской Федерации» статьей 27.1 следующего содержания:
«Статья 27.1 Особенности осуществления служебной деятельности по совместительству
С гражданским служащим может быть заключен срочный либо бессрочный служебный контракт о замещении должности государственной гражданской службы по совместительству в том же государственном органе, в котором он уже осуществляет служебную деятельность.
Особенности заключения такого контракта устанавливаются для федеральных гражданских служащих указами Президента Российской Федерации, а для гражданских служащих субъектов Российской Федерации - законами соответствующих субъектов».
8. Перечень факультативных условий служебного контракта, предусмот
ренный Федеральным законом № 79-ФЗ от 27.07.2004 «О государственной гра
жданской службе Российской Федерации», включает в себя ряд «условно обя
зательных» или «казуально обязательных» условий, являющихся фактически
обязательными в конкретной ситуации или при наличии определенных обстоя-
тельств. В связи с этим необходим отказ от диспозитивного регулирования указанных выше условий служебного контракта и императивного их включения в контракт в определенных случаях.
9. Законодательно установленный порядок назначения на должность го
сударственной гражданской службы до заключения служебного контракта, не
дает ясного ответа на вопрос о моменте возникновения прав и обязанностей
гражданского служащего. Для разрешения этого вопроса ч. 1 ст. 26 Федераль
ного закона № 79-ФЗ от 27.07.2004г. «О государственной гражданской службе
Российской Федерации» следует представить в следующей редакции:
«1. Служебный контракт заключается на основе решения конкурсной комиссии, принятого по результатам проведения конкурса на замещение вакантной должности государственной гражданской службы. Назначение гражданина на должность государственной гражданской службы осуществляется актом государственного органа о назначении на должность гражданской службы, принимаемым на основе заключенного с данным гражданином служебного контракта».
Требуется правовое закрепление последствий отказа гражданина, признанного победителем в конкурсе, от заключения служебного контракта.
10. Бессистемность и взаимное пересечение оснований прекращения слу
жебного контракта ведет к необоснованному снижению уровня государствен
ных гарантий служащим, предусмотренных при расторжении служебного кон
тракта. В зависимости от оснований расторжения служебного контракта следу
ет предусмотреть систему гарантий государственным служащим. Для решения
этого вопроса целесообразны следующие направления совершенствования дей
ствующего законодательства в части прекращения служебного контракта с
гражданским служащим: а) устранить в законодательном порядке дублирова
ния оснований прекращения служебного контракта; б) утвердить указом Пре
зидента РФ или постановлением Правительства РФ порядка ведения трудовых
книжек государственных гражданских служащих; в) предусмотреть в Феде-
ральном законе № 79-ФЗ от 27.07.2004г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации» систему гарантий при расторжении служебного контракта по отдельным основаниям.
Теоретическая значимость работы заключается в том, что она является самостоятельным научным исследованием, содержащиеся в задаче выводы и положения имеют общетеоретическое значение для науки административного права.
Полученные выводы и обобщения будут способствовать развитию административного права в части, касающейся служебных контрактов и в целом контрактов, заключаемых в системе государственной службы. Кроме того, данная работа может стать основой для более глубоких общетеоретических и отраслевых исследований.
Содержащиеся в диссертации теоретические выводы целесообразно использовать для разработки учебных и учебно-методических пособий, лекций и семинарских занятий по курсам: «Административное право» и «Служебное право».
Практическая значимость исследования состоит в разработке конкретных предложений и рекомендаций, направленных как на изменение правового регулирования института служебного контракта, так и на совершенствование существующей правоприменительной практики.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре административного права ФГОУ ВПО «Поволжская академия государственной службы имени П.А Столыпина».
Основные выводы и положения диссертационного исследования нашли отражение в ряде публикаций. Подготовлена и издана монография: «Служебный контракт на государственной гражданской службе Российской Федерации: проблемы теории и практики» (Москва, 2010).
