Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Гражданско-правовая характеристика ненадлежащей рекламы 16
1.1. Генезис ненадлежащей рекламы в России 16
1.2. Признаки ненадлежащей рекламы: доктрина и законодательство 36
1.3. Введение в заблуждение потребителя как результат ненадлежащей рекламы 52
Глава II. Основные разновидности ненадлежащей рекламы и специфика их правовой регламентации в России 65
2.1. Недостоверная реклама как разновидность ненадлежащей рекламы 65
2.2. Недобросовестная реклама: правовая характеристика и проблемы ее выявления 85
2.3. Гражданско -правовая характеристика скрытой рекламы 100
2.4. Реклама прямо запрещенная законом 118
2.5. Реклама с нарушением этических требований 128
Заключение 144
Библиографический список 147
- Генезис ненадлежащей рекламы в России
- Введение в заблуждение потребителя как результат ненадлежащей рекламы
- Недобросовестная реклама: правовая характеристика и проблемы ее выявления
- Реклама с нарушением этических требований
Введение к работе
Актуальность темы исследования
Растущее количество рекламы, сила и специфика ее воздействия на общество привели к признанию ее социальной значимости в процессе не только продвижения товара (работ, услуг) на рынке, но и соблюдения прав и законных интересов потребителей, поскольку именно реклама является одним из важнейших факторов, на основе которых формируется воля потенциального потребителя приобрести рекламируемый товар. При этом потребителю гарантируется право на получение достоверной информации о товарах (работах, услугах), их изготовителях (исполнителях, продавцах), государственная защита его интересов, а также определяется механизм реализации этих прав.
Вместе с тем, конкуренция за получение (сохранение) сегмента рынка определенных товаров, работ, услуг (в дальнейшем товара) нередко «подталкивает» субъектов к совершению действий, направленных на установление необоснованного преимущественного положения для себя или своего товара. При этом могут использоваться различные приемы и способы распространения информации о товаре, его производителе, продавце таких товаров, их местоположении, товарных знаках и фирменных наименованиях, а также иных сведений, которые, по мнению участника рекламного рынка, принесут наибольший эффект продвижения товара на рынке.
Практика свидетельствует, что ради достижения поставленной цели распространяемая информация зачастую искажается, т.е. содержит не соответствующие действительности сведения о рекламируемом товаре или его производителе, продавце или основана на некорректных сравнениях (скажем, оценивается эффект пищевой добавки и лекарственного препарата), и/или является неэтичной (к примеру, порочит деловую репутацию конкурента) и т.д.
Распространение такой рекламы нарушает права и законные интересы потребителей, а также является формой недобросовестной конкуренции. Законодатель, признавая ее ненадлежащей, т.е. не соответствующей закону, устанавливает запрет на ее изготовление и распространение. Однако, производители и продавцы, пользуясь достижениями научно-технического прогресса, постоянно «обходят» закон, изыскивая новые пути и способы противоправного привлечения внимания потенциального потребителя к товару, вынуждая тем самым законодателя регулярно обновлять и совершенствовать нормативно-правовую базу о рекламе.
Использование ненадлежащей рекламы для приобретения необоснованных преимуществ перед другими конкурентами в настоящее время является одной из значимых социально-экономических и правовых проблем. Данная ситуация усугубляется зачастую отсутствием у российских предпринимателей морально-этических блоков и рамок, которые в цивилизованных государствах играют роль барьеров при использовании рекламы.
Эти и многие другие факторы служат достаточно весомыми основаниями актуальности исследования имеющейся теоретической базы, а также законодательных и иных нормативных правовых актов, регламентирующих отношения по поводу создания и распространения рекламы, и указывают на необходимость совершенствования не только доктрины ненадлежащей рекламы, но и разработки и внесения предложений по модернизации норм действующего законодательства в данной сфере.
Степень научной разработанности темы и теоретическая база исследования
Основой диссертационного исследования послужили труды виднейших отечественных и зарубежных цивилистов таких как М.М.Агаркова, В.К.Андреева, У.Ф.Аренса, У.Бернама, К.Л.Бове, Ю.Ф.Вольдмана, В.М.Гордона, О.Б.Кузнецовой, А.А.Маковского, И.А. Михайловой, Л.А.Новоселовой, К.П.Победоносцева, И.В.Редькина, Г.А.Свердлыка, А.Ю.Синенко, Ю.В.Черячукина, Я.Шарппа, А.Е.Шерстобитова, Г.Ф.Шершеневича и других.
