Содержание к диссертации
Введение
I. Медиация в системе альтернативного разрешения международных коммерческих споров . 12
1. Понятие, преимущества и недостатки способов альтернативного разрешения споров 12
2. Характеристика международной коммерческой медиации как одного из способов альтернативного разрешения споров 30
II. Правовое регулирование медиации в международных коммерческих спорах на международном и национальном уровне (на примере Германии, Китая и России) 51
1. Гармонизация правового регулирования медиации в сфере разрешения международных коммерческих споров на универсальном уровне 51
2. Гармонизация правового регулирования медиации в сфере разрешения международных коммерческих споров в рамках Совета Европы и Европейского Союза 63
3. Национальная нормативная регламентация международной коммерческой медиации .73
3.1. Китай .73
3.2. Германия .83
3.3. Россия 97
III. Проблемы правового регулирования в сфере международной коммерческой медиации 116
1. Основные соглашения, заключаемые в процессе международной коммерческой медиации и их коллизионно-правовое регулирование 116
2. Проблемы правового регулирования международной коммерческой медиации и способы их решения .131
Заключение 151
Библиография 155
- Характеристика международной коммерческой медиации как одного из способов альтернативного разрешения споров
- Гармонизация правового регулирования медиации в сфере разрешения международных коммерческих споров на универсальном уровне
- Россия
- Основные соглашения, заключаемые в процессе международной коммерческой медиации и их коллизионно-правовое регулирование
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В основе международного коммерческого конфликта лежат противоречия, борьба за ресурсы между субъектами коммерческой деятельности, как правило, имеющими разную национальную принадлежность. Как правило, именно субъекты правоотношения и их национальная принадлежность являются характерной и определяющей чертой отношений, осложненных иностранным элементом.
В связи с процессом глобализации и усложнением коммерческих отношений между субъектами экономической деятельности разных государств увеличивается число споров и конфликтов. На сегодняшний день не существует единого международного органа, занимающегося разрешением международных коммерческих споров, поэтому стороны вынуждены нередко обращаться за защитой своих прав в национальные суды государств. При этом рассмотрение спора с участием иностранных лиц осложнено столкновением правовых систем разных государств, которые могут значительно разнится между собой, а порой даже решать один и тот же вопрос диаметрально противоположно, что вызывает определенные трудности.
Как правило, при рассмотрении спора в национальном суде стороны международных коммерческих отношений сталкиваются со следующими трудностями:
1) определение юрисдикции суда. Поскольку суды используют различные критерии для определения юрисдикции (например, место причинения вреда, место жительства или место пребывания ответчика, место нахождения имущества или административного органа юридического лица и т.д находится на территории государства суда), истец может выбирать юрисдикцию, основываясь на законодательстве разных стран. Так как в настоящее время не существует единых процессуальных правил для определения юрисдикции, возможно возникновение ситуации, когда одна сторона отношений подала иск в одном государстве, а другая сторона подала иск в другом государстве и получится, что один и тот же спор будет рассматриваться одновременно в нескольких государствах. Также возможна и обратная ситуация, когда спор вообще не входит в юрисдикцию ни одного государства;
2) процедура рассмотрения спора. Каждое государство имеет свои собственные процессуальные нормы, которые могут существенно отличаться друг от друга, и иностранный участник не будет знаком с этими нормами, что может стать предпосылкой для проигрыша по делу. В качестве примера можно привести различия «инквизиционного» и «состязательного» процессов в странах общего и континентального права, где основные различия заключаются в роли судьи и распределении обязанностей между сторонами и судьей. Так, например, в состязательном процессе стороны сами выбирают предмет и способы доказывания, а судья лишь оценивает представленные сторонами версии обстоятельств по делу. В инквизиционном же процессе, судья сам непосредственно участвует в установлении обстоятельств по делу и решении правовых вопросов, роль судьи в таком процессе как бы совмещена с ролью следователя. Несмотря на то, что в чистом виде такие виды процессов не существуют, однако различия в предоставлении и истребовании доказательств в разных странах сохраняются;
3) применимое право. Международная коммерческая сделка связана с несколькими правовыми системами, в результате чего возникает необходимость определения права, применимого к отношениям сторон. При этом, в случае если будет избрано иностранное право, то процесс становится не предсказуемым, так как невозможно предугадать результат разрешения спора в случае применения национальными судами чужого для них права;
4) признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений. Решение национального суда территориально ограничено его юрисдикцией и, таким образом, не имеет силу за ее пределами. Однако, без признания решения за рубежом невозможно его принудительное исполнение на территории другого государства. Государства не обязаны признавать иностранные судебные решения, за исключением случаев, когда это установлено международными соглашениями. Взаимное признание судебных решений и иных официальных документов основывается на принципе международной вежливости. С связи с этим принудительное исполнение решения суда на территории иностранного государства часто представляется невозможным.