Основные положения диссертационного исследования отражены в 7 научных статьях, в том числе 3 из них в журналах, рекомендованных ВАК Ми-нобрнауки РФ.
Результаты работы докладывались и обсуждались на научно-практических конференциях: «Современные тенденции развития государства и права России» (Тамбов, 2009), «Проблемы взаимодействия личности и власти в условиях построения правового государства» (Курск, 2010), «Правовые и экономические механизмы преодоления последствий мирового финансового кризиса» (Энгельс, 2011).
Материалы диссертации внедрены в учебный процесс ФГОУ ВПО «Поволжская академия государственной службы имени П.А Столыпина». Они используются при разработке содержания и преподавания учебных дисциплин по направлению «Административное право».
Структура работы. Диссертационное исследование состоит из введения, трех глав, заключения и библиографического списка.
Отграничение служебного контракта от иных контрактов в системе государственной службы
Помимо государственной гражданской службы контрактная система формирования персонала используется и на некоторых других видах службы. Так, А.В. Гусев указывает, что в системе государственной службы следует в настоящее время выделять три разновидности контрактов: контракт о прохождении военной службы, контракты о службе в правоохранительных органах, служебный контракт на гражданской службе53. Кроме того, служба по контракту осуществляется и на некоторых должностях муниципальной службы.
Все указанные контракты, разумеется, имеют общие черты, как со служебным контрактом, так и с трудовым договором, что предопределяет необходимость их отграничения друг от друга. Рассмотрим их все более подробно.
В соответствии с ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 28 марта 1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» (в ред. от)54 прохождение военной службы осуществляется гражданами - по призыву и в добровольном порядке (по контракту). В соответствии с ч. 1 ст. 32 данного закона контракт о прохождении военной службы заключается между гражданином (иностранным гражданином) и от имени Российской Федерации - Министерством обороны Российской Федерации или иным федеральным органом исполнительной власти, в котором настоящим Федеральным законом предусмотрена военная служба, письменно по типовой форме в порядке, определяемом Положением о порядке прохождения военной службы.
Таким образом, одним из способов оформления военно-служебных отношений является заключение контракта и прохождении военной службы.
Правовая природа такого контракта вызывает в научной литературе не меньше споров, чем правовая природа служебного контракта, хотя изучена гораздо лучше, благодаря тому, что контракт о прохождении военной службы введен в российское законодательство гораздо раньше, чем служебный контракт. Так, А.Т. Вахидов считает его самостоятельным договором, не являющимся разновидностью какого-либо из известных юридической науке договоров55. Д.В. Алексин относит указанный контракт к межотраслевой группе договоров и в то же время отмечает, что он теснейшим образом примыкает к трудовым договорам56. Д.Н. Бахрах указывает на административно-правовой характер контракта о прохождении военной службы57.
Последняя позиция представляется нам наиболее верной. Анализ сущности контракта о прохождении показывает, что он никак не может быть отнесен к гражданско-правовым договорам, так как не совпадает с последним ни по объекту, ни по свободе волеизъявления сторон, ни по основаниям заключения и т.д.
Так же, как и служебный контракт, контракт о прохождении военной службы имеет определенные общие черты с трудовым договором. Однако серьезные отличия между ними не позволяют говорить не только об их тождестве, но даже и об одной правовой природе. В отличие от трудового договора, характер обязанностей военнослужащего определяется не самим контрактом о прохождении военной службы, а законами. На военнослужащих возлагаются обязанности по подготовке к вооруженной защите и вооруженная защита Российской Федерации. Такие обязанности связаны с необходимостью беспрекословного выполнения поставленных задач в любых условиях, в том числе с риском для жизни (п. 2 ст. 1 Федерального закона от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих» (в ред. от )58. Перечень обязанностей военной службы определен ст. 37 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе». Точно так же, как и в случае со служебным контрактом, применительно к контракту о прохождении военной службы невозможно соблюсти такой важный признак трудового договора, как диспозитивность его условий: они не вырабатываются сторонами, а закреплены законодательством о военной службе.
