Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Правовая природа и правовое регулирование концессионных отношений
1.1. Отечественный опыт правового регулирования концессионных отношений 1920-1940 гг. и правовое регулирование концессионных отношений в России на современном этапе
1.2. Правовое регулирование концессионных отношений в государствах СНГ
1.3. Концессионирование
ГЛАВА 2. Концессионный договор и концессионные права
2.1. Понятие концессионного договора
2.2. Содержание концессионного договора
2.3. Концессионные права
Заключение
Библиографический список
- Отечественный опыт правового регулирования концессионных отношений 1920-1940 гг. и правовое регулирование концессионных отношений в России на современном этапе
- Правовое регулирование концессионных отношений в государствах СНГ
- Понятие концессионного договора
- Содержание концессионного договора
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В научной юридической и экономической литературе многократно отмечалась политическая, социальная и экономическая значимость сотрудничества государства и субъектов частного предпринимательства с целью повышения эффективности национальной экономики и решения крупных экономических проектов. В истории России практика взаимодействия государства с частными лицами на концессионной основе получила широкое распространение в дореволюционный период развития российской государственности. В 20-40 годы прошлого века активное использование концессий в экономической политике Советского государства в значительной мере способствовало возрождению разрушенно- го многолетними войнами промышленного потенциала страны.
В современный период потребность взаимовыгодного сотрудничества государства с предпринимателями обусловлена наличием целого ряда проблем структурной перестройки экономики России. Возрождение в конце прошлого века посредством приватизации государственных и муниципальных предприятий многоукладной рыночной экономики в России потребовало выработки эффективных правовых механизмов сосуществования государственного и частного секторов экономики. На смену жесткого администрирования в экономике пришли новые формы регулятивно- партнерского участия государства, в том числе и в форме государственно- частного партнерства.
В Послании Президента РФ Федеральному Собранию от 5 ноября 2008 г., Президент Российской Федерации Дмитрий Анатольевич Медведев
указал на необходимость расширения предпринимательской свободы как од*
ной из фундаментальных основ, закрепленной в Конституции РФ. Эта задача может быть успешно решена только при условии законодательного закрепления правовых основ развития частной инициативы. Реализация предпринимательской свободы и частной инициативы в концессионной форме сотрудничества государства с субъектами частного предпринимательства выступает в настоящее время перспективным направлением развития государственно-частных партнерских отношений. Исследование гражданско- правовых основ такого сотрудничества является актуальным и необходимым для дальнейшего совершенствования правового регулирования отношений его участников.
Принятый 21 июля 2005 г. Федеральный закон № 115-ФЗ
«О концессионных соглашениях» ознаменовал новый этап развития концессионного сотрудничества, правового регулирования концессионных отношений и научных исследований в этой области. Успешное развитие российской экономики уже невозможно без научно обоснованного механизма гражданско-правового регулирования концессионных отношений, способного обеспечить эффективную систему взаимоотношений бизнеса и государства. Основная научная проблема состоит не столько в выявлении наличия или отсутствия взаимосвязей между государством и частными лицами, сколько в выработке правовых форм и способов, обеспечивающих их продуктивность, согласованность, взаимную выгоду и максимальную прозрачность.
В экономической науке принимаются активные меры к исследованию концессионных отношений. В отличии от экономической науки современная наука гражданского права не уделяет должного внимания исследованию концессионных правоотношений. Вместе с тем потребность в таких исследованиях более чем очевидна. Она обусловлена отсутствием сформированной нормативной базы концессий в российском законодательстве. Использование богатого исторического опыта правового регулирования концессий в России и за рубежом может оказать неоценимую помощь в разработке проблем гражданско-правового регулирования концессионных отношений.
Степень разработанности темы. Изучению концессионных отношений уделено значительное внимание в экономической литературе. Концессионные отношения получили глубокое исследование в трудах дореволюционных, советских и современных российских ученых- экономистов. Однако изучение юридических аспектов концессионного взаимодействия государства и субъектов частного предпринимательства оставляет желать лучшего. Немногочисленные работы юристов относятся к дореволюционному периоду концессий, а также к периоду НЭПа, которые не отражают современных изменений в российской экономике и праве. Единичные современные юридические исследования затрагивают лишь отдельные вопросы концессий. Вместе с тем за рамками этих работ продолжают оставаться нерешенными целый ряд современных проблем правового регулирования концессионной деятельности. В частности, не определено место концессионного договора в системе договоров, его отличительные признаки от смежных договоров. Отсутствуют четкие представления о кон- цессионировании как правовой категории, его этапах, особенностях правового режима концессионной деятельности. Таким образом, можно утверждать, что проблемы правового регулирования концессионных отношений относятся к числу актуальных и недостаточно исследованных в науке гражданского права.
Объектом исследования выступает система общественных отношений, складывающихся при планировании, подготовке и участии государства в сотрудничестве с субъектами частного предпринимательства в создании (реконструкции) и использовании объектов недвижимости на основе концессионного договора.
Предметом исследования являются нормы национального, зарубежного, международного права, регулирующие концессионные отношения, а также особенности правового регулирования концессионных отношений в современном гражданском праве.