Вышеперечисленные сложности при разрешении трансграничных коммерческих споров государственными судами являются предпосылкой для поиска сторонами иных способов защиты своих прав. Одним из таких способов, который успешно применяется во многих развитых странах, является процедура медиации. Это связано не в последнюю очередь с тем, что большинство коммерческих споров в своей основе имеют частноправовой характер, а в современном мировом бизнесе для предпринимателей стабильные деловые отношения с контрагентами бывают намного ценнее, нежели выигрыш судебного процесса, в результате которого эти связи могут потеряться. Иногда небольшие уступки в материальном плане могут сохранить длительные деловые отношения между партнерами.
Более того на значимость развития и совершенствования практики применения медиации для разрешения трансграничных коммерческих споров указывалось в документах Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, в рекомендациях Комитета Министров Совета Европы, а также в ряде документов Европейского Союза.
Однако, несмотря на существенные преимущества медиации для разрешения международных коммерческих споров перед судебным процессом, в данной сфере существует также ряд дискуссионных проблем.
Проблемы регулирования процедуры медиации в рамках данной работы рассматриваются с точки зрения международного, российского и зарубежного права (Германии и Китая).
Выбор для диссертационного исследования права Германии и Китая вызван несколькими причинами. Во-первых, сегодня идет активное развитие коммерческих связей между представителями предпринимательского сообщества России и указанных стран. Во-вторых, анализ правовой регламентации процедуры медиации поможет оценить достоинства и недостатки в правовом регулировании этих стран, что может быть использовано для совершенствования правового регулирования медиации в России и более активного применения данной процедуры для разрешения международных коммерческих споров.
Учитывая вышеизложенное, а также отсутствие научно-обоснованной концепции применения процедуры медиации для разрешения международных коммерческих споров и несоответствие степени изученности темы ее практическому и теоретическому значению, проведение комплексного анализа процедуры медиации как одного из способов альтернативного разрешения международных коммерческих споров является необходимым и обоснованным.
Степень разработанности темы диссертационного исследования. В науке международного частного права проблемы медиации рассматривались преимущественно в рамках работ, посвященных вопросам альтернативного разрешения споров и судебного примирения.
Так, отдельные параграфы диссертационного исследования Е.И. Носыревой на тему «Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США» посвящены теории и практике посредничества.
Некоторые аспекты медиации затрагивает А.Н. Кузбагаров при изучении проблем примирения сторон по частноправовым спорам. В отечественной юридической науке имеется ряд исследований по вопросам применения примирительных процедур, в том числе медиации, в арбитражном процессе (И.Ю. Захарьящева, Ю.С. Колясникова, М.Е. Медникова). Процессуальные аспекты мирового соглашения как средства внесудебного урегулирования частноправовых споров, в том числе с помощью посредника (медиатора), рассматривались в диссертационной работе Д.Л. Давыденко.
Вместе с тем, ранее в российской юридической науке не проводилось комплексного исследования, посвященного анализу медиации как самостоятельного способа разрешения международных коммерческих споров. Настоящая работа является первым диссертационным исследованием, посвященным проблемам применения медиации для разрешения международных коммерческих споров после принятия в России Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
Объектом исследования является медиация как один из элементов системы альтернативного разрешения международных коммерческих споров, ее понятие, характерные черты, структура.
Предметом исследования являются правовое регулирование международной коммерческой медиации на международном и национальном уровне, правовые теории, касающиеся медиации.
Цель и задачи диссертационного исследования. Целью диссертационного исследования является комплексное изучение теории и законодательства в сфере медиации и определение возможностей совершенствования правового регулирования данной процедуры при разрешении международных коммерческих споров.