Отдельные вопросы возникновения и осуществления прав на рекламу исследованы с учетом трудов известных специалистов в сфере интеллектуальной деятельности В.В.Безбаха, И.А.Близнеца, М.В.Волынкиной, Э.П.Гаврилова, О.А.Городова, В.А Дозорцева, И.В.Ершовой, В.О.Калятина, Н.М.Коршунова, В.Н.Кузнецова, И.С.Мухамедшина, В.В.Орловой, О.А.Рузаковой, А.П.Сергеева, Е.А.Суханова, Л.А.Трахтенгерц и др.
Особое внимание уделено результатам исследования тех авторов, которые анализировали отдельные вопросы рекламы или её виды, либо изучили систему рекламных услуг. Так, М.А.Федотов неоднократно обращался к правовому статусу рекламных СМИ; А.М. Маркович удалось найти аргументы и обосновать вывод, что рекламная деятельность является видом предпринимательской деятельности; Е.В. Медянкова разработала основные признаки рекламной информации. Е.А. Свиридова одна из первых исследовала признаки рекламы как объекта авторского и патентного права, а также средства индивидуализации. Гражданско-правовые особенности рекламы в Интернете представлены в диссертационной работе О.А.Филатовой. А.Ю.Головин довольно подробно исследовал понятие рекламы и рекламной деятельности в гражданском праве России. З.Ш.Шугаибов проявил научный интерес к правоотношениям в сфере рекламной деятельности.
Таким образом, можно вполне обоснованно утверждать, что реклама и рекламная деятельность регулярно привлекают внимание ученых и практиков, которые выявляют проблемы охраны и осуществления прав на рекламу, хотя и не всегда предлагают способы их преодоления.
Отдавая должное проведенным ранее исследованиям, следует отметить, что все они посвящены юридическим аспектам рекламы как объекту правового регулирования и только в диссертации Ю.С. Куликовой рассмотрена ненадлежащая реклама как форма недобросовестной конкуренции. Хотя, как показывает практика ФАС России, законодательство о пресечении ненадлежащей рекламе не приведено в соответствие с требованиями рыночной экономики России, а доктрина ненадлежащей рекламы изобилует пробелами.
С учетом изложенного есть основания говорить, что избранная тема не получила надлежащего научного осмысления и практической реализации теоретических выводов и предложений. Эти и другие проблемы, требующие своего теоретического исследования и нуждающиеся в практических предложениях, направленных на их преодоление, послужили основаниями для избрания темы настоящей диссертационной работы, а также обусловили ее структуру и содержание.
Цели работы - комплексное исследование ненадлежащей рекламы как основания нарушения субъективных гражданских прав и законных интересов потребителя по российскому законодательству, уточнить ее понятийный аппарат, выявить составляющие элементы, сформулировать теоретические определения, разработать и внести предложения по изменению/дополнению законодательных актов, прямо или косвенно относящихся к ненадлежащей рекламе.
Для достижения цели работы поставлены следующие исследовательские задачи:
рассмотреть генезис ненадлежащей рекламы в России;
выделить признаки ненадлежащей рекламы в соответствии с доктриной и законодательством РФ о рекламе;
сформулировать понятия недобросовестной, недостоверной и скрытой рекламы, а также рекламы с нарушением этических требований;
обосновать выводы, а также разработать и внести предложения по совершенствованию норм действующего законодательства РФ, регулирующих отношения в сфере создания и распространения рекламы.
Объект исследования - общественные отношения, возникающие в связи с созданием и распространением ненадлежащей рекламы как основания нарушения субъективных гражданских прав и законных интересов потребителя.
Предмет исследования - российские законодательные и иные нормативные правовые акты, касающиеся пресечения ненадлежащей рекламы как основания нарушения субъективных гражданских прав и законных интересов потребителя; результаты научных изысканий отечественных ученых, посвященные указанной теме, а также правоприменительная практика в данной области.
Методологическая основа диссертационного исследования. Среди общенаучных методов познания наиболее значимым стал диалектико-материалистический метод познания, предполагающий всесторонность, объективность и взаимосвязь исследуемых явлений, который помог автору обосновать взаимообусловленность процессов, связанных с гражданско-правовой охраной прав и законных интересов потребителей от ненадлежащей рекламы. Системно-структурный метод позволил выявить особенности нормативных правовых актов, регулирующих исследуемые отношения как системы, а также предоставил возможность показать объективно существующую взаимосвязь между разновидностями ненадлежащей рекламы. Общенаучные методы (синтез, аналогия, индукция и дедукция, абстрагирование и конкретизация, моделирование и др.) позволили установить критерии квалификации ненадлежащей рекламы и смоделировать ее определение как сложного объекта. Методы формальной логики использовались в процессе анализа действующих правовых норм, направленных на предотвращение ненадлежащей рекламы, и позволили определить их значимость для охраны прав и законных интересов потенциальных потребителей. Сравнительно-правовой метод использовался в работе при сопоставлении различных гражданско-правовых норм, регулирующих исследуемые отношения, а также в процессе анализа практики ФАС России по пресечению ненадлежащей рекламы.