Цель и задачи диссертационного исследования. Целью диссертационного исследования является поиск способов совершенствования гражданско-правового регулирования концессионных отношений.
Для достижения указанной цели были поставлены и решены следующие задачи'.
анализ отечественного и зарубежного опыта правового регулирования концессионных отношений;
исследование категорий «концессионирование», «концессионные отношения», «концессионная деятельность», определение их значений;
выявление правовых принципов концессионных отношений;
исследование гражданско-правовых гарантий концессионирования, построение общей классификации гражданско-правовых гарантий концессионирования;
исследование юридической природы концессионного договора, отграничение данного договора от смежных договоров;
анализ категории «концессионные права»: определение юридической природы и специфики правового регулирования;
выработка теоретических и практических рекомендаций продуктивной реализации концессионной модели сотрудничества государства и субъектов частного предпринимательства;
определение направлений совершенствования правового регулирования концессионных отношений.
Методологическая основа исследования. Методология включает диалектический метод познания и его принципы объективности, историзма, всестороннего изучения связей и отношений; проблемно-хронологический, сравнительно-исторический методы изучения; специальные методы: формально-юридический, историко-правовой, метод сравнительного правоведения и системного анализа правовых явлений; общенаучные методы познания: анализ, синтез, индукция, дедукция.
Теоретическую базу диссертационного исследования составили труды дореволюционных, советских и современных российских ученых-юристов, а также западноевропейских исследователей: Д.И. Мейера, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича, А. Борзенко, A.B. Бенедиктова, И.Н. Бернштейна, Б.А. Ландау, А.П. Вихряна, О.Н. Савиновой, С.С. Алексеева, Я.О. Золоевой,
П. Камышанского, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого, Н.М. Коршунова, A.B. Малько, К.И. Скловского.
Экономические и политические аспекты концессионных отношений исследовались в работах А.Я. Левина, Л.Ф. Морозова, В.А. Шишкина, М.М. Загорулько, В.Г. Варнавского, Ю.В. Зворыкиной, С.А. Сосны.
Теория и практика советской концессионной политики в период НЭПа нашла отражение в трудах А.Г. Донгарова, Е.Л. Яковлева, H.A. Грик,
Л. Дальниченко.
Нормативную базу исследования составили международно- правовые акты, Конституция Российской Федерации, действующие и отмененные российские и советские законодательные и иные нормативно- правовые акты: Гражданский Кодекс Российской Федерации, Земельный кодекс Российской Федерации, иные кодексы Российской Федерации, конституционное, гражданское, земельное, законодательство Российской Федерации, правовые акты Президента РФ, Правительства РФ, министерств и ведомств.
Некоторые выводы и рекомендации основываются на анализе норм зарубежного законодательства - гражданских кодексов, законов, других нормативно-правовых актов компетентных органов государств СНГ.
Эмпирическую базу исследования составили анализ судебно- арбитражной практики, в частности, практики Высшего Арбитражного Суда РФ, федеральных арбитражных судов округов, фактический материал, нашедший отражение в средствах массовой информации и в сети Интернет, а также архивные материалы (ГАРФ, РГАЭ).
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что оно представляет собой одну из первых работ в науке гражданского права, посвященную изучению вопросов гражданско-правового регулирования концессионных отношений. Анализ концессионных отношений осуществлен в рамках самостоятельного теоретико-правового исследования, которое опирается на современное российское гражданское и предпринимательское право. В диссертационном исследовании совокупность концессионных отношений рассмотрена как система и процесс концессионирования; определены этапы концессионирования; предложено определение гражданско- правовых гарантий концессионирования, осуществлена их классификация; выявлены признаки концессионного договора, предложено его определение; проведено разграничение концессионного договора и смежных договоров; рассмотрены проблемные вопросы юридической природы концессионных прав и их осуществления.
Основные положения, выносимые на защиту:
Концессионные отношения - это общественные отношения, складывающиеся при планировании, подготовке и участии государства или муниципального образования в сотрудничестве с субъектами частного предпринимательства при создании (реконструкции) и использовании объектов недвижимости на основе концессионного договора в целях повышения эффективности использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, а также удовлетворения потребностей предпринимателя в получении гарантированной прибыли от вложения капитала в совместную деятельность.
Гражданско-правовые концессионные отношения — это урегулированные нормами гражданского права концессионные отношения, возникающие при заключении, исполнении и прекращении концессионного договора.
С учетом особенностей правового статуса государства как участника концессионной деятельности предлагаются следующие правовые принципы построения концессионных отношений: 1) взаимная выгода сторон концессионного договора; 2) гласность и прозрачность деятельности концедента и концессионера; 3) баланс интересов и рисков концедента и концессионера;
обеспечение государственными гарантиями инвестиций концессионера;
выбор концессионеров преимущественно на конкурсной основе; 6) невмешательство концедента в хозяйственную деятельность концессионера; 7) стабильность условий концессионных договоров; 8) эффективность использования концессионером имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности.
Концессионирование как структурно организованный процесс предполагает определенную этапность и последовательность. Возникновение и осуществление концессионных отношений предусматривает следующие стадии: 1) планирование концессионирования; 2) подготовка к концессионной деятельности; 3) заключение концессионного договора; 4) исполнение концессионного обязательства.
