Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Правовая природа и сущность понятия транснациональной корпорации (ТНК) как субъекта международного частного права 21
1. «Вопросы терминологического обозначения как базового элемента понятия ТНК» 21
2.«Основные концепции правового определения понятия ТНК, ее природы и сущности в отечественной и зарубежной доктрине. Эволюция понятия ТНК» 36
3. «Основные подходы к определению понятия ТНК в различных национальных системах, семьях права и на международно-правовом уровне» 61
Глава 2. Правовой статус и место транснациональной корпорации в системе международного частного права 84
1. «Особенности применения классического института юридического лица в международном частном праве (МЧП) к феномену ТНК» 85
2.«Соотношение правовых признаков статуса ТНК и статуса юридического лица. Сравнительный анализ» 96
2.1.«Особенности организационно-правовой структуры ТНК» 96
2.2.«Особенности поиска применимого к ТНК права» 117
2.2.1.«Основные концепции и практика определения личного статута (соотношение категории «национальности» и «государственной принадлежности») юридических лиц в МЧП» 119
2.2.2.«Особенности определения личного статута (соотношение категорий национальности и государственной принадлежности) ТНК в МЧП» 134
2.3.«Соотношение частноправового и международно-правового элемента при формировании единого подхода к определению природы правосубъектности ТНК и ее места в МЧП» 148
3.«Правовые особенности взаимоотношений ТНК и принимающего государства» 169
Заключение 193
Библиография 198
- «Вопросы терминологического обозначения как базового элемента понятия ТНК»
- «Основные подходы к определению понятия ТНК в различных национальных системах, семьях права и на международно-правовом уровне»
- «Особенности применения классического института юридического лица в международном частном праве (МЧП) к феномену ТНК»
Введение к работе
Одним из наиболее ярких правовых явлений XX - начала XXI века стало появление и бурное развитие феномена так называемых «транснациональных корпораций» - ТНК. Так, по состоянию на начало XXI века в мире функционировало более 60 тысяч ТНК (в 1970г.-7 тысяч), которые контролировали за пределами своих стран свыше 500 тыс. дочерних предприятий. Стоимостный объем годового производства всех ТНК составил порядка 12 трлн. долларов США (около 40% мирового ВВП). Основная часть ТНК сосредоточена в США, ЕС и Японии. Треть мировой торговли приходится на внутрифирменные каналы в рамках ТНК, и до половины объемов международной торговли находится под их контролем. Две трети платежей за передачу технологий осуществляется в системе ТНК1.
До появления указанного феномена наиболее типичной была ситуация, когда юридические лица образовывались в одной национальной правовой системе определенного государства, осуществляли свою деятельность на его территории, и, соответственно, к ним полностью применялось право этого государства. При этом широко осуществлялся и обмен товарами между субъектами права различных государств. Однако он, как правило, имел место в традиционных формах экспорта и импорта готовой продукции, а не движения капитала.
С развитием производства и усилением конкуренции традиционные формы коммерческой деятельности перестали соответствовать потребностям крупнейших национальных компаний, они стали осознавать преимущества осуществления деятельности в трансграничном масштабе путем полного или частичного перенесения их деятельности в более благоприятные юрисдикции.
Именно в этом случае перед этими компаниями открывались возможности снижения производственных затрат, налогового бремени, обхода жестких требований, предъявляемых законодательством государства их создания.
В конечном счете, многие компании пошли по пути интернационализации своего производства, путем вложения своих капиталов в полностью подконтрольные юридические лица, принадлежащих разным национальным правовым системам. Такие «комплексы» компаний стали играть особую роль в мировых правоотношениях и мировой экономике в целом, заставив ученых инициировать процесс переосмысления и трансформации имеющихся правовых институтов, их адаптации к новым экономическим реалиям.
Кроме того, эти компании продемонстрировали на своем примере возможность подчинения одного «лица» другому не только посредством вложения капитала в уставной капитал образуемого юридического лица, но и с помощью иных правовых инструментов и средств, например, путем создания системы экономической зависимости. Тем самым под сомнение был поставлен один из основных постулатов частного права о равенстве субъектов частноправовых отношений между собой.
Именно создание таких новых юридических лиц, формально самостоятельных компаний, в разных юрисдикциях (правовых системах), подчиненных одной компании (головной компании), имеющей право полностью определять стратегию и направления деятельности первых, привело к созданию феномена экономически единой группы компаний при юридической множественности входящих в нее единиц, объединенных единой системой управления и подчинения. Впоследствии этот феномен получил в экономической и правовой доктрине название транснациональных корпораций (ТНК). Однако в результате активного развития ТНК в третьей четверти XX века возник разрыв между практикой ТНК и ее нормативным регулированием. Иными словами, феномен ТНК поставил под сомнение целостность и стройность национальных систем международного частного права (далее МЧП), его основополагающие принципы, которые пришли в противоречие с ним, вызвали необходимость разработки новых, так и переоценки уже имеющихся традиционных юридических понятий.
В начале XXI века ситуация еще больше осложнилась с интенсификацией международного разделения труда, в частности трансграничного движения товаров, услуг, капиталов, появлением нового вида отношений, таких, как трансграничные слияния и поглощения компаний. Все это привело к обострению конкуренции на мировых рынках. Иными словами, можно сказать, что начался очередной передел мира, поскольку государства базирования ТНК посредством своих ТНК стали активно внедряться в экономику других стран, по сути создавая «вторую экономику» за рубежом .