Эмпирическая база исследования сформирована путем обобщения и анализа: материалов практической деятельности ФАС России, в которых отражены решения о признании распространенной рекламы как нарушающей права и законные интересы потребителей (ненадлежащей рекламы), а также материалы опубликованной судебной практики за период 2006-2012гг.
Научная новизна авторского подхода к исследованию ненадлежащей рекламы как основанию нарушения субъективных гражданских прав и законных интересов потребителей представлена разработкой дискуссионных вопросов, связанных с пониманием сущности, содержания и правовой природы такой рекламы, что позволило автору предложить собственную формулировку понятия ненадлежащей рекламы, и ее разновидностей; обосновать этапы создания сложного объекта, направленного на получение необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара, а также сформулировать вывод о том, что реклама, вводящая в заблуждение, на самом деле является следствием распространения ненадлежащей рекламы. Основные результаты проведенного исследования, обладающие научной новизной, отражены в положениях, выносимых на защиту:
1. Легальные определения рекламы и ненадлежащей рекламы основаны на термине «информация», который не «вписывается» в сферу гражданско-правового регулирования, поскольку воспринимается как сообщения, сведения или данные о явлениях и процессах окружающего мира, носящих уведомительный характер и не требующих специальных приемов и способов интеллектуальной деятельности.
В то же время реклама, в том числе и ненадлежащая, всегда является результатом интеллектуальной деятельности, который получается посредством использования приемов и способов продвижения рекламируемого объекта на рынке.
2. Ненадлежащая реклама, являясь видом рекламы, может быть представлена простым результатом интеллектуальной деятельности (произведение литературы и искусства; ; ; сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач), созданным в целях получения необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара перед другими аналогичными товарами с использованием приемов и способов, которые нарушают права и законные интересы потенциальных потребителей.
3. Ненадлежащая реклама может быть сложным объектом, включающим, в частности, результаты разнородной интеллектуальной деятельности многих лиц, в виде аудиовизуального произведения или мультимедийного продукта, созданного в целях получения необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара перед другими аналогичными товарами.
В таком сложном объекте моделируется информация не только об объекте рекламирования в целях его продвижения на рынке, но и демонстрируются преимущества рекламируемого товара перед другими аналогичными товарами с использованием приемов и способов, нарушающих права и законные интересы потенциальных потребителей.
4. Создание сложного объекта в целях получения необоснованного преимущественного положения для конкретного лица или его товара на рынке можно условно разделить на два этапа: на первом - создаются как охраняемые, так и не охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, которые предназначены для использования в качестве элементов недобросовестной конкуренции.
Как правило, результаты интеллектуальной деятельности, полученные на первом этапе создания сложного объекта, являются оригинальными материалами рекламного характера, поскольку они обладают новизной, различительной способностью и коммерческой ценностью в силу того, что их авторы (исполнители) нашли индивидуальные решения поставленной организатором создания сложного объекта задачи продвижения определенного товара на рынке. Характерно, что авторы (исполнители) результата интеллектуальной деятельности, полученного на первом этапе творчества, могут не знать, что созданный ими результат в дальнейшем будет использоваться как элемент сложного объекта – ненадлежащей рекламы.
Второй этап состоит в том, что из результатов интеллектуальной деятельности, полученных на первом этапе, творческим трудом других лиц посредством использования приемов и способов недобросовестной конкуренции формируется сложный объект, распространение которого неизбежно приводит к нарушению прав и законных интересов потенциальных потребителей.
5. Каждый участник, создавший охраняемый результат интеллектуальной деятельности, свое право на его полное или частичное использование по лицензионному договору в качестве элемента сложного объекта передает организатору создания ненадлежащей рекламы, который и несет ответственность за изготовление и распространение такой рекламы.