\
Под гражданско-правовыми гарантиями концессионирования предлагается понимать закрепленную в гражданско-правовых нормативных актах систему правовых средств, устанавливающую сферу применения концессионирования, создающую необходимые экономико-правовые условия для возникновения, изменения и прекращения концессионных отношений и обеспечивающую осуществление, охрану и защиту прав концедента и концессионера.
Предлагается подробная классификация гражданско-правовых гарантий концессионирования. Она предусматривает определенную систему правовых средств, в основе которой заложены требования, обеспечивающие
"ясность и определенность всего спектра условий необходимых и достаточных для осуществления взаимовыгодного государственно-частного партнерства посредством концессионирования, а также гарантирующую права и законные интересы его участников.
Концессионный договор — это гражданско-правовой договор, по которому частное лицо (концессионер) принимает обязательство создать или реконструировать объект государственной или муниципальной собственности (концессионный объект) за свой счет и на свой риск за вознаграждение в виде предоставляемых государством, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием (концедентом) прав владения и пользования объектом концессионного договора в предпринимательских целях.
Концессионный договор сочетает в себе публично-правовые и частноправовые элементы правового регулирования.
Особенность концессионного договора, отличающая данный договор от других договоров гражданского права, состоит в том, что объектом договора является долгосрочная предпринимательская деятельность частного лица, осуществляемая им с использованием государственного или муниципального имущества с целью удовлетворения потребностей населения в производстве товаров, выполнении работ и оказании услуг. ,
Использование диспозитивного метода правового регулирования отношений сторон концессионного договора, обусловливающее его гражданско-
\
правовую природу, проявляется в следующем: 1) концессионный договор является основанием возникновения концессионного гражданско-правового договорного обязательства; 2) концессионное гражданско-правовое договорное
»
обязательство является относительным, взаимным, возмездным; 3) концессионное гражданско-правовое договорное обязательство характеризуется равенством, автономией воли и имущественной самостоятельностью сторон; 4) за нарушение концессионного договора предусмотрена гражданско-правовая ответственность; 5) концессионный договор относится к рисковым сделкам, является алеаторным; 6) концессионный договор является предпринимательским договором; 7) концессионный договор является консенсуальным; 8) основополагающим принципом правового регулирования концессионных договорных отношений является гражданско-правовой принцип свободы договоров.
Условия концессионного договора предлагается рассматривать путем распределения их по нескольким классификационным группам, каждая из которых имеет определенную специфику и включает в себя установленные законом существенные условия, а также иные условия, требующие согласования сторонами договора.
Предлагается выделять следующие основные группы условий концессионного договора: 1) условия об объекте договора (имуществе, концессионной деятельности) и его целях; 2) условия о цене договора; 3) условия о сроках договора; 4) условия о мерах обеспечения договора; 5) процедурные условия.
В каждой из выделенных групп условий выявлены внутренне присущие им связи и закономерности, которые подробно рассмотрены в диссертации, что позволило сформулировать ряд предложений по совершенствованию правовой регламентации содержания концессионного договора.
Теоретически обоснована категория концессионных прав владения и пользования объектом концессионного договора.
Концессионные прав владения и пользования объектом концессионного договора - это обязательственные права, обеспечивающие концессионеру фактическое господство над объектом концессионного договора и возможность осуществлять по своему усмотрению предусмотренную договором концессионную деятельность для удовлетворения потребностей населения в производстве товаров, выполнении работ и оказании услуг.
Возникающие вследствие заключения концессионного договора ограничения права собственности государства, субъекта РФ или муниципального образования на объект концессионного договора не лишают субъекта права публичной собственности принадлежащих ему определенных правомочий, а лишь на время действия договора создают препятствия для их свободного осуществления.
11. На основе творческого осмысления отечественного опыта концессий 1920-1940 гг. и современной зарубежной практики правового регулирования концессионной деятельности разработаны предложения по совершенствованию правового регулирования концессионных отношений в России на современном этапе.
Теоретическая значимость работы состоит в том, что выводы, полученные в ходе диссертационного исследования, развивают и дополняют многие теоретические аспекты правового регулирования концессионных отношений.
Полученные результаты могут служить также методологической основой и теоретической базой для дальнейших исследований проблем гражданско- правового регулирования отношений, возникающих в процессе концессионного сотрудничества государства и субъектов частного предпринимательства.
С учетом творческого осмысления существовавшей практики концессий сформулированы предложения по совершенствованию правового регулирования концессий в России на современном этапе. В работе осуществлен анализ содержания и объема понятия «концессионирование», выработано его определение, сформулированы квалифицирующие признаки, отличающие концессионирование от иных форм сотрудничества государства и субъектов частного предпринимательства. Для исследования концессионирования использован подход, в основу которого положен анализ правовых режимов концессионных отношений, складывающихся на различных этапах концессионирования. Правовые средства, обеспечивающие реализацию концессионирования, рассмотрены через призму гражданско-правовых гарантий
концессионной деятельности. В работе изложены критерии ютассификаИ^и гражданско-правовых гарантий концессионирования, исследованы элегия концессионных отношений, складывающиеся на основе граждан^0 правового договора. Анализ содержания концессионного договора стру^"1^ рирован с учетом определенных групп условий, каждая из которых вкл в себя обязательные и факультативные элементы.