Таким образом, в XXI веке появилась новая необходимость переосмыслить ранее разработанные концепции относительно природы и сущности ТНК, определения ее понятия, сущностного содержания института юридического лица, включая вопросы ее личного статута и правосубъектности как нового нетипичного субъекта МЧП с целью адекватного изменения их правового содержания, соответствующего этому временному отрезку. В настоящий момент именно получение правильных и единообразных ответов в отношении ТНК и вызывает значительные трудности, поскольку для корректировки определения понятия ТНК необходимо дать ответ на ряд теоретико-правовых вопросов в рамках международного частного права таких, как вопросы применимого права к ТНК, т.е. определения ее личного статута, природы и объема ее правосубъектности.
Сложности ответа на поставленные вопросы в соответствующей мере кроются в том, что ТНК до сих пор присуща, как и всякому развивающемуся явлению, определенная неустойчивость и переходность форм. Уже само терминологическое многообразие определений ТНК (многонациональные компании, многонациональные предприятия, супранациональные корпорации, транснациональные корпорации, трансграничные предприятия) свидетельствует об отсутствии единого подхода и понимания правовой сущности и природы ТНК, ее места в системе права. Проблема заключается в том, что ТНК ни чем иным, как юридическим лицом, вроде бы быть не может.
Тем не менее, к началу XXI века ни в отечественной, ни в зарубежной доктрине проблема применения классического института юридического лица в отношении ТНК как единого образования так и не нашла своего решения. По-прежнему, вопросы определения личного статута и правосубъектности решаются в отношении лишь структурных подразделений ТНК - головной компании и ее дочерних компаний, которые имеют в собственности обособленное имущество, могут самостоятельно отвечать по своим обязательствам этим имуществом, могут от своего имени осуществлять права и нести обязанности, совершать от своего лица сделки, искать и отвечать от своего имени в суде, тем самым освобождая ТНК (в лице ее головной компании), в определенной мере, от необходимости уплачивать высокие налоги и платить высокие зарплаты своим рабочим и служащим в других странах по ставкам страны инкорпорации головной компании. Именно особая организационно-корпоративная структура ТНК не позволяет единообразно решить вопросы ее правовой сущности и природы, в том числе и вопрос о необходимости поиска самостоятельного места ТНК, возможно, как отдельного института или подинститута в системе МЧП.
Именно поэтому, по мнению диссертанта, и существует явная необходимость проведения дальнейших правовых исследований феномена ТНК с целью установления единого правового понимания ее сущности, природы и места в системе права, создания адекватного правового регулирования этого сложного структурного образования. Обозначенные вопросы являются в настоящий момент актуальными для нынешней России и для отечественных ТНК, которые в конце XX - начале XXI века стали энергично осваивать мировые рынки. В подтверждение вышесказанного можно указать на активные попытки создания российскими компаниями «Норильский никель», «Мечел», «Северсталь», «Евразхолдинг», «Сегежский ЦБК», «Лукойл», «Сильвинит», «Алроса» своих дочерних компаний, принадлежащих иностранным правовым системам. Российские ТНК пытаются получить доступ к сырьевым ресурсам на соответствующих рынках, преодолев установленные ограничения местного законодательства в отношении, например, экспорта российской стали на территорию США и получения налоговых вычетов, предоставляемых при крупном инвестировании денежных средств в местную промышленность. Ярким примером стремления отечественных ТНК выйти за пределы РФ путем учреждения своих дочерних компаний в иностранных правовых системах с их формальным подчинением местному правопорядку и фактическим получением налоговых льгот, предусмотренных для американских национальных компаний, может служить намерение ЗАО «Северсталь-групп» построить в США завод по выпуску листового проката. Хотя структура собственности и не раскрывается, но контрольный пакет завода получит именно ЗАО «Северсталь-групп». В 2004г. «Северсталь-групп» уже успешно приобрела активы Rouge I ndustries, которые были переведены в ее дочернюю компанию Severstal North America (SNA) . Таким образом, процесс интернационализации российского бизнеса ставит проблему скорейшей адаптации института ТНК к правовой реальности.
Другой важной причиной корректировки в XXI веке правового содержания существующих в области ТНК наработок и концепций является тот факт, что процесс создания и развития ТНК имеет не только свои отрицательные, но и сопутствующие им положительные аспекты.
Так, с одной стороны, в качестве отрицательных моментов можно отметить, что субъекты мирового хозяйства все чаще стали прибегать к созданию ТНК для получения сверхприбыли путем ухода от национального налогового и валютного контроля, минимизации своих издержек за счет размещения своего производства в других странах, с менее развитой социальной системой. Очень часто ТНК использовали, и по настоящий момент используют, свою экономическую мощь для оказания политического давления с целью получения определенных преимуществ, вмешательства во внутренние дела государства, подкупа местных чиновников в интересах получения выгодных заказов, налоговых льгот. Уже стали хрестоматийными примеры вмешательства американских ТНК «ИТТ», «Анаконда», «Кеннекот» во внутренние дела Чили. Также стоит отметить, что ТНК используют свои дочерние компании, филиалы4 с передовой технологией за рубежом для захвата доминирующего или лидирующего положения в своей сфере производства или торговли, подрывая тем самым пол ожение национальных производителей. ТНК размещают ближе к дешевым и богатым источникам сырья и рынкам дешевой рабочей силы экологически опасные производства в развивающихся странах, которые ради привлечения иностранных инвестиций готовы закрывать глаза на грубые нарушения закона со стороны этого образования. Так, финский производитель целлюлозы Metsa-Botnia в 2005г. объявил о строительстве в Уругвае целлюлозного комбината вследствие возможности значительно снизить издержки, учитывая Головная (материнская) компания - компания, которая владеет контрольным пакетом акций ли которая контролирует деятельность компании а основе экономической зависимости (заключение специального договора подчинения), тем самым, имея возможность оказывать влияние на деятельность этих компаний.