Каждый из участников процесса создания ненадлежащей рекламы в виде аудиовизуального произведения или мультимедийного продукта обладает индивидуальным авторским (или исполнительским) правом на «свой» элемент сложного объекта, несмотря на возможное наличие в нем признаков нарушения прав и законных интересов потребителей.
Если ненадлежащая реклама выражена в виде иных результатов интеллектуальной деятельности, например фотографий, произведений изобразительного искусства и т.п., охраняемых в качестве объектов не только авторским правом, но и смежными правами (например, исполнения, фонограммы), то ответственность за ее распространение несет не только рекламодатель, но и обладатель авторских или смежных прав.
6. Недостоверная реклама – разновидность ненадлежащей рекламы, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения о рекламируемом товаре, его производителе, продавце, об условиях и порядке продажи, мнении третьих лиц, об условиях конкурсов, пари, лотерей и т.п., нарушающие свободу потребительского выбора товара и препятствующие осуществлению потребителями своих прав и законных интересов.
Нормы законодательства о пресечении недостоверной рекламы, хотя и основаны на единственном квалификационном признаке – «не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации», имеют трансотраслевой характер, так как диспозиция указанного признака позволяет оценивать соответствие распространяемой рекламы не только требованиям ФЗ «О рекламе» 2006, но и других нормативных правовых актов как общих, так и специальных, регламентирующих отношения в какой-либо сфере общества.
7. Недобросовестная реклама представляет собой результат интеллектуальной деятельности, в котором использованы запрещенные законом психологические методы программирования поведения и подавления критичности восприятия распространяемой информации о рекламируемом объекте, вызывающие у потенциальных потребителей желание приобрести товар, заказать работу, воспользоваться услугой. В итоге нарушаются права и законные интересы потребителей на свободное формирование воли и желания приобрести товар или отказаться от него.
Перечень признаков, характеризующих рекламу как недобросовестную, является исчерпывающим (п.1-4 ч.2 ст.5 ФЗ «О рекламе» 2006). В то же время по своей сути он является открытым так как, отсылая к иным нормативным правовым актам (например, РФ, «О конкуренции» и т.п.), предоставляет субъектам определенную степень свободы его применения.
8. Скрытая реклама является разновидностью ненадлежащей рекламы, поскольку о ее распространении потребитель не уведомляется. Тем самым нарушается свобода воли субъекта на ее восприятие и формирование положительного мнения о рекламируемом объекте.
Достигнутый уровень научно-технического прогресса позволяет распространять скрытую рекламу такими способами как «двойная» аудиозапись, выделение отдельных слов в тексте, которые затем читаются как самостоятельное сообщение, «25-й кадр», Product placement (РР) и т.п., каждый из которых направлен на установление необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара перед другими аналогичными товарами.
9. Правовой статус Product placement (РР) оценивается учеными, практиками и законодателем по-разному. Так, некоторые авторы полагают, что РР не является видом скрытой рекламы. По их мнению, это популярная маркетинговая технология, позволяющая размещать рекламу товара на каком-нибудь другом товаре или внутри его. С нашей точки зрения, следует признать, что РР нарушает право и законный интерес потребителя на свободное формирование воли приобрести тот или иной товар, поскольку человек не подозревает о «проводящейся атаке на его сознание».
Вместе с тем, следует согласиться, что сюжеты, основанные на использовании определенных объектов гражданского оборота, не могут квалифицироваться как скрытая реклама, скажем, трубка в руках Ш.Холмса. В данных случаях речь идет об органично интегрированных в произведения науки, литературы или искусства объектах гражданского оборота.
10. Рекламная деятельность должна осуществляться не только с учетом универсальных этических норм, зафиксированных законодательно, но и на принципах обязательного соблюдения специфических, культурно-обусловленных национальных традиций и ценностей и подвергаться строгому контролю на предмет их соблюдения.
Вместе с тем ФЗ «О рекламе» 2006 передал полномочия выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля за их выполнением саморегулируемым организациям (ст. 31 ФЗ), что неизбежно приведет к столкновению интересов и возникновению конфликтов потребителей и рекламодателей. Для предотвращения подобных споров необходимо в ст. 5 ФЗ «О рекламе» 2006 установить запрет на неэтичную рекламу, использовав опыт применения ФЗ «О рекламе» 1995 г.
11. Общераспространенное мнение о рекламе, вводящей в заблуждение, как самостоятельном виде ненадлежащей рекламы является ошибочным. На самом деле, то, что называют рекламой, вводящей в заблуждение, является следствием распространения какой-либо разновидности ненадлежащей рекламы, т.е. заблуждение возникает как итог использования ненадлежащей рекламы. Иначе говоря, процесс распространения ненадлежащей рекламы включает в себя такую стадию как введение потребителя в заблуждение, посредством которого достигается конечная цель - получение необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара перед другими аналогичными товарами.