Практическая значимость исследования состоит в возможности пользования полученных автором результатов в работе по дальнейшему со^^Р шенствованию правового регулирования концессионных отношей^**1' Содержащиеся в работе выводы и рекомендации могут быть использован^ в ходе законотворческой деятельности, а также судьями арбитражных суР- ' практическими работниками органов государственной власти и местного управления. Материалы диссертационного исследования могут представЛ^113 интерес для учебных заведений при изучении курсов «Гражданское праз^^' «Предпринимательское право», «Актуальные проблемы договорного права»-
Апробация результатов исследования. Диссертационное исследо^^ ние выполнено и обсуждено на кафедре гражданско-правовых дисципЛ^^9"11 юридического факультета НОУ ВПО «Северо-Кавказский социальный ститут». Основные теоретические выводы и положения работы, а также Ь5- учно-практические рекомендации опубликованы в научных работах, а так^^6 нашли отражение в монографии и выступлениях на международных и в^^ российских научно-практических конференциях. Результаты исследован:^2'51 были использованы в учебном процессе и практической деятельности.
Структура и содержание работы обусловлены целями и задачат^^11 диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, Д&У^^ глав, включающих шесть параграфов, заключения, библиографического сес^^ ска использованных нормативных правовых актов и литературы, списка с< кращений.
\
\
Отечественный опыт правового регулирования концессионных отношений 1920-1940 гг. и правовое регулирование концессионных отношений в России на современном этапе
Сложившаяся в российской экономике тенденция производства и торговли, базирующаяся на экспорте сырья и энергоносителей, не может уже обеспечивать высокие темпы экономического роста.
Актуальным становится использование других механизмов экономического развития государства.
На один из таких механизмов указал Президент РФ В.В. Путин в своем выступлении «Россия на рубеже тысячелетий».
По словам Президента России, «без иностранных капиталов Россия будет подниматься долго и трудно... Времени на немедленное возрождение у нас нет, и поэтому необходимо сделать все, чтобы зарубежный капитал пошел в нашу страну» . Эти слова были сказаны в то время, когда страна переживала тяжелый социальный и экономический кризис.
Интересна историческая параллель: в первые годы советской власти В.И. Ленин на X съезд РКП (б), проходившем в марте 1921 г., подчеркнул, что «...наш экономический кризис так глубок, что своими силами восстановить разрушенное хозяйство без оборудования и технической помощи из-за границы мы не сможем...» .
Действительно, привлечение иностранного капитала в российскую экономику поможет решить некоторые проблемы развития. Однако такое привлечение, основанное на концессионной форме сотрудничества, должно осуществляться с использованием эффективных и выгодных для России правовых средств. ;
Концессионное сотрудничество в 1920-1940 гг. осуществлялось на основе договоров, заключаемых государством с иностранным предпринимателями, деятельность которых подчинялась национальному режиму правового регулирования частных организаций.
Исследование концессионных отношений Советского государства с иностранными субъектами частного предпринимательства позволит выявить основные направления в развитии правового регулирования концессионных отношений, а также провести аналогии прошлого с современностью.
Изучение истории партнерства государства с иностранными предпринимателями демонстрирует преимущества и недостатки привлечения капитала в российскую экономику в форме концессий.
Знание отечественной истории концессионных отношений поможет найти наилучшие гражданско-правовые способы сотрудничества государства и предпринимателей.
Необходимо отметить, что еще царская Россия развивалась главным образом за счет иностранного капитала .
Иностранный капитал проникал в Россию непрерывно. Русская промышленность и внешняя торговля были областью господства банков, в которых иностранным предпринимателям принадлежало 3/4 капиталов . Сумма всех основных капиталов русских коммерческих банков на 1 января 1914 г. выражалась в 585 млн р. На долю банков, аффилированных с иностранными банками, приходится из этой суммы 434 млн р. , т. е. 74% банкового капитала России. 49,5% основных капиталов промышленности (1 502 млн р.) принадлежали иностранцам. Если прибавить сюда иностранные капиталы, вложенные в торговлю, то эта цифра увеличится до 2 005 млн р. (53%) . Участие иностранного банкового капитала в русской промышленности к 1913 г. составляло 8,2 млн рЛ
К концу XIX в. зависимость России от иностранных кредитов присутствовала практически во всех отраслях промышленности (в том числе в горнодобывающей промышленности, металлургии, машиностроении, химической промышленности, электротехнике) так как, эти отрасли были либо созданы, либо модернизированы с широким привлечением иностранного капитала .
Западная помощь заключалась преимущественно в создании предприятий окончательной сборки продукции, т. е. в Россию не переносился полный цикл производства .
Согласно подсчетам, подготовленным к Генуэзской конференции и опубликованным в зарубежной экономической печати, к моменту революции иностранцы вложили в дореволюционную Россию в виде займов, банковских капиталов, капиталов акционерных обществ и частных лиц около 18 млрд р. (из них около 7,15 млрд р. составляли военные долги) .