Для достижения указанной цели автором были решены следующие задачи:
- рассмотрение медиации как элемента системы альтернативного разрешения международных коммерческих споров;
- определение понятия «медиация» в сфере разрешения международных коммерческих споров;
- анализ структуры международной коммерческой медиации;
- рассмотрение правового регулирования международной коммерческой медиации на международном и на национальном уровне (на примере Германии, Китая и Российской Федерации);
- анализ состояния правового регулирования международной коммерческой медиации в Российской Федерации на предмет возможного его усовершенствования, в том числе с учетом опыта зарубежных стран;
- выявление проблем в правовой регламентации медиации в сфере разрешения международных коммерческих споров на основе правового анализа и предложение путей их решения;
- формулирование подходов к коллизионному регулированию соглашений, заключаемых в процессе международной коммерческой медиации.
Методология исследования. В процессе работы над диссертацией применялись общенаучные (диалектический метод, системный метод, анализ, синтез, классификация, сравнение и аналогия) и частнонаучные (сравнительно-правовой, исторический, нормативно-логический и другие) методы познания.
Теоретическую основу исследования составили труды В.О. Аболонина, О.В. Аллахвердовой, А.К. Большовой, А.А. Брыжинского, Д.Л. Давыденко, С.К. Загайновой, С.И. Калашниковой, О.С. Карпенюк, А.Ю. Коннова, В.В. Лисицына, Е.А. Нефедьева, Е.И. Носыревой, И.В. Решетниковой, Г.В. Севастьянова, Д.Э. Столетовой, В.Ф. Яковлева и др.
При работе над диссертацией использовались труды ряда зарубежных авторов, в том числе и не переведенных на русский язык (Н. Александер, Х.Бесемер, М. Броган, У. Глессер, С. Голдберг, Л. Кирхоф, Е. Кэрол, А.Л. Лимбури, М. Несик, М.Пель, Цао Лиюн и другие).
Научная новизна исследования состоит в том, что впервые в науке международного частного права проведено комплексное исследование проблем, возникающих в процессе организации и применения процедуры медиации в сфере разрешения международных коммерческих споров.
Основные положения, выносимые на защиту. Научная новизна конкретизируется в следующих выносимых на защиту положениях.
-
Дано определение медиации в сфере разрешения международных коммерческих споров: медиация – это добровольный и конфиденциальный способ альтернативного разрешения и урегулирования международных коммерческих споров, целью которого является содействие двум (или более) сторонам спора в достижении обоюдного и взаимовыгодного соглашения при участии третьего нейтрального лица – медиатора, не имеющего права выносить обязательное для сторон решение и давать рекомендации относительно условий разрешения (урегулирования) спора. К основным особенностям международной коммерческой медиации относятся:
- характер спорных отношений – отношения, осложненные иностранным элементом;
- стороны спорных отношений – физические или юридические лица разных государств;
- медиатор – лицо, прошедшее специальное обучение, имеющее опыт в сфере международных коммерческих отношений;
- необходимость выбора применимого права.
-
Для повышения эффективности саморегулирования в сфере медиации как наиболее рационального подхода к функционированию этого института необходима дифференциация саморегулируемых организаций по сфере профессиональной подготовки медиаторов, входящих в их состав, что будет способствовать более компетентному урегулированию международных коммерческих споров, а также в иных сферах отношений.
-
Медиация в сфере международных коммерческих споров оформляется тремя соглашениями: 1) соглашение о применении процедуры медиации – медиативная оговорка; 2) соглашение о проведении медиации; 3) соглашение, оформляющее результаты процедуры медиации (медиативное соглашение). Все три вида указанных соглашений являются трансграничными гражданско-правовыми договорами – осложненными иностранным элементом, и связаны с правом разных государств.
-
Соглашение о применении процедуры медиации (медиативная оговорка) – гражданско-правовой договор между сторонами трансграничного коммерческого договора о передаче спора или определенной категории споров на рассмотрение с участием медиатора. Действительность этого соглашения зависит от его соответствия трем критериям: наличие дееспособности сторон, соблюдение формы соглашения, соответствие содержания соглашения законодательству. Дееспособность сторон для физических лиц определяется по личному закону (lex personalis), для юридических лиц – по закону места учреждения (lex societatis). Соответствие формы соглашения законодательству определяется по праву страны, подлежащему применению к самой сделке (lex causae). Требования к содержанию соглашения определяются по праву страны, в которой рассматривается спор (lex loci actus), если стороны не договорились об ином. Использование общего правила о применении права страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, нецелесообразно, так как невозможно определить сторону, осуществляющую решающее исполнение: обе стороны берут на себя одинаковые обязательства.