Контракт о прохождении военной службы, в отличие от трудового договора, не является основанием возникновения военно-служебных правоотношений, так как «вступает в силу со дня его подписания соответствующим должностным лицом, о чем последним издается приказ (п.8 ст. 4 Положения), т.е. налицо юридический факт в форме административного акта воинского должностного лица, порождающий наделение сторон правами и обязанностями, т.е. возникновение военно-служебного правоотношения»59.
Еще одним отличием трудового договора от контракта о прохождении военной службы, которое выделяет А.В. Кудашкин, является то обстоятельство, что нормативной основой первого является Трудовой кодекс РФ, а второго -Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе». Положение о порядке прохождения военной службы, другие законодательные и иные нормативные правовые акты о порядке прохождения военной службе и статусе военнослужащих (п. 5 ст. 32 Закона)60.
С другой стороны, контракт о прохождении военной службы имеет ряд специфических признаков, присущих административным договорам. Так, одной из его сторон является орган государственной власти (Министерство обороны Российской Федерации либо иной федеральный орган исполнительной власти). Контракт базируется на нормах специального административного законодательства (Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе», Федерального закона «О статусе военнослужащих», Указе Президента РФ от 16 сентября 1999 № 1237 «Вопросы прохождения военной службы» и др.).
Классификация служебных контрактов на государственной гражданской службе Российской Федерации
Для более полного уяснения сущности служебных контрактов целесообразным представляется классифицировать их существующие разновидности по различным основаниям.
Срочные и бессрочные служебные контракты Само по себе законодательство о государственной гражданской службе напрямую указывает на существование только двух видов служебных контрактов: срочных и бессрочных. В соответствии с ч. 1 ст. 25 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» для замещения должности гражданской службы представитель нанимателя может заключать с гражданским служащим: 1) служебный контракт на неопределенный срок; 2) срочный служебный контракт. Схожие положения относительно трудового договора имеются и в ТК РФ (ст. 58). В то же время Федеральный закон от 27.05.2003 № 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" выделяет не два, а три вида служебных контрактов в зависимости от сроков - контракт: на неопределенный срок; на определенный срок; на срок обучения в образовательном учреждении профессионального образования и на определенный срок государственной службы после его окончания. Однако, как справедливо отмечается в специальной литературе, «в Федеральном законе № 79-ФЗ такой вид {контракт на срок обучения в образовательном учреждении профессионального образования и на определенный срок государственной службы после его окончания — прим. авт.) служебного контракта не фигурирует, так как, по всей видимости, законодатель совершенно правильно учел, что этот третий вид служебного контракта на самом деле не образует самостоятельного вида, а является всего-навсего разновидностью срочного служебного контракта. Обучение же в образовательном учреждении профессионального образования с обязательством последующего прохождения гражданской службы является лишь основанием, условием для заключения срочного служебного контракта»95. Срочный служебный контракт заключается в случаях, когда отношения, связанные с гражданской службой, не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом категории замещаемой должности гражданской службы или условий прохождения гражданской службы, если иное не предусмотрено Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и другими федеральными законами. Срочный служебный контракт заключается в случае: 1) замещения отдельных должностей гражданской службы категории "руководители", а также должностей гражданской службы категории "помощники (советники)"; 2) замещения должности гражданской службы на период отсутствия гражданского служащего, за которым в соответствии с Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и другими федеральными законами сохраняется должность гражданской службы; 3) замещения должности гражданской службы после окончания обучения гражданином, заключившим договор на обучение в образовательном учреждении профессионального образования с обязательством последующего прохождения гражданской службы; 4) замещения должности гражданской службы в дипломатических представительствах и консульских учреждениях Российской Федерации, иных представительствах Российской Федерации и представительствах государственных органов, находящихся за пределами территории Российской Федерации; 5) замещения должности гражданской службы в государственном органе, образованном на определенный срок или для выполнения определенных задач и функций; 6) замещения временной должности гражданской службы или должности гражданской службы на период временного отсутствия гражданского служащего по соглашению сторон служебного контракта; 7) замещения должности гражданской службы, по которой ч. 14 ст. 50 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» установлен особый порядок оплаты труда; 8) в иных случаях, предусмотренных Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и другими федеральными законами. Так, например, с гражданским служащим, замещающим должность гражданской службы на основании служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, и достигшим возраста 60 лет, указанный служебный контракт перезаключается на срочный служебный контракт на срок от одного года до пяти лет.