В первые годы своего существования и оформления будущего хозяйственного механизма Советское государство опиралось на опыт иностранных государств в области экономических отношений .
Привлечение иностранного капитала в советскую экономику, как и в царской России, являлось решением ряда экономических и политических проблем.
Советский этап концессионного партнерства государства и частных предпринимателей представлен системой концессионных отношений в период НЭПа и связан с обоснованием законодательных основ привлечения иностранного капитала .
Источниками для понимания развития концессионных отношений в 1920-1940 гг. являются: правовые акты советской власти ; документы внешней политики СССР ; материалы, свидетельствующие о внешнеэкономической деятельности Советского государства, и партийные документы . Изучение этих материалов позволяет сделать краткий анализ практики правового регулирования концессионных отношений.
Началом правового регулирования концессионных отношений государства с иностранными предпринимателями в рассматриваемый период можно считать Постановление СНК РСФСР от 23 ноября 1920 г. «Декрет об общих экономических и юридических условиях концессий» .
Принятие Декрета было вызвано потребностью в дополнительных источниках финансирования экономических и политических преобразований в стране. В частности, план по электрификации России был рассчитан на не N
сколько десятилетий и предусматривал значительные расходы. С учетом сложившейся ситуации, В.И. Ленин отмечал, что «ускорить проведение в жизнь плана электрификации России без помощи заграничного капитала и средств производства мы не можем» .
В соответствии с Декретом концессионное сотрудничество должно было осуществляться на основании концессионного договора, заключаемого Советским государством с иностранным предпринимателем.
В целях широкого применения концессий как способа восстановления и усиления производительных сил республики и всего мирового хозяйства Декретом определяются следующие общие экономические и юридические условия концессий: 1) концессионеру будет предоставляться вознаграждение долей продукта, обусловленной в договоре, с правом его вывоза за границу; 2) в случае применения особых технических усовершенствований в крупных размерах концессионеру будут предоставляться торговые преимущества (заготовка машин, специальные договоры на крупные заказы и т. д.); 3) в зависимости от характера и условий концессий для обеспечения полного возмещения концессионера за риск и вложенные технические средства будут предоставляться продолжительные сроки концессии; 4) Правительство РСФСР гарантирует, что вложенное в предприятие имущество концессионера не будет подвергаться ни национализации, ни конфискации, ни реквизиции; 5) концессионеру будет предоставляться право найма рабочих служащих для своих предприятий на территории РСФСР с соблюдением Кодекса законов о труде или специального договора, гарантирующего соблюде- , ние по отношению к ним определенных условий трудна; оберегающих их жизнь и здоровье; 6) Правительство РСФСР гарантирует концессионеру не допустимость одностороннего изменения условии концессионного договорау какими-либо распоряжениями или декретами. Совет Народных Комиссаров РСФСР определил перечень объектов концессий, которые могут быть заключены с солидными, заслуживающими доверия иностранными промышленными обществами и организациями.
29 марта 1921 г. СНК были утверждены «Основные принципы концессионных договоров»
Гражданский кодекс РСФСР (1922 г.) в ст. 55 предусматривал, что предприятия с числом наемных рабочих выше установленного законом, телеграф и радиотелеграф, а равно и другие сооружения, имеющие государственное значение, могут быть правом частной собственности не иначе, как на основании концессии, испрашиваемой у Правительства.
На международном уровне советские политики вели работу по привлечению частного иностранного капитала в российскую экономику на концессионной основе.
Прошедшие в 1922 г. Генуэзская и Гаагская конференции показали, что для восстановления промышленности советское правительство готово организовать на территории РСФСР сырьевые концессии (нефтяные, лесные, горные), а также предприятия обрабатывающей промышленности с участием иностранного капитала .
Правовое регулирование концессионных отношений в государствах СНГ
Опыт правового регулирования концессионных отношений государств СНГ представляет особый научный и практический интерес для российской практики правового регулирования концессий в силу схожести экономических условий хозяйственной деятельности и близости правовых систем республик бывшего Советского Союза.
При исследовании опыта правового регулирования концессий в странах СНГ наибольшее внимание привлекает законодательство Белоруссии, Казахстана, Украины и Узбекистана, так как их экономики и, соответственно, правовые системы наиболее развиты среди других стран Содружества Независимых Государств.
Правовое регулирование концессионных отношений в рассматриваемых государствах отличается разнообразием в определении договора, на основании которого складываются концессионные отношения, и его условий.
В Белоруссии правовое регулирование концессионных отношений осуществляется Инвестиционным кодексом Республики Беларусь от 22 июня 2001 г. № 37-3 (далее — Инвестиционный кодекс РБ).
Под концессионными отношениями, по белорусскому законодательству, понимаются правоотношения по инвестированию на основании концессионного договора в отношении недр, вод, лесов, земель и объектов, находящихся только в собственности государства, либо правоотношения, имеющие своим предметом деятельность, на осуществление которой распространяется исключительное право государства.