-
Соглашение о проведении процедуры медиации – это гражданско-правовой договор, в соответствии с условиями которого одна сторона (медиатор или организация, оказывающая медиационные услуги) обязуется обеспечить проведение процедуры медиации, а другая сторона (стороны спорного отношения) оплатить оказанные услуги.
Если стороны не определили применимое право, то к договору применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. При этом стороной, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора можно считать медиатора или организацию, оказывающую медиационные услуги. И в таком случае применимое право определяется по месту жительства медиатора или основному месту деятельности организации, оказывающей медиационные услуги.
-
Медиативное соглашение – гражданско-правовой договор, который закрепляет результаты, достигнутые сторонами спора в ходе рассмотрения спора и определяет или уточняет права и обязанности сторон, касательно спорного отношения.
В случае если стороны не избрали применимое право, то к содержанию медиативного соглашения применяется право, с которым оно имеет наиболее тесную связь. При этом в качестве наиболее тесной связи предлагается рассматривать право, применимое к основному правоотношению сторон (lex causae).
Возможность принудительного исполнения медиативного соглашения будет определяться правом страны, где оно будет исполняться (lex loci solutionis).
Научно-теоретическая значимость результатов исследования состоит в научном обосновании концепции медиации как самостоятельного способа разрешения международных коммерческих споров. Положения, выводы и рекомендации, содержащиеся в работе, могут быть использованы в дальнейших научных исследованиях проблем, возникающих в процессе организации и применения процедуры медиации для урегулирования трансграничных коммерческих споров, а также иных способов альтернативного разрешения споров.
Практическая значимость работы заключается в том, что выводы и предложения, сделанные автором могут быть использованы в правотворческой деятельности, в практической деятельности медиаторов. Результаты диссертационного исследования могут быть полезны при разработке программ обучения профессиональных медиаторов, а также в преподавании предметов «Международное частное право», «Альтернативное разрешение споров».
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре международного частного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), где проведено ее рецензирование и обсуждение.
Основные положения, выводы и рекомендации диссертационного исследования содержаться в статьях, опубликованных автором в юридических журналах.
Структура диссертационного исследования. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих семь параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Характеристика международной коммерческой медиации как одного из способов альтернативного разрешения споров
На сегодняшний день среди юристов нет единого подхода к определению понятия «медиация». Несмотря на то, что в Российской Федерации принят Федеральный закон №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», в котором термин «медиация» является синонимом термина «посредничество», некоторые авторы (например, А.А. Брыжинский18) не отождествляют понятия «посредничество» и «медиация».
В отечественной литературе предлагается заменить иностранный термин «медиация» российским эквивалентом «посредничество», особенно если речь идет о языке закона19. Однако, представляется обоснованным применение специального термина «медиация» в отношении способа урегулирования споров, в связи с тем, что термин «посредничество» имеет несколько значений в русском языке20, что может вызвать некоторую неопределенность при разработке и применении норм законодательства в данной сфере. Еще одним аргументом в пользу использования термина «медиация» является то обстоятельство, что данный термин получил широкое распространение по всему миру, а использование одинаковой терминологии отвечает тенденциям гармонизации права.
В последние годы не только в России, но и за рубежом усилия многих ученых-юристов направлены на теоретическое осмысление медиации и регулирующего ее законодательства, доктринальную разработку институтов права медиации и выделение данного способа АРС как особого объекта юридического научного исследования. 21
Одной из особенностей медиации как альтернативного способа урегулирования трансграничных коммерческих споров является подвижность ее процедурной формы и неопределенность ее содержания. Отсутствие универсальных правил и стандартов медиации, разнообразие практики, подходов к пониманию ее содержания, а также заметная разница в стилях практикующих медиаторов – это лишь немногие факторы, которые не позволяют выработать единое понятие медиации, содержащее четкие критерии ее определения, и тем самым отграничивать ее от других процедур, схожих по содержанию и некоторым признакам.
В то же время выработка такого понятия представляется необходимой не только с научной, но и с практической точки зрения. Связано это может быть, например, с необходимостью обеспечения четкости правового регулирования медиации. Практический вопрос разграничения медиации и других видов примирительных процедур возникает при наличии нескольких нормативных актов, регулирующих процедуры несудебного урегулирования споров.