Правовая конструкция, в соответствии с которой срочный служебный контракт заключается только в случаях, прямо указанных в законе, была заимствована законодателем из трудового законодательства. Статья 59 ТК РФ устанавливает перечень случаев, когда срочный трудовой договор может заключаться по инициативе работодателя и по соглашению сторон. При этом в соответствии со ст. 58 ТК РФ трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок. Таким образом трудовое законодательство защищает права работника, которые ущемляются при заключении с ним срочного трудового договора.
Однако, как нам представляется, именно в данном случае некритичная рецепция подходов трудового законодательства, проведенная законодателем, является ошибочной. Как известно, специфическими особенностями государственной службы (в том числе и государственной гражданской) являются те, что она, «во-первых, носит публичный характер, то есть осуществляется в общеполезных целях, для достижения общественного блага, во-вторых, направлена на реализацию функций государства»96. Поэтому нормы служебного (административного) законодательства должны, в отличие от трудового, должны, в первую очередь, защищать публичный интерес надлежащего и наиболее эффективного осуществления государственного управления, а не интерес отдельных граждан, находящихся на государственной службе.
Особенности содержания служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации
Переходя к рассмотрению вопроса о содержании служебного контракта, следует, прежде всего, обозначить различия понятий «реквизиты» и «условия» контракта. Такое разграничение является общепризнанным в трудовом законодательстве, где под реквизитами договора как письменного документа понимается вся совокупность содержащихся в нем сведений. «Реквизитами договора являются, в частности, данные о месте его заключения, о сторонах договора, права и обязанности сторон, имеющие внедоговорный характер, и т.п. Условия трудового договора вырабатываются сторонами и, следовательно, представляют собой соглашение работника и работодателя по определенным аспектам взаимодействия сторон в рамках трудового правоотношения»157. При этом, как указывает Е.Б. Хохлов, условия трудового договора составляют его содержание как соглашения сторон и по общему правилу включаются в договор как письменный документ в качестве его реквизитов158.
Другими словами, согласно данному пониманию, все элементы трудового соглашения (это в равной мере характерно как для трудового договора, так и для служебного контракта) представляют собой его «реквизиты», которые в свою очередь подразделяются на сведения и условия. Последние, являясь результатом согласования воли сторон договора, составляют его содержание.
В этом смысле не вполне корректной представляется точка зрения некоторых авторов, которые полагают, что в содержание трудового договора включаются (а) сведения о сторонах договора и (б) сведения об условиях договора159. Речь здесь идет не только о терминологических отличиях: трудовым законодательством предусмотрены различные последствия не включения в трудовой договор необходимых сведений и условий. Согласно статье 57 ТК РФ недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора. Учитывая легальный характер данных терминов и их юридическую значимость, представляется необходимым различать сведения и условия трудового договора. Хотелось бы обратить внимание, что в соответствии со статьей 73 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» трудовое законодательство субсидиарно распространяется и на государственно-служебные отношения. Поскольку законодательство о государственной службе не содержит специальной нормы о последствиях не включения в служебный контракт обязательных сведений и условий, то применению в данном случае подлежат соответствующие положения Трудового кодекса.