Концессионным договором признается договор, заключаемый Республикой Беларусь с юридическим лицом частной формы собственности, о передаче на возмездной основе на определенный срок права на осуществление на территории Республики Беларусь отдельного вида деятельности, на которую распространяется исключительное право государства, либо права пользования имуществом, находящимся в собственности Республики Беларусь.
Концессионный договор по белорусскому законодательству в качестве обязательных условий должен включать:
— срок действия концессионного договора;
— виды деятельности, осуществляемой в соответствии с договором, или описание имущества, являющегося объектом концессии;
— права сторон по принятию решений, связанных с выполнением договора;
— обязательства концессионного органа перед концессионером по выдаче ему разрешительных документов, необходимых для осуществления предусмотренной договором деятельности;
— право собственности на произведенную продукцию и полученную прибыль (доходы) в соответствии с требованиями настоящего Кодекса;
— указание на территорию Республики Беларусь или ее часть, на которой концессионер имеет право, в том числе и исключительное, осуществлять отдельные виды деятельности (если объектом концессии является право на осуществление отдельных видов деятельности), а также программу и график работ, выполняемых в соответствии с договором;
— обязанность концессионера соблюдать трудовое законодательство Республики Беларусь и правила техники безопасности;
— обязанность концессионера соблюдать законодательство Республики Беларусь в области охраны окружающей среды и рационального использования природных ресурсов;
— порядок проверки деятельности концессионера;
— ответственность сторон договора;
— порядок и орган разрешения споров (включая международный арбитраж для иностранного инвестора), вытекающие из концессионного договора.
В отличие от российского законодательства самостоятельным объектом концессионного договора выступает не только имущество, передаваемое концессионеру, но также право на осуществление определенных видов работ или оказания услуг на всей территории республики или на ее части.
Концессионным договором охватываются отношения сторон по использованию природных объектов (недра, воды, леса) на условиях раздела продукции концессионера. В российском законодательстве схожие отношения урегулированы Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» и представляют собой самостоятельную группу отношений по использованию природных объектов, отличную от концессионных отношений.
Инвестиционный кодекс РБ содержит классификацию концессионных договоров, в основании которой лежит принцип распределения выгод от концессионной деятельности.
По указанному принципу выделяются:
— полный концессионный договор, по которому концессионер сохраняет прав собственности на всю произведенную продукцию;
— концессионный договор о разделе продукции, в соответствии с которым вся произведенная концессионером продукция делится между ним и Республикой Беларусь;
— концессионный договор об оказании услуг (выполнении работ), по которому вся произведенная концессионером продукция передается в собственность Республики Беларусь, а концессионер получает вознаграждение.
В отличие от российского законодательства, белорусское законодательство предусматривает предельные сроки концессии до 99 лет. По истечении срока договора концессионер, добросовестно выполнивший основные условия этого договора, пользуется преимущественным правом на его перезаключение. При этом Президентом Республики Беларусь или по его поручению Правительством Республики Беларусь при наличии заявки концессионера может быть принято решение о продлении действия договора на тот же срок без проведения конкурса или аукциона.
Это правило представляется весьма интересным. Оно сближает правовое положение белорусского концессионера с арендатором, который также имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок. Преимущественное право концессионера на перезаключение концессионного договора призвано обеспечить его интерес в стабильном и долгосрочном использовании объекта государственной собственности.
Это правило нецелесообразно использовать в российском концессионном праве по следующей причине.
Согласно российскому законодательству срок концессионного договора завершается по достижении одной из целей концессионирования: а) создание государственного объекта и возврат концессионером вложений с нормой прибыли; б) реконструкция объекта и возврат концессионером вложений с нормой прибыли. При этом концессионные отношения должны быть признаны оконченными, так как дальнейшее использование объекта трансформирует концессионные отношения сторон в арендные. В случае арендных отношений концессионер уже не преследует цели вернуть инвестиции (он их уже оправдал), а лишь получает доход от использования объекта государственной собственности, передавая его часть государству. В связи с этим белорусская модель концессионного договора (за исключением договора, имеющего своим предметом природные объекты и оказание услуг или выполнение работ) имеет больше сходных признаков с договором аренды, чем российская модель договора. Тем более, что по белорусскому законодательству в концессию передаются уже существующие объекты государственной собственности.
Заключение концессионного договора осуществляется в конкурсном порядке.
Одним из достоинств правового регулировании концессионных отношений по белорусскому законодательству является забота об отечественном производителе и создание условий для плодотворной конкуренции внутри страны. На это, в частности, направлены нормы ст.ст. 67, 68 Инвестиционного кодекса РБ, предусматривающие обязанность концессионера по реализации на внутреннем рынке Республики Беларусь части продукции, произведенной им в соответствии с концессионным договором, и обязательство концессионера использовать при выполнении договора товары (работы, услуги), произведенные в Республике Беларусь, при условии их соответствия требованию конкурентоспособности. Данные правила могут быть использованы в российской практике правового регулирования концессионных отношений и включены в Закон о концессионных соглашениях как нормы, обеспечивающие становление и развитие отечественных предпринимателей и российского рынка товаров и услуг.
Понятие концессионного договора
Российский законодатель заложил в основу регулирования концессио- нирования договорную модель концессионных отношений.