Дочерняя компания - это компания, где другая компания (головная) в силу преобладающего участия в уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые такой компанией.
Филиалом, как это признано доктриной, признается несамостоятельная часть предприятия/компании, как в правовом, так и в экономическом плане. Филиал не является юридическим лицом. Их личным статутом, таким образом, является личный статут материнской компании или же, если филиал создан дочерней компанией, входящей в состав транснациональной корпорации, - личный статут этой дочерней компании. Для целей настоящей работы предлагается под термином «филиал» также понимать филиал, созданный дочерней компанией в одном с ней государстве (в рамках общей правовой системы).
наличие дешевой рабочей силы в этой стране5. ТНК мало заботят последствия этих действий, ее цель - прибыль. Отсюда и широкая практика политических скандалов, коррупции, налоговых злоупотреблений, попыток применения в своей деятельности законов и иных норм стран происхождения ТНК, претензии на особые привилегии, отказ признавать исключительную юрисдикцию местных судов6.
Отмеченные выше негативные аспекты деятельности ТНК не могут не привлекать внимание государств, которые стали осознавать необходимость более четкой и жесткой политики в отношении ТНК, в частности, через правовое регулирование ее деятельности.7
С другой стороны, следует отметить и положительные моменты деятельности ТНК. ТНК, обладая ноу-хау и передовыми технологиями, активно влияют на формирование конкурентоспособной промышленности в принимающих странах. Возможности и деятельность ТНК по техническому развитию, производству, продаже, рационализации и принятию риска делают их необходимыми участниками прогресса посредством усиления конкуренции на мировых рынках. В некоторых случаях можно сказать, что «процветание» страны, принимающей ТНК8, в значительной степени зависит от успешного их функционирования на территории государства. Кроме того, ТНК играют ключевую роль в осуществлении инвестиционной деятельности на территории разных государств. Так, в начале XXI века объем накопленных американскими ТНК прямых инвестиций превысил 4 трлн. долларов США, а объем их продаж составил 25% мировых, причем одна треть продукции американских ТНК выпускалась ее аффилированными зарубежными структурами. Объем продаж заграничных структур ТНК уже превысил весь мировой экспорт9.
Таким образом, только сбалансированный подход к деятельности ТНК и выработка государственной политики (с учетом не только отрицательных последствий деятельности ТНК, но и их положительного влияния на принимающее государство) в отношении этого феномена позволит найти оптимальные способы регулирования деятельности ТНК как на национальном, так и международном уровне.
Очевидно также, что разработка способов эффективного правового регулирования деятельности ТНК на международно-правовом уровне путем создания унифицированных материально-правовых норм, в известной мере зависит от корректировки самого понятия ТНК с учетом изменившихся реалий XXI века.
Таким образом, следует еще раз отметить, что в силу меняющихся в XXI веке обстоятельств именно вопросы единообразного определения правовой природы и сущности ТНК, и ее места в системе права имеют, несомненно, первостепенную важность и практическое значение, ибо от их решения в значительной степени зависит успех окончательного упорядочивания, приведения в единую правовую систему существующих правовых норм, регулирующих создание и деятельность ТНК. В конечном счете, решение этих вопросов поможет приблизиться к разработке общепризнанных и допустимых правовых границ деятельности ТНК, т.е. таких границ, при которых, с одной стороны, деятельность ТНК будет безопасной и не будет нарушать суверенитет и интересы принимающих государств, а с другой, государства не будут злоупотреблять своими суверенными правами.
Степень научной разработанности темы исследования. Уже само отражение феномена ТНК в экономической и юридической науке - это классический пример того, как возрастающая роль той или иной проблемы существенно обгоняла ее исследование. Думается, что это связано со следующими факторами:
во-первых, в силу присущей ей специфики в деятельности ТНК переплетены и экономические, и правовые аспекты до такой степени, что отчленение одной составляющей от другой может привести к неполному пониманию этого феномена. Поэтому только одновременное исследование правового положения и деятельности ТНК, и особенно ее природы, места в системе МЧП, критериев поиска применимого к ТНК права с правовой в сочетании с экономической точкой зрения, по мнению диссертанта, может принести результат; во-вторых, многообразие используемых терминов таких, как многонациональные компании, многонациональные предприятия, супранациональные корпорации, транснациональные корпорации, трансграничные предприятия для обозначения феномена ТНК не отвечает потребности выработки единого подхода к определению понятия ТНК; в-третьих, в настоящий момент можно утверждать, что единого подхода к определению понятия ТНК, критериев определения личного статута и объема правосубъектности ТНК ни в правовой доктрине, ни в рамках отдельных национально-правовых систем, ни на международно-правовом уровне нет. Отдельные теории, предлагаемые различными авторами, подчеркивают лишь те или иные аспекты в деятельности ТНК, не претендуя на полномасштабный охват всего комплекса проблем в целом. Имеющиеся попытки синтеза различных научных концепций пока нельзя назвать до конца стройными и лишенными внутренних противоречий;
в-четвертых, вопросы, связанные с природой и деятельностью ТНК, интересуют не только отдельные государства, но и мировое сообщество в целом, о чем говорит попытка создания «Кодекса поведения ТНК» в рамках ООН.