Можно выделить три подхода к пониманию медиации.
1. «Широкий» подход. При данном подходе медиация рассматривается как максимально широкое понятие, включающее в себя все возможные варианты примирительных процедур с участием посредника, от любых форм переговоров с участием третьего лица в политических конфликтах и войнах до любых форм школьного, семейного, бытового примирения.22
Оценивая данный подход, следует подчеркнуть, что он не позволяет определить суть медиации и необоснованно включает в данное понятие слишком широкий круг процедур и форм урегулирования конфликтов, разнообразных по своей природе23.
2. «Обобщающий» подход. Медиация рассматривается как «рамочное понятие», объединяющее в себе некоторые виды процедур, проводимые с участием третьего независимого лица, не обладающего властным полномочием на разрешение спора в сфере гражданских, семейных и коммерческих отношений, в том числе осложненных иностранным элементом, исключая процедуры примирения в политических конфликтах. Данное понимание медиации базируется на системе деления всех альтернативных форм разрешения споров на три группы, где к первой относятся формы, предусматривающие прямое взаимодействие конфликтующих сторон (переговоры), ко второй группе – формы с участием посредника, не обладающего полномочием по разрешению спора (медиация), к третьей группе – формы с участием посредника, имеющего полномочие по разрешению спора (арбитраж)24. Несмотря на то, что данный подход имеет значительное распространение и находит не только большое количество сторонников среди специалистов, но и прямое выражение в ряде законодательных актов, растущая институционализация медиации и ее последовательное содержательное отграничение от других схожих форм (например, модерация и примирение), очевидно, указывают на необходимость разработки более деятельных критериев определения медиации для ее последующего отграничения от смежных форм примирительных процедур, обладающих схожими признаками. Например, в Германии, где, как и в России, в первые годы появления медиации данный термин часто рассматривали как синоним категории «посредничество» или «примирение», в настоящее время происходит все более четкое понимание медиации как отдельного вида примирительной процедуры, отличающегося от обычного неструктурированного процесса примирения, как и от любых других форм посредничества (в широком значении термина) в конфликтах. Основой для проведения разграничения послужило различие в личности и роли посредника. Так, в уже известной ранее немецкой процедуре примирения посредником, как правило, выступает лицо, обладающее определенным авторитетом и признанием со стороны общества25, в то время как в медиации речь идет главным образом о специалисте, обладающем профессиональными познаниями в области управления конфликтами и специальными техниками их урегулирования. Как справедливо указывает один из ведущих немецких специалистов в области коммерческой медиации адвокат Йорг Риссе: «Медиатор не проводит со сторонами бессистемные разговоры о возможностях мирного урегулирования. Медиация также не направлена на примирение спорящих сторон на основании каких-то мировоззренческих или идеологических представлений. Медиатор – это не пожилой мудрец, имеющий заготовленные «соломоновы решения» для любой жизненной ситуации. Медиация значительно больше связана с исследованиями эффективного ведения переговоров, в которых участвуют стороны, часто упускающие возможность найти решение проблемы в двусторонних переговорах, из-за того что сами неверно проводят эти переговоры»26.
Гармонизация правового регулирования медиации в сфере разрешения международных коммерческих споров на универсальном уровне
Как ранее было отмечено, экономические конфликты с участием иностранных физических и юридических лиц отличаются своей спецификой, что создает трудности при их разрешении. В связи с различием правовой регламентации процедуры медиации в различных государствах, возникает необходимость в выработке единообразного нормативного подхода в регулировании медиации для международных коммерческих споров.
Международные коммерческие связи требуют не только единообразных норм, регулирующих такие отношения, но и развития унифицированных процедур разрешения споров и урегулирования конфликтов субъектов международного коммерческого оборота. Так, успешная унификация и гармонизация правовых норм, регулирующих международный коммерческий арбитраж, способствовала его успешному развитию, что привело к закреплению за ним ведущего способа разрешения международных коммерческих споров. В начале XXI века в связи с ростом популярности процедуры медиации международные организации начали активно проводить работу по гармонизации правового регулирования медиации путем принятия рекомендательных документов.
Одним из документов рекомендательного характера, принимаемых международными организациями, является так называемый «модельный закон», обладающий внешними признаками и системностью нормативно-правового акта. Модельный закон представляет собой текст, который рекомендуется государствам для принятия своих национальных законов. Одним из главных преимуществ модельного закона является предоставленная государствам возможность внесения изменений в его текст для отражения национальной специфики.