Взаимодействие государства и субъектов частного предпрщ-изпугатель- ства, направленное на создание и/или реконструкцию недвижимого имущества, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать государству, и возмездное использование этого имущества субъектами частного предпринимательства осуществляется на основе концессисиЕззюго соглашения.
Само концессионное соглашение, как сказано в п. 2 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях, является договором.
К отношениям сторон концессионного договора применяются правила гражданского законодательства, если иное не вытекает из Закона о концессионных соглашениях или существа концессионного договора.
В настоящем исследовании термины «концессионное соглашение» и «концессионный договор» используются как тождественные в силу ЕГХ отождествления самим законодателем. Однако в словоупотреблении HSUJVIH отдано предпочтение термину «договор». Этим мы хотим, во—первых, подчеркнуть и в дальнейшем обосновать принадлежность концессмионного соглашения к гражданско-правовым договорам и, во-вторых, указать» на то, что термин «соглашение» отражает лишь взаимное согласие сторон дп оговора, в то время как в римском праве вторым элементом договора было оообое основание - цель (causa). В связи с этим, именование соглашения конпс дента и концессионера об установлении, изменении или прекращении граэ сданских прав и обязанностей договором, представляется наиболее полным и тгочным.
Концессионный договор как форма взаимоотношений между государством и частным капиталом широко применяется в мировои практике .
Применение концессионного договора на практике породило множество точек зрения на его природу и правовое регулирование. Приведем лишь некоторые из них.
По мнению Б.В. Бедина, концессионный договор оформляет уступку городом на определенный срок и на определенных условиях другому хозяйствующему субъекту своего права организовать и вести хозяйство в какой- либо сфере .
Концессионный договор определяется как особая договорная форма предоставления частному лицу права на использование, эксплуатацию государственного или муниципального имущества; при этом указанное лицо реконструирует переданное концедентом имущество либо создает новое имущество, подлежащее передаче концеденту, и уплачивает концеденту концессионную плату, устанавливаемую соглашением и определяемую на основании ожидаемых результатов использования указанного имущества .
По мнению С.А. Сосны, концессионный договор представляет собой «гетерогенный» договор, соединяющим в себе нормы разнородных, принципиально различных отраслей права (публичного и частного) . С точки зрения названного автора, «речь не может идти об отождествлении концессионного соглашения с гражданско-правовым договором» .
Автор постатейного комментария к Федеральному закону «О концессионных соглашениях» С.Е.Леонтьев утверждает, что: «...концессионное соглашение гражданско-правовым договором не является, поскольку в нем обязательно присутствуют положения, основанные на публично-правовых нормах законодательства о концессионных соглашениях» . К сожалению, названный автор не указал, при какой степени влияния публично-правовых норм исключается гражданско-правовая природа договора.
Само по себе наличие публично-правовых норм в концессионном договоре не препятствует отнесению договора к числу гражданско-правовых, если только организация отношений сторон в рамках рассматриваемого договора осуществляется с использованием гражданско-правового диспози- тивного метода регулирования.
Использование диспозитивного метода правового регулирования отношений сторон концессионного договора, обусловливающее его гражданско-правовую природу, проявляется в следующем.
Концессионный договор является основанием возникновения правоотношения, в котором его субъекты имеют определенные права и обязанности. Возникающее из концессионного договора правоотношение по своим признакам подпадает под содержащееся в ст. 307 ГК РФ определение гражданско-правового договорного обязательства.
В соответствии с п. 1 ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определённого действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства, согласно п. 2 ст. 307 ГК РФ, могут возникать из договора.
Согласно п. 1 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях, концессионный договор порождает обязательство, в силу которого концессионер обязуется за свой счет создать и/или реконструировать объект концессионного договора, осуществлять деятельность с использованием этого объекта, а кон- цедент обязуется предоставить концессионеру на определенный срок права владения и пользования объектом концессионного договора.
Концессионный договор порождает обязательственное правоотношение, которое имеет относительный характер, состоящий в том, что обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц потребителей концессионных товаров, работ или услуг). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или концессионным договором, концессионное обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении концессионера либо концедента (п. 3 ст. 308 ГК РФ).
Обязательственное правоотношение, возникшее из концессионного договора, характеризуется равенством, автономией воли и имущественной самостоятельностью его сторон.
По своим свойствам концессионный договор порождает взаимное обязательство, так как стороны принимают на себя взаимные права и обязанности. Двусторонний характер концессионного договора означает, что: а) каждая из сторон договора несет обязанность в пользу другой стороны и считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу и б) одновременно ее кредитором — в том, что имеет право от нее требовать. В силу двустороннего характера концессионного договора сторона договора (концедент или концессионер) вправе не приступать к исполнению своих обязанностей по договору или приостановить их исполнение с уведомлением другой стороны в случае, когда нарушение другой стороной своих обязанностей по договору препятствует исполнению указанных обязанностей.
За нарушение концессионного договора предусмотрена гражданско- правовая ответственность. Включение в договор норм об уголовной, административной или налоговой ответственности концессионера не влияет на природу договора, так как данные виды публичной ответственности предусмотрены исключительно УК РФ , НК РФ и КоАП РФ и применяются независимо от того, предусмотрены они в концессионном договоре или нет, а также независимо от желания сторон им подчиниться.