Что касается сведений, обязательных для включения в служебный контракт, то Федеральный закон «О государственной гражданской службе РФ» весьма фрагментарно определяет их состав. В статье 24 названы лишь: фамилия, имя, отчество гражданина или гражданского служащего и наименование государственного органа (фамилия, имя, отчество представителя нанимателя). Разумеется, это далеко не полный перечень сведений, которые следует указать в служебном контракте. Поэтому примерная форма служебного контракта о прохождении государственной гражданской службы Российской Федерации и замещении должности государственной гражданской службы Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 16.02.2005 N 159, содержит и иные сведения о сторонах контракта160.
В доктрине трудового права принято подразделять условия трудового договора на производные и непосредственные с одной стороны и обязательные для включения в трудовой договор и факультативные или дополнительные - с другой161. Согласно ст. 57 Трудового кодекса условия трудового договора подразделяются на обязательные для включения в трудовой договор и факультативные или дополнительные, которые могут оговариваться в договоре сторонами или отсутствовать. Ранее законодатель использовал термин «существенные условия трудового договора», который «унаследовал» и Федеральный закон «О государственной гражданской службе РФ». Между тем, это понятие было разработано и широко применяется в гражданско-правовых отношениях. Так, в статье 432 ГК РФ содержатся следующие положения: - существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение; - договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в надлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. На этом основании некоторые авторы до внесения соответствующих изменений в трудовое законодательство высказывали точку зрения, что если в трудовой договор не были включены какие-либо существенные условия, то он считается не заключенным. Так, например, Н.А. Бриллиантова и В.В. Архипов отмечают, что с введением понятия «обязательные условия» вместо термина «существенные условия» «изменились привычные и вполне логичные положения теории трудового права, а именно если стороны трудового договора не пришли к соглашению по какому-либо (хотя бы одному) существенному условию трудового договора, равно как и по дополнительному, он считался не заключенным.
Специфика изменения служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации
Л.А. Чиканова полагает, что «при наличии уважительной причины, гражданскому служащему могла бы быть предложена соответствующая должность гражданской службы в другом государственном органе или, при ее отсутствии, включение его в кадровый резерв. При отказе занять соответствующую должность в другом государственном органе - уволить с гражданской службы или, при наличии соответствующих оснований - включить в кадровый резерв... При отсутствии уважительной причины - уволить с гражданской службы»203.
М.В. Пресняков и СЕ. Чаннов критикуя данную позицию отмечают, что она противоречит логике законодательства о государственной гражданской службе. «В рассматриваемой ситуации гражданский служащий реализовывает принцип свободы труда, гарантированный ст. 37 Конституции РФ, путем участия в конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы. В силу той же ст. 37 он имеет право отказаться от прохождения гражданской службы уже после победы в конкурсе и издания акта о назначении на должность и в таком случае подлежит увольнению»204.
Следует отметить, что в этом случае возникает проблема: по какому именно основанию должен быть уволен такой гражданский служащий. Названные выше авторы полагают, что таким основанием может являться статья 36 Закона о государственной гражданской службе (если быть более точным - п. 3 ст. 33). Однако, увольнение по данному основанию (по инициативе гражданского служащего) предполагает непосредственное волеизъявление гражданского служащего на прекращение служебных отношений в форме заявления об увольнении. Если же гражданский служащий не согласен с условиями служебного контракта, т.е. желает проходить гражданскую службу на иных условиях, очевидно, данное основание неприменимо. В этой связи М.В. Пресняков и СЕ. Чаннов полагают, что если гражданский служащий не отказывается от прохождения гражданской службы, но не желает заключать служебный контракт, это его деяние должно расцениваться как дисциплинарный проступок.