Как уже отмечалось выше, на протяжении длительного времени медиация применяется во многих государствах, однако в каждой стране имеются свои особенности проведения медиации. В связи с чем регулирование медиации на международном уровне нормами рекомендательного характера оправдано.
В 1999 году в рамках Комиссии ООН по праву международной торговли (UNCITRAL) была создана рабочая группа по международному арбитражу и согласительной процедуре, разработавшая модельный закон, предлагающий решение ряда вопросов проведения примирительной процедуры по коммерческим спорам, впоследствии известный как Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 24 июня 2002 года «О международной коммерческой согласительной процедуре»56 (далее – Типовой закон). Данный Закон был принят с целью содействия применению согласительной процедуры и обеспечения большей предсказуемости и определенности при ее применении57.
Примечательно, что Типовой закон обращен к государствам в качестве современного образца для развития национального правового регулирования отношений в сфере медиации. Положения Типового закона неоднократно учитывались при разработке национального законодательства о медиации в самых разных странах. В частности, в 2004 году Канадская конференция по унификации законодательства (ULCC) создала рабочую группу по разработке унифицированных норм для внедрения их в национальное законодательство58. В итоге в 2005 году был принят разработанный на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ Единообразный закон «О международной коммерческой медиации» и рекомендован для одобрения провинциями59.
Типовой закон ЮНСИТРАЛ представляет собой нормативный текст, который рекомендуется государствам для принятия соответствующих законов. Инкорпорируя текст типовых нормативных положений в свою правовую систему, государство может изменить или исключить какие-либо положения. Тем не менее – это международный акт, направленный на сближение права. Два положения особо подчеркивают международный характер этого документа. Во-первых, в Руководстве по принятию и применению Типового закона государствам рекомендуется вносить «как можно меньшего числа изменений при инкорпорации Типового закона в свои правовые системы, при том чтобы, если такие изменения будут вноситься, они оставались в рамках основных принципов Типового закона»60. Во-вторых, Типовой закон в статье 2 закрепляет ориентиры в его толковании судами и другими национальными органами: положения Типового закона (или положения акта, вводящего в действие Типовой закон), хотя и приняты в качестве части национального законодательства и в связи с этим носят национальный характер, должны толковаться с учетом его международного происхождения, с тем чтобы обеспечивать единообразие в толковании Типового закона в различных странах.
При рассмотрении Типового закона ЮНСИТРАЛ заслуживает внимание раскрытие следующих вопросов, отраженных в нем: сфера действия Типового закона; понятийный аппарат; принципы согласительной процедуры; течение срока исковой давности; приведение в исполнение достигнутого сторонами в ходе согласительной процедуры соглашения об урегулировании спора.
Сфера действия Типового закона ограничена сферой международных коммерческих отношений, что закреплено в п.1 ст.1 Типового закона. При этом предусматривается возможность распространить действие данного Закона на внутренние коммерческие отношения. Определение термина «коммерческий» в Типовом законе предполагается толковать широко, с тем чтобы охватить вопросы, вытекающие из любых правовых отношений коммерческого характера, будь то договорных или нет. Закон закрепляет неисчерпывающий перечень отношений коммерческого характера: любые торговые сделки на поставку товаров или услуг или обмен товарами или услугами; дистрибьюторские соглашения; коммерческое представительство или агентские отношения; факторинг; лизинг; строительство промышленных объектов; предоставление консультативных услуг; инжиниринг; лицензирование; инвестирование; финансирование; банковские услуги; страхование; соглашения об эксплуатации или концессии; совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества; перевозка товаров или пассажиров воздушным, морским, железнодорожным или автомобильным транспортом.
Несмотря на тот факт, что сфера действия Типового закона прямо ограничена коммерческой согласительной процедурой, ничто в Типовом законе не препятствует принимающему государству распространить его применение на согласительные процедуры за пределами коммерческой сферы.