Содержание концессионного договора
Условия договора определяют права и обязанности сторон концессионного правоотношения.
В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами (в требуемой в подлежащих случаях форме) достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
По-видимому, проблему условий концессионного договора целесообразно рассматривать распределяя условия договора по нескольким классификационным группам, каждая из которых имеет определенную специфику и включает в себя установленные законом существенные условия, а также иные условия, требующие согласования сторонами договора.
Предлагаем выделять следующие основные группы условий концессионного договора:
— условия об объекте договора (имуществе, концессионной деятельности) и его целях; — условия о цене договора; — условия о сроках договора; — условия о мерах обеспечения договора; — процедурные условия. Условие об объекте договора включает в себя следующие существенные положения: — описание (в том числе технико-экономические показатели) объекта концессионного договора; — обязательства концессионера по созданию и/или реконструкции объекта концессионного договора; — обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным договором; — цели использования объекта концессионного договора. К иным условиям об объекте концессионного договора, которые могут быть согласованы сторонами, относятся: — состав объекта концессионного договора; — объем производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной договором; -условие о реализации концессионером производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг на внутреннем рынке;
— условие о реализации концессионером производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг по регулируемым ценам (тарифам).
Условие о цене является ключевым условием концессионного договора.
В соответствии с п. 1 ст. 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным договором.
По мнению О.Н. Савиновой «цена по концессионному соглашению определяется суммой вознаграждения, которое концессионер выплачивает кон- цеденту» . Это пример ограниченного представления о цене концессионного договора, когда цена сводится только к концессионным платежам.
Условие о цене концессионного договора не ограничивается концессионными платежами.
В соответствии с п. 6.2. ст. 10 Закона о концессионных соглашениях существенным условием договора является размер концессионной платы, форма или формы, порядок и сроки ее внесения.
Согласно п. 1.1. ст. 7 Закона о концессионных соглашениях в случае реализации концессионером производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), а также в случаях, если условиями концессионного соглашения предусмотрено принятие концедентом на себя части расходов на создание и/или реконструкцию, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения, концессионная плата концессионным соглашением может не предусматриваться.
Как видно из п. 1.1. ст. 7 Закона о концессионных соглашениях, в определенных случаях в концессионном договоре может отсутствовать условие о концессионной плате, однако это не означает, что в договоре не согласовано условие о цене и договор является не заключенным.
При анализе вопроса о цене концессионного договора следует, по нашему мнению, руководствоваться разъяснением, данным В.В. Витрянским в фундаментальном труде «Договорное право»: «Среди всех условий всякого договора необходимо выделить те условия, которые составляют видообра- зующие признаки соответствующего договорного обязательства (отражают природу договора) и поэтому включаются законодателем в само определение того или иного договора. Такие условия бесспорно являются существенными условиями договора, ибо, называя их (включая в определение договора), законодатель тем самым дает понять, что указанные условия необходимы, как минимум, для данного вида договорного обязательства» .
В соответствии с определением концессионного договора, данным в Законе о концессионных соглашениях, по концессионному договору одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и/или реконструировать определенное этим договором недвижимое имущество.
Из этого определения мы должны сделать вывод, что условие о размере вложений в создание и/или реконструкцию объекта концессионного договора (указание: «за свой счет») относится к существенным условиям, так как законодатель включил его в само определение рассматриваемого договора.
Создание концессионером объекта «за свой счет» означает строительство объекта за счет денежных средств или иного имущества, которое может быть оценено на деньги. Размер денег, вложенных в создание концессионного объекта, определяет его ценность и показывает объем вложенных концессионером средств, которые он должен вернуть, осуществляя концессионную деятельность, с определенной нормой прибыли.
Цена создания и/или реконструкции объекта концессионного договора оказывает влияние на срок договора, так как договор заключается на срок, обеспечивающий возврат концессионеру вложенных средств.
Таким образом, цена создания и/или реконструкции объекта концессионного договора или способы ее определения является существенным условием данного договора.
Цена концессионного договора имеет структуру, состоящую из: — обязательных элементов (существенные условия);
- факультативных элементов (иные условия, предусмотренные сторонами).
Обязательные элементы, или существенные условия цены, должны быть согласованы сторонами, в противном случае договор следует считать незаключенным.
Факультативные элементы могут содержаться в концессионном договоре; их наличие или отсутствие не влияет на признание договора заключенным.
К обязательным элементам цены следует относить:
- условие о цене создания и/или реконструкции объекта концессионного договора;
- условие о размере концессионной платы, форме или формах, порядке и сроках ее внесения, за исключением случаев, предусмотренных п. 1.1. ст. 7 Закона о концессионных соглашениях;
-в случае если стороны концессионного договора согласовали условие, предусмотренное п. 1.1. ст. 7 Закона о концессионных соглашениях, обязательными элементами цены концессионного договора становятся порядок и условия установления и изменения цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, и надбавок к ценам (тарифам) при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, либо объем финансирования расходов на создание и/или реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта.