Анализ отечественной и зарубежной доктрины свидетельствует, что попытки определить само понятие ТНК, рассмотреть и попытаться решить проблемы применения к ТНК классических правовых институтов и конструкций, раскрыть механизм этого качественно нового образования, раскрыть вопросы их личного статута (включая соотношение категорий государственной принадлежности и национальности), и, в конечном счете, привести все имеющиеся наработки и концепции в отношении ТНК в стройную систему знаний, являются одними из самых дискуссионных и до конца не решенных вопросов международного частного права. Таким образом, вопрос создания и адекватной правовой ниши, которую должна занять ТНК в системе МЧП, остается не решенным. Тем не менее, стоит отметить, что ТНК в большинстве случаев признаются именно субъектами МЧП.
Так, еще Г.Ф.Шершеневич, определяя роль науки в исследовании новых явлений, говорил: «В построении понятий наука не должна пассивно следовать за жизнью. Необходимо, чтобы каждый новый институт подвергался анализу его природы, чтобы ему было предоставлено место в системе, выработка которой всецело принадлежит науке».10
Наибольший вклад в разработку правовых аспектов деятельности ТНК и ее правового статуса внесли как отечественные специалисты в области международного частного права, такие как Л.П.Ануфриева, М.М.Богуславский, Г.К. Дмитриева, М.И.Кулагин, А.М.Ладыженский, Л.А. Лунц, Л.А.Ляликова, В.П.Мозолин, А.Г.Светланов, так и представители международного публичного права: Б.М.Ашавский, Н.И.Валько, И.И.Лукашук, Б.И.Осминин, В.М.Шумилов11. Основное внимание в работах этих авторов было уделено исследованию правового статуса транснациональной корпорации в рамках международного частного права и международного публичного права.
Среди зарубежных исследователей деятельности транснациональных корпораций значимый вклад внесли П.Бакли, Дж.Бермэн, Р.Вернон, Д.Даннинг, Дж.Коянес, Ж.-П.Лалив, П.Мучлинский, А.Д.Серени, А.Чендлер, А.Фатурос, А.Фердросс, К.Шмиттгофф, С.Янг.
Цель и задачи диссертационного исследования. Цель настоящей работы заключается в проведении на основании имеющихся в настоящее время фактов и концепций полного анализа правовой природы и места ТНК в ряду субъектов международного частного права и в попытке предложить решение следующих поставленных диссертантом задач:
Классифицировать имеющиеся в правовой доктрине концепции определения понятия ТНК, изучить ее правовую сущность и природу, предложить авторскую позицию относительно критериев определения понятия ТНК.
Рассмотреть особенности применения классического института юридического лица в отношении ТНК.
Исследовать организационную структуру ТНК и установить ее основные признаки для последующего определения личного статута ТНК как особой структурной единицы, включая вопросы определения личного статута входящих в ТНК структурных подразделений различных уровней.
Выявить имеющиеся в отечественной и зарубежной доктрине концепции соотношения понятий «национальности» и «государственной принадлежности» ТНК.
Проанализировать имеющиеся в отечественной и зарубежной доктрине концепции относительно природы и объема правосубъектности ТНК с целью определения ее места в институте субъектов отрасли МЧП.
Изучить правовые вопросы взаимоотношения ТНК и принимающего государства и предложить авторский подход к вопросу оптимизации взаимодействия принимающего государства и ТНК в целом, в том числе и к разработке наиболее эффективного и приемлемого механизма регулирования деятельности ТНК с учетом как интересов принимающих государств, так и ТНК.
Методологическая основа исследования. Настоящее диссертационное исследование подготовлено на основе методологии частного права и общей теории права. Автор использовал общенаучный диалектический метод познания, а так же следующие частно-научные методы: комплексный и системный анализ, правовое моделирование, сравнительно-правовое, нормативное, формально-логическое толкование норм права. Комплексный характер работы обусловлен требованиями сочетания коллизионного и сравнительно-правового методов анализа российского и зарубежного законодательства в области регулирования деятельности транснациональных корпораций.
Теоретической основой диссертационного исследования явились работы С.С.Алексеева, Д.Анцилотти, Я.Броунли, М.И.Бруна, Г.М.Вельяминова, А.М.Городисского, М.И.Кулагина, Ю.М.Колосова, А.М.Ладыженского, С.Н.Лебедева, Н.И.Марышевой, Т.Н.Нешатаевой, И.Б.Новицкого, И.С.Перетерского, А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого, С.В.Черниченко, Г.Ф.Шершеневича.
Нормативную основу исследования составили законы и подзаконные нормативные правовые акты, как Российской Федерации, так и зарубежных стран, регламентирующие понятие группы компаний применительно к феномену ТНК.
В исследовании также была использована отечественная и зарубежная судебная практика.
В работе было уделено внимание оценке неправовых инструментов, в том числе разработанных в рамках межгосударственных и негосударственных организаций.