Россия
Развитие рыночной экономики, изменение условий жизни привело к существенному увеличению конфликтов в самых разных областях, особое увеличение количества споров наблюдается в международных коммерческих отношениях. С увеличением количества споров появились и новые, не характерные ранее для нашей страны, способы их урегулирования. Судебный способ разрешения спора, конечно, до настоящего времени является преобладающим, но все чаще предприниматели прибегают к новым, альтернативным способам, одним из которых является медиация. Исследованием проблем альтернативного разрешения правовых споров, в том числе медиации, отечественные ученые-юристы занимаются с конца XIX века152. С начала XXI века эта проблематика актуализировалась в исследованиях представителей российской юридической науки, в том числе по гражданскому процессуальному, арбитражному процессуальному праву153. В последнее десятилетие на государственном уровне идет формирование идеи необходимости интеграции института медиации в российскую правовую систему в целях обеспечения доступности правосудия, повышения его качества, что, в свою очередь, должно стать одним из направлений современной судебной политики России154. Такой подход представляется правильным и подтверждается опытом развития примирительных процедур, в том числе медиации, за рубежом.
С учетом зарубежного опыта абсолютное большинство российских ученых отмечают, что альтернативные методы разрешения споров являются одним из наиболее эффективных способов разрешения правовых конфликтов, признавая наличие в России всех необходимых условий как исторического, так и правового характера для внедрения альтернативных способов разрешения споров155. Во многом развитие медиации и иных способов АРС связывается с государственной поддержкой их становления. И государство (органы государственной власти всех ветвей), действительно, в какой-то мере осознав потенциал и значительную социальную ценность способов АРС во многих общественных процессах, стало проводником идей АРС в российском обществе156.
Первым программным документом, в котором было указано на необходимость развития в России медиации, можно, пожалуй, считать принятую в 2006 г. Правительством России Федеральную целевую программу «Развитие судебной системы России на 2007-2011 годы»157, в которой большое внимание уделялось внедрению внесудебных и досудебных способов урегулирования споров. При этом предполагалось широкое внедрение процедур медиации в качестве механизма реализации положений законов Российской Федерации, предусматривающих возможность примирения сторон. В Программе выделяется необходимость разработки нормативных актов, определяющих механизм реализации данных положений, а также статус соответствующих организаций, осуществляющих функции медиации, и регламент (процедуру) их работы.
В настоящее время идея применения альтернативных способов разрешения споров, в том числе международных коммерческих споров, активно поддерживается Президентом РФ и другими государственными должностными лицами, судьями158. Президент РФ в своем Поручении по итогам VII
Всероссийского съезда судей от 12 января 2009 г.159, а также в своих выступлениях неоднократно указывал на необходимость более широкого использования альтернативных процедур урегулирования споров с целью снижения нагрузки на суды, обеспечения доступности и эффективности правосудия.
Однако, использование медиации как альтернативного способа урегулирования споров, основанного на соглашении сторон, их сотрудничестве и взаимопонимании, еще не стало общепринятым.
Как отмечает Е.И. Носырева, главной особенностью развития медиации в России является прежде всего то, что она сформировалась не как социальный институт, а как правовой институт160. В России, в отличие от многих зарубежных государств (например, США, Германии, Нидерландов), где первоначально развивалась и складывалась практика медиации, происходило ее внедрение экспериментальным путем, и лишь затем, с учетом накопленного опыта, выявления потребностей, осуществлялось правовое регулирование, развитие медиации проходит сверху вниз, то есть правовые акты опережают реальные общественные отношения. Более того, правовые нормы создаются для формирования общественных отношений, что отмечается в планируемых законодательных инициативах161.
Основные соглашения, заключаемые в процессе международной коммерческой медиации и их коллизионно-правовое регулирование
Процесс подготовки и проведения процедуры медиации по разрешению международных коммерческих споров опосредуется заключением трех видов соглашений: соглашение о применении процедуры медиации (далее – медиативная оговорка), соглашение о проведении процедуры медиации и соглашение по результатам применения процедуры медиации (далее – медиативное соглашение).
Международные коммерческие споры возникают из трансграничных (международных) коммерческих сделок. Выделение международных коммерческих сделок из всего объема гражданско-правовых сделок имеет серьезное практическое значение, связанное с особенностями регулирования таких сделок. Квалификация сделки в качестве международной (трансграничной), то есть, связанной с правом разных государств, сразу же ставит вопрос о выборе применимого права. В связи с тем, что в российском законодательстве отсутствует определение международной коммерческой сделки и не существует единого мнения относительно того, какой критерий «международности» сделки выступает ключевым, на сегодняшний день, применяются такие критерии как: разная национальность (государственная принадлежность) сторон сделки181, местонахождение коммерческих предприятий сторон сделки на территории разных государств182 и иные критерии. В настоящее время, чаще всего используется критерий местонахождения коммерческих предприятий сторон на территории разных государств.