С этой позицией трудно согласиться, учитывая само понятие дисциплинарного проступка как неисполнения или ненадлежащего исполнения гражданским служащим по его вине возложенных на него должностных обязанностей. В рассматриваемом случае о неисполнении или ненадлежащем исполнении служебных обязанностей речь идти не может. Как нам представляется названные выше авторы смешивают обязательность заключения служебного контракта и должностные обязанности гражданского служащего. Статья 15 Закона о гражданской службе, которая содержит перечень должностных обязанностей гражданского служащего, не содержит никакого упоминания об обязанности заключить служебный контракт.
Таким образом, при отказе гражданского служащего заключить служебный контракт после издания приказа о приеме его на гражданскую службу и зачислении на соответствующую должность отсутствует элемент противоправности. Соответственно состава дисциплинарного проступка здесь не возникает.
Если считать, что непосредственно после проведения конкурса гражданин назначается на должность государственной службы и в полной мере приобретает статус гражданского служащего, принцип свободы заключения договора утрачивает свое реальное содержание. Более того, признание заключения служебного контракта должностной обязанностью гражданина противоречит конституционному принципу свободы труда и запрету принудительного труда. Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации конституционное право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду и выбирать род деятельности и профессию (статья 37, часть 1) проявляется прежде всего в договорном характере труда, в свободе трудового договора205. Именно в рамках трудового договора на основе соглашения гражданина и работодателя решается вопрос о работе по определенной должности, профессии, специальности.
Выше мы указывали, что служебный контракт по своей сущности является разновидностью административного договора (административно-трудовым соглашением). Для данного вида договоров характерно юридическое неравенство сторон: стороны такого договора могут быть связаны отношениями власти-подчинения. Однако непременным признаком такого договора как и договорных отношений в целом является свободное волеизъявление сторон. Одним из конститутивных признаков любого договора является достижение соглашения между субъектами, заключающими договор206. Как отмечает И.Ю. Синдеева, «несмотря на то что для административных отношений характерны отношения власти и подчинения, субъекты административного договора принимают самостоятельно решение о вступлении в административные договорные отношения, т.е. имеют свободу выбора - заключать административный договор или нет. В противном случае можно будет говорить о пороке воли, или заключении административного договора под давлением, в результате введения в заблуждение, обмана, насилия, угрозы насилия или других обстоятельств, приводящих к пороку воли, при этом заключение административного договора теряет всякий смысл»207.
Недопустимость недобровольного заключения договора означает, что во-первых, сторона самостоятельно решает вопрос о вступлении в договорные отношения и, во-вторых, условия договора определяются на паритетных началах, т.е. не должны «навязываться» одной из сторон. Действительно можно считать, что гражданин своим участием в конкурсе выразил согласие на вступление в служебное правоотношение и заключение с ним служебного контракта, однако, исходя из принципа свободы договора у него есть право участвовать в определении конкретного содержания, т.е. условий служебного контракта. В той же модели, когда заключение служебного контракта рассматривается в качестве должностной обязанности гражданского служащего данный элемент «содержательной» свободы договора объективно отсутствует.
Спецификой административного договора, как мы уже говорили выше, является то, что он регулирует отношения, возникающие в сфере государственного управления (исполнительной власти), т.е. отношения, которые возникают на его основе характеризуются административно-правовой моделью власти и подчинения. Однако такие отношения возникают именно на основе его заключения. Так, в литературе справедливо отмечается, что административные договоры «чаще всего и наиболее отчетливо выступают в роли юридических фактов особого рода, вызывающих возникновение административно-правовых отношений. Однако они предшествуют собственно юридически-властной форме реализации исполнительной власти, не являясь сами таковой по своей сути. Поэтому само соглашение непосредственно не порождает конкретные административные правоотношения, но способствует формированию сложного состава юридического факта: соглашение плюс последующее (как результат) правомерное действие властного субъекта в виде издания индивидуального правового акта» .
Сказанное выше, как нам представляется, еще раз доказывает, что акт о назначении гражданина на должность как административно-правовое, властное действие субъекта должен приниматься на основе заключенного с ним административного договора - служебного контракта.