Научная новизна исследования. В научной литературе в период XX-XXI веков был поставлен и в той или иной мере разработан ряд актуальных теоретических и практических вопросов, отвечающий потребностям экономики для каждого отдельного временного отрезка, и предложены концепции, касающиеся правовой природы и места ТНК в системе международного частного права. Тем не менее, полученные знания и результаты исследований, к сожалению, не были приведены в какую-либо стройную и лишенную противоречий систему знаний. Кроме того, мировая экономика находится в стадии постоянного развития и трансформации, а поэтому требует приведения не только экономических, но и в первую очередь, правовых институтов в соответствие с ее насущными потребностями. Общеизвестно, чтобы избежать серьезных потрясений и мировых экономических кризисов, мировая экономика и национальная экономика отдельно взятого государства должна иметь единую, лишенную внутренних противоречий правовую основу.
На сегодняшний день анализ отечественной и зарубежной юридической науки показывает, что нет единообразного подхода не только к определению понятия ТНК, но и к проблемам ее личного статута, к самой природе и объему ее правосубъектности.
При этом, по мнению диссертанта, можно отметить, что как только отечественная и зарубежная доктрина сталкивается с неразрешимыми на определенной стадии проблемами, она чаще всего ограничивается простыми соображениями «непреодолимой» двойственности положений относительно ТНК, что позволяет ей в какой-то мере отложив разработку этих вопросов в сторону, списав все пробелы и неясности именно на эту «кажущуюся непреодолимую двойственность», наличие которой весьма оспоримо при более детальном изучении вопроса.
Так, исходя из результатов исследования, автор предложил новое понятие ТНК, содержащее основные генеральные признаки этого образования, соответствующие меняющимся в настоящее время обстоятельствам; новые субсидиарные правовые критерии определения понятия ТНК, авторский подход к поиску применимого к ТНК права. Научной новизной обладает и предлагаемая авторская концепция относительно ТНК. Суть ее состоит в том, что в ряд субъектов международных коммерческих, невластных отношений вступает новый субъект - трансграничная корпорация (ныне называемые транснациональные корпорации), - которая пока еще не является традиционным субъектом международного частного права, имеющим свое самостоятельное место в системе МЧП - наравне с юридическими и физическими лицам. Таким образом, на основании полученных результатов исследования диссертант предлагает рассматривать трансграничную корпорацию как принципиально новый субъект международного частного права и выделить, наравне с пединститутами юридических и физических лиц, также подинститут квазиюридического лица, включающего в себя как трансграничную корпорацию в целом, так и все ее структурные подразделения. Положения, выносимые на защиту:
Термин «трансграничная корпорация» (или сокращенно - ТГК) является наиболее подходящим для обозначения и преодоления существующего ныне конфликта квалификации такого специфического образования как ТНК, затрудняющего поиск подлежащего применению к трансграничной корпорации права. Все ранее предлагаемые дефиниции, таких, как многонациональная компания, многонациональное предприятие, транснациональная корпорация, трансграничное предприятие, не отражают правовую природу и не учитывают отличительные сущностные признаки трансграничной корпорации по сравнению со схожими с ней образованиями.
В дополнение к разработанным отечественной и зарубежной правовой доктриной и практикой качественным и количественным критериям определения понятия трансграничной корпорации стоит использовать и субсидиарные правовые критерии, такие, как уровень движения однонационального капитала корпорации; уровень непосредственного участия головной компании в разработке единой корпоративной стратегии, кадровой и экономической политики; уровень реальной возможности головной компании (на основе принципа «взаимозависимости» и «подчиненности») давать обязательные к исполнению указания своим дочерним компаниям и подразделениям.
Исходя из выработанных критериев, под трансграничной корпорацией (ТГК) следует понимать корпорацию, состоящую из группы формально самостоятельных национальных юридических лиц12, принадлежащих разным национальным правовым системам, реально контролируемых однонациональным, подчиненным lex societatis , капиталом головной компании, созданной в результате волеизъявления частных лиц на бессрочной основе, путем держания акций (долей) в уставном капитале последних, управленческим контролем или договором подчинения, и тем самым представляющую собой фактически единое целое.
4. Оспоривается сам факт присутствия в трансграничной корпорации легитимной юридической самостоятельности компаний, принадлежащих к разным правовым системам, что подтверждается действиями отдельных государств, фактически отказывающих дочерним компаниям трансграничной корпорации, зарегистрированных на их территории, в предоставлении им статуса национальной компании, и переводящих их в категорию иностранных компаний и лишая их таким образом льгот и преимуществ, предоставляемых именно национальным компаниям. Поэтому и использование самого понятия «юридической множественности» весьма оспоримо и ставит под сомнение классическое понимание юридической двойственности, свойственной традиционному юридическому лицу.
5. Новое толкование теории контроля, с учетом видоизменения ее правового содержания и более активного использования этой теории в новом качестве при определении личного статута трансграничной корпорации, позволит дать
Следует отметить, что автор не отрицает факта возможного присутствия в трансграничной корпорации иных лиц, не обладающих статусом юридического лица по lex societatis места их образования, но с целью более логичного и понятного определения особо их не выделяет.
13В рамках диссертационного исследования термин «применимое право» следует понимать исключительно в его узком смысле - только для определения именно личного статута юридического лица, в том числе и трансграничной корпорации, а не вообще права, применимого к правоотношениям с участием трансграничной корпорации. В связи с этим термины lex societatis, личный статут и «применимое право» в исследовании будут использоваться как синонимы правильный ответ на главный вопрос: какое право подлежит применению к трансграничной корпорации в целом.