Так как заключение в процессе медиации вышеуказанных трех соглашений осуществляется сторонами международной коммерческой сделки, то данные соглашения также будут являться трансграничными и, следовательно, необходимо решение вопроса о выборе применимого права к каждому из них.
Соглашение о применении процедуры медиации. Данное соглашение может быть заключено в виде медиативной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения между сторонами (статья 2 российского Закона о медиации). Для удобства разграничения данного соглашения с другими соглашениями, заключаемыми в рамках процедуры медиации оно будет обозначаться термином «медиативная оговорка» независимо от того, включено ли оно в текст договора или имеет форму отдельного документа.
Как ранее неоднократно отмечалось, отношения, осложненные иностранным элементом имеют связь с двумя или более правовыми системами, в связи с чем возникает вопрос о том, по какому праву должна оцениваться действительность медиативной оговорки.
В настоящее время этот вопрос не решен ни в Типовом Законе ЮНСИТРАЛ, ни в рассмотренном в предыдущей главе национальном законодательстве государств. Действительность медиативной оговорки зависит от ее соответствия трем критериям: форма соглашения, его содержание, право-и дееспособность лиц, подписавших соглашение.
Так как медиативная оговорка – это гражданско-правовой договор, то применимое право, устанавливающее требования к форме оговорки в соответствии с российским законодательством (ст.1209 ГК РФ) определяется по праву страны, подлежащему применению к самой сделке (lex causae). До недавнего времени п.3 ст.162 ГК РФ устанавливал обязательную письменную форму для внешнеэкономических сделок, но в процессе проходимой в настоящий период реформы гражданского законодательства данное положение отменено.
Несмотря на то, что на сегодняшний день отсутствует особое правило по форме сделки для всех международных коммерческих сделок, специальное законодательство (российский Закон о медиации) содержит требование о письменной форме медиативной оговорки независимо от наличия иностранного элемента.
Для определения права применимого к оценке право- и дееспособности сторон медиативной оговорки в российском законодательстве применяются нормы, закрепленные в статьях 1195-1197, 1202 ГК РФ раздела 6 Гражданского кодекса РФ. Данные нормы устанавливают следующие коллизионные принципы: для физических лиц – личный закон (lex personalis), который может быть выражен в двух формах (закон гражданства (lex nationalis) или закон места жительства (lex domicilii)); для юридических лиц – личный закон (lex societatis), который определяется по месту учреждения юридического лица.
Основное значение при рассмотрении вопроса о выборе применимого права к медиативной оговорке имеет определение обязательственного статута и сферы его действия, то есть обозначение круга вопросов, связанных с договором и решаемых на основе избранного права.
Сфера действия права, подлежащего применению к договору, раскрывается в ст.1215 ГК РФ. Согласно ст. 1215 ГК РФ право, применимое к договору, регулирует следующие вопросы, связанные с договором: 1) толкование договора; 2) права и обязанности сторон договора; 3) исполнение договора; 4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора; 5) прекращение договора; 6) последствия недействительности договора. Этот перечерь вопросов не является исчерпывающим.
Автономия воли сторон - lex voluntatis является основным (генеральным) коллизионным принципом определения применимого права к договорам.
При отсутствии указания сторон на выбранное применимое право, оно определяется по праву страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (статья 1211 ГК РФ). Данное правило не применимо к медиативной оговорке, так как невозможно определить сторону, осуществляющую исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, обе стороны берут на себя равные обязательства – передать спор на урегулирование в процессе процедуры медиации. Таким образом, представляется целесообразным закрепление правила об определении содержания медиативной оговорки в соответствии с правом страны, в которой рассматривается спор (lex loci actus). На сегодняшний день в законодательстве отсутствует правило об автономности медиативной оговорки, которое присутствует в международном коммерческом арбитраже, в связи чем представляется необходимым включение в законодательство о медиации положения аналогичного части 1 статьи 16 Закона о международном коммерческом арбитраже, в соответствии с которым для целей определения наличия и действительности медиативной оговорки такая оговорка трактовалась бы как соглашение, не зависящее от других условий договора.