Необходимо выделить в институте субъектов МЧП, наравне с подинститутами физических и юридических лиц, также подинститут квазиюридического лица, включающего в себя как трансграничную корпорацию в целом, так и все ее структурные подразделения. Это позволит отказаться от формализованного подхода к определению трансграничной корпорации как юридического лица, принадлежащего одной национальной правовой системе, имеющего единый личный статут и правосубъектность, позволяя отнести трансграничную корпорацию к особой разновидности юридических лиц - квазиюридических лиц в системе МЧП.
Очевидно, что единственным эффективным способом правового регулирования деятельности трансграничной корпорации остается международный унифицирующий (многосторонний или двусторонний) договор, поскольку неправовые способы уже доказали свою несостоятельность, а любой вид гармонизации национальных законодательств, как показывает практика, применительно к исследуемым отношениям не является адекватным в силу специфики субъектов.
Теоретическое значение работы состоит в том, что в работе исследована правовая природа и сущность ТНК, особо отмечены отличия ТНК от схожих с ней образований; определено место ТНК в системе международного частного права и сделан ряд теоретических обобщений, касающихся необходимости адекватной трансформации института юридического лица в отношении феномена ТНК и формирования в рамках института субъектов отрасли международного частного права автономного подинститута квазиюридических лиц, регулирующего отношения с участием ТНК. Предложены возможные пути решения таких краеугольных вопросов как единообразное определение личного статута ТНК. Кроме того, в работе были рассмотрены наиболее актуальные вопросы взаимоотношений ТНК и принимающего ее дочерние компании государства, от решения которых в значительной мере зависят дальнейшие исследования и разработки новых правовых концепций относительно ТНК, переход на новый уровень их развития как имеющихся международных неправовых, так и правовых инструментов, способных эффективно регулировать деятельность ТНК.
Полученные результаты можно будет использовать для раскрытия правового содержания деятельности ТНК, ее основных признаков с целью дальнейшего исследования отношений с участием ТНК. Предполагается, что положения настоящей диссертационной работы могут быть востребованы не только в преподавательских целях, в учебных пособиях, но и в повседневной жизни как руководителями крупных российских компаний, так и практикующими юристами. Ценность этой работы для них заключается в том, что в настоящее время российские компании активно пытаются выйти на мировой рынок не как игроки, которые отстают в своем политическом, экономическом и правовом развитии от других игроков, а как равные им по статусу и навыкам, способные не только играть по уже установленным на таких рынках правилам игры, но и устанавливать свои, используя различные передовые способы и механизмы ведения бизнеса, в том числе и построение таких трансграничных структур, как ТНК.
Практическое значение настоящей диссертации заключается в том, что позволяет использовать сформулированные в ней положения при унификации и гармонизации норм, регулирующих создание и деятельность такого феномена как ТНК.
Результаты исследования апробированы в учебном процессе кафедры международного частного права Института международного частного права Московской государственной юридической академии. Результаты выполненных в настоящей диссертационной работе исследований были также апробированы диссертантом в практической деятельности в качестве юриста представительства дочерней компании на территории РФ одной из крупнейших фармацевтических трансграничных корпораций «Санофи-Авентис», в том числе и на проводимых в 2005г. внутрикорпоративных международных конференциях в Барселоне и Берлине.
Основные положения и выводы настоящей диссертации отражены в опубликованных диссертантом статьях:
Р.А.Куликов. К вопросу определения критериев понятия ТНК // Международное публичное и частное право. 2004. №2 (17). - 1,1 п.л.
Р.А.Куликов. К вопросу взаимодействия ТНК и принимающего государства//Адвокатская практика. 2005. №6. - 0,75 п.л.
Р.А.Куликов. К вопросу определения «национальности» транснациональной корпорации в МЧП // Право: теория и практика. 2005. №19 (71).-0,90 п.л.
«Вопросы терминологического обозначения как базового элемента понятия ТНК»
В научной литературе и международных актах международных межгосударственных организаций (Межправительственная комиссия ООН по транснациональным корпорациям и Центр по ТНК, Международная организация труда, Организация американских государств и т.д.) употребляются различные термины в отношении исследуемого объекта -многонациональные компании, многонациональные предприятия, супранациональные корпорации, транснациональные корпорации, трансграничные предприятия. Причем не всегда можно установить принципиальные различия в использовании этих терминов применительно к феномену ТНК. Несомненно, такой разброс в терминах затрудняет выработку единого подхода к определению правового понятия ТНК, ее правовой природе и сущности, поиску применимого к ней права. Без единообразного решения вопроса терминологического обозначения нельзя в целом приступить к последующим исследованиям.
В связи с этим, прежде чем перейти непосредственно к исследованию всех остальных вопросов, приобретает особую значимость уточнение понятийного аппарата (терминологического обозначения) как структурного неотъемлемого элемента правового понятия ТНК.
Таким образом, в настоящем параграфе предлагается подробно остановиться на исследовании классических терминологических обозначений объекта исследования, используемых в настоящий момент отечественной и зарубежной доктриной, и произвести сравнительно-правовой анализ их элементов.
Прилагательное «многонациональный» ("multinational") часто встречается в иностранной и отечественной литературе при обозначении феномена ТНК.
Так, «многонациональной корпорацией признается компания, действующая на международной основе и имеющая дочерние компании за границей, в капитале и правлении которой принимают участие резиденты различных стран, а более 25% продаж которых приходится на заграницу.»14
По определению А.П.Киреева «в многонациональной корпорации головная компания принадлежит капиталу двух или более стран, а филиалы находятся в разных странах15.
Исходя из анализа использования этого термина и сопровождающих его определений можно предположить, что термин «многонациональный» используется тогда, когда ученые хотят сделать упор на некую юридическую структуру, образованную или контролируемую капиталом и лицами, принадлежащими к разным правовым системам, или структуру, которая осуществляет основную часть своих операций в нескольких странах.
Думается, что использование такого термина как «многонациональный» в этой связи весьма оспоримо и не всегда дает положительные результаты при изучении, понимании истинной и практической сущности ТНК16, и, главное, не позволяет точно определить применимое к ТНК право по следующим основаниям:
Во-первых, сочетание термина «многонациональный» совместно с указанием на международную основу действия такой корпорации, вызывает двоякое толкование, поскольку увязка этих терминов может привести к неправильному выводу, что создание таких корпораций происходит на основании международных соглашений, заключенных между различными государствами, и тем самым утрачивается частноправовой и невластный характер создания такой корпорации, присущий ТНК.
Во-вторых, такой термин указывает на присутствие именно «многонационального капитала», что, по мнению диссертанта, является достаточно дискуссионным утверждением, поскольку ТНК в ее исходном понимании присущ все же однонациональный капитал, подчиненный применимому к головной компании праву. В поддержку этого предположения можно привести следующее:
Так, международной дипломатической защите подлежит национальная компания, а не ее акционеры, которые могут принадлежать разным правопорядкам. Иными словами, дипломатическую защиту предоставляет именно государство национальности компании, а не ее акционеров. По общему правилу, действующему в МПП, права акционеров лежат за пределами дипломатической защиты17.
Таким образом, можно констатировать, что независимо от того, что вложенные в уставной капитал компании средства могут принадлежать лицам разной национальности, т.е. что такой капитал является многонациональным по факту, он формально будет всегда однонационален и подчинен праву учреждения или оседлости компании. Кроме того, как справедливо отметил австралийский профессор М.Пенделтон, « нет действительно многонациональных или глобальных корпораций в современном мире. Так называемые многонациональные корпорации фактически являются компаниями США, Европы или Японии, действующими за рубежом» . Отсюда можно сделать вывод, что ТНК могут быть многонациональными только по сфере деятельности, но никак не по капиталу19.
В-третьих, возможность осуществления различных операций с акциями ТНК на фондовых биржах различных стран позволяет завуалировать информацию о «национальности» участников (собственников) ТНК, а соответственно и оставить в тени главный вопрос - кто в действительности контролирует ту или иную компанию и право какого государства подлежит применению к этому образованию.
Термин «международный», в его истинном понимании «межгосударственный», применяется в отношении субъектов международного публичного права, обладающих суверенитетом, либо созданных на основании международного договора или во исполнение такого договора.
Термин «супранациональный» обычно используется в международном публичном праве как синонимом слова «надгосударственный» (стоящий «над суверенитетом» отдельного государства).
«Основные подходы к определению понятия ТНК в различных национальных системах, семьях права и на международно-правовом уровне»
Для целей настоящего диссертационного исследования представляется достаточно актуальным проведение сравнительного анализа национального законодательства ряда стран (в том числе - по семьям права), попытавшихся разработать и определить понятие ТНК, исходя из принципа наличия в этом образовании взаимосвязанной группы компаний. Помимо этого, предлагается также провести анализ существующих тенденций на международно-правовом уровне в отношении феномена ТНК с целью рассмотрения на практике возможного или целесообразного использования понятия ТНК, предлагаемого диссертантом. Тем не менее, стоит сделать сразу оговорку, что семьи права имеют свое значение только как классифицирующий признак для анализа национальных законодательств, поскольку в ХХ-начале XXI века появились новые тенденции, просматривающиеся через процесс унификации и гармонизации регионального и субрегионального характера, что и будет продемонстрировано далее.
Так, по мнению некоторых отечественных авторов (В.Ф.Попондопуло, А.В.Асоскова), наиболее успешные попытки определения понятия группы компаний для целей обозначения феномена ТНК в рамках отдельных национальных правовых систем имеются в германо-романской семье: например, в Германии, и в англо-саксонской семье: например, в Англии и США. При этом эталоном на сегодняшний день должно являться именно законодательство Германии. В подтверждение этого можно отметить, что именно оно принято за основу при составлении актов ЕС в этой области .
Так, попытка дать развернутое определение понятия группы компаний как единого целого содержится в английском Акте о компаниях 1985 г. Он основывается на четком определении понятия «материнской компании» и «дочерней компании» с целью их дальнейшей увязки. В соответствии со ст. 736 этого акта компания считается дочерней по отношению к другой (материнской), если последняя является ее участником и контролирует образование ее совета директоров или же владеет более чем половиной номинальной стоимости ее паевого капитала.
В праве США компания признается контролирующей другую компанию или банк, если она: прямо или косвенно владеет, контролирует или обладает более 25% голосов, или осуществляет контроль над выборами большинства директоров или назначением доверительных собственников; или признана мотивированным определением совета управляющих Федеральной резервной системы (ФРС), оказывающей прямо или косвенно «контролирующее влияние» на управление или принятие решений ((п.2 подп. а) ст.1841 разд.12 Свода законов США).
Немецкий законодатель в какой-то мере использует разработанные в зарубежной правовой доктрине подходы к определению понятия ТНК и дает определение группы (связанных предприятий) путем перечисления их отдельных разновидностей. Согласно 15 Акционерного закона Германии от 1965 г. «связанными считаются такие юридически самостоятельные предприятия, когда одно из них имеет большинство долей в капитале другого или большинство голосов ( 16), когда одно предприятие является зависимым, а другое головным ( 17), когда предприятия входят в состав концерна ( 18), когда предприятия связаны взаимным участием ( 19) или являются сторонами предпринимательского договора (291, 292).
Очевидно, что Акционерный закон Германии исходит из понимания группы компаний как особой экономической единицы, т.е. принимает во внимание фактическое наличие или отсутствие единого центра принятия решений, а также связей между предприятиями, характеризующими их как господствующее и как зависимое. К «связанным предприятиям» он относит как объединения, построенные на началах субординации (вертикальные группы), так и объединения, базирующиеся на началах координации (горизонтальные группы-стороны предпринимательского договора).
Отчасти можно согласиться с вышеуказанными авторами, однако все же предполагается, что продемонстрированный подход каждого отдельно взятого национального законодательства по-прежнему является достаточно условным и оторванными от критериев определения понятия ТНК, разработанных отечественной и зарубежной доктриной, поскольку ТНК не рассматривается как юридически единое целое, состоящее из множества юридических лиц, принадлежащих разным правовым системам, основанное не только на принципе участия в капитале таких юридических лиц, но и принципе так называемой «экономической зависимости» последних от головной компании, находящейся и действующей в иностранном правовом поле. Иными словами, упор делается именно на составные элементы ТНК, находящиеся исключительно на территории Англии, США или Германии в отдельности, в том числе отсутствует указание на какой-либо эффективный правовой механизм регулирования деятельности ТНК и определения всей группы компаний, когда их деятельность выходит за национальные границы этих государств.
«Особенности применения классического института юридического лица в международном частном праве (МЧП) к феномену ТНК»
Как отмечалось ранее, с появлением ТНК целостность и стройность систем как гражданского, так и международного частного права, их основополагающие принципы пришли в столкновение с феноменом этого нового образования. Перед правовой теорией были поставлены сложные вопросы как разработки новых, так и переоценки традиционных юридических понятий.
Необходимо особо выделить возникшую проблему использования классического института юридического лица МЧП в отношении ТНК как единого субъекта права, поскольку при первом приближении к исследованию этого феномена, ТНК и его подразделения ничем иным, кроме как национальным юридическим лицом, быть не может.
Именно поэтому предлагается рассмотреть основные признаки юридического лица, чтобы впоследствии более четко установить личный статут ТНК и входящих в нее структурных подразделений.
Так, изначально появление института юридического лица в самом общем виде было обусловлено усложнением социальной организации общества, развитием экономических отношений и, как следствие, общественного сознания.
Начало развития этого института уходит корнями в далекое прошлое. Уже при Римской республике II-I в. до н.э. юристами обсуждалась возможность существования организаций (союзов), обладающих нераздельным обособленным имуществом (коллегии), выступающих от собственного имени (городские общины), существование которых в принципе не зависело от изменений в составе их участников.
Само понятие юридического лица появилось и обрело ныне существующее правовое содержание гораздо позднее - в XIX-XX веке101, тем не менее, именно римское право, по мнению И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского, впервые предложило саму идею расширить круг субъектов частного права за счет особых организаций, союзов граждан102.
В XX веке значение института юридического лица получило наибольшее развитие вследствие более сложного международного разделения труда, усложнения инфраструктуры и интернационализации коммерческой деятельности, появлением новых технологий.
На современном этапе правовая доктрина уже достаточно четко определяет основные функции, которые выполняет юридическое лицо, и его признаки.
Так, основными функциями юридического лица являются:
1. Оформление коллективных интересов, т.е. трансформация воли всех участников юридического лица в единую волю юридического лица, что позволяет последнему выступать единолично в правоотношениях от собственного имени.
2. Объединение капиталов для ведения коммерческой деятельности.
3. Ограничение предпринимательского риска, т.е. возможность ограничить риск участника юридического лица суммой его вклада в капитал этого юридического лица. 4. Управление капиталом, т.е. возможность более гибкого использования капитала, принадлежащего одному лицу.104
Традиционно доктрина выделяет и четыре основополагающих признака, каждый из которых необходим, а все в совокупности - достаточны, чтобы образование могло быть признано субъектом права, т.е. юридическим лицом:
1)наличие организационного единства; 2)наличие имущественной обособленности;
3)наличие самостоятельной гражданско-правовой ответственности; 4)наличие возможности вступления в правоотношения от собственного имени.
Отечественный законодатель практически полностью воспроизводит в ГК РФ традиционный подход к определению понятия юридического лица.
Так, под юридическим лицом понимается лицо, которое имеет в собственности обособленное имущество, может самостоятельно отвечать по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени осуществлять права и нести обязанности, совершать от своего лица сделки, искать и отвечать от своего имени в суде105.
В связи с тем, что в настоящий момент традиционный подход к понятию юридического лица и его признакам общепринят и не вызывает дискуссий, а общетеоретические вопросы гражданского права в целом не являются основными в настоящей диссертации, то автор переходит непосредственно к вопросам института юридического лица в МЧП.