В процессе введения потенциального потребителя в заблуждение рекламодатель использует запрещенные способы достижения цели – установление необоснованного преимущественного положения рекламируемого объекта на рынке. Как правило, такой способ достижения цели включает в себя не соответствующую требованиям законодательства РФ информацию, а также действия, направленные на ее распространение, которые, в свою очередь, квалифицируются как нарушающие права и законные интересы потребителей.
В целях установления единообразного теоретического понимания и практического применения последствий распространения ненадлежащей рекламы, а также для усиления охраны прав и законных интересов потребителей пункт 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе» 2006 целесообразно изложить в следующей редакции: «7. Потребители, введенные в заблуждение ненадлежащей рекламой, имеют право на компенсацию морального вреда независимо от наличия материального ущерба, причиненного распространением такой рекламы».
Теоретическая значимость диссертации - результаты работы могут быть использованы в ходе дальнейших цивилистических исследований рекламы и ее видов; выводы и предложения, сформулированные в работе, могут применяться при совершенствовании программ курсов «Гражданское право», на их основе целесообразно разработать спецкурс «Реклама – гражданско-правовые аспекты создания и распространения» и учебно-методические материалы к нему.
Практическая значимость исследования заключается в возможности использования содержащихся в работе выводов и предложений в законотворческом процессе; результаты работы могут быть приняты во внимание органами государственной власти и местного самоуправления при совершенствовании порядка и условий создания и распространения рекламы, как одного из способов продвижения товаров на рынке.
Апробация результатов исследования. Результаты проведенного исследования, основанные на них выводы, положения и рекомендации, полученные лично автором, нашли отражение в семи опубликованных работах, из них три - в журналах, включенных в перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий. Теоретические и практические предложения по совершенствованию формы и содержания используются в учебном процессе ФГБОУ ВПО РГАИС, а также в практической деятельности ООО «СТЕКЛОНиТ Менеджмент».
Генезис ненадлежащей рекламы в России
Обращение к истории такого правового явления, как ненадлежащая реклама, является не только интересным аспектом познания данного института, но и необходимым компонентом в процессе совершенствования его правового регулирования. Не случайно о значении исторического метода Г.Ф. Шершеневич писал: «Исторический прием не ограничивается задачею выяснения исторического развития национальных институтов, но еще служит пособием для систематического изучения действующего права... Историческое исследование составляет необходимое предварительное условие для систематического изучения права и критики его с точки зрения законодательной политики»12. Изучение истории возникновения ненадлежащей рекламы дает возможность проследить за формированием норм антимонопольного законодательства, обнаружить их недостатки и достоинства и, таким образом, лучше понять настоящее и определить стратегию будущего. Накопленный опыт необходимо использовать для решения текущих задач во избежание повторения допущенных ошибок.
Следует отметить, что ненадлежащая реклама как правовое явление зародилась еще в рабовладельческом и феодальном обществе. Так, В. Шретер отмечал, что «уже в Средние века, в эпоху господства цехового строя и феодальных регалий, в тесных рамках дозволенной конкуренции, при сравнительной немногочисленности соперников, погоня за покупателем вызывала приемы подчас весьма недобросовестные как в отношении публики, так и конкурентов»13.
Конечно же, реклама имеет самобытную историю своего существования и развития, она появилась практически одновременно с возникновением отношений обмена. Исторические данные свидетельствуют, что наиболее ранними формами рекламы были уличные крики и графическая реклама. Так, в России на всех рынках и ярмарках раздавались многочисленные крики, призывающие покупать тот или иной товар. Рекламировали этот товар, как сами купцы, так и их дети, дворовые или специально нанимаемые лица, постоянно жившие при рынках и зарабатывающие на различных подрядных работах. Нередко между зазывалами возникали ссоры, поскольку, рекламируя свой товар, они нередко «хаяли» товар своих конкурентов. Нередко между зазывалами возникали ссоры, поскольку, рекламируя свой товар, они нередко «хаяли» товар своих конкурентов.
Что касается графической рекламы, то наиболее ранним и самым распространенным видом вплоть до XIX века были лубочные картинки (лубки), на которых можно найти изображение товаров и иногда их описание. Большой популярностью пользовались лубки, посвященные религиозным, политическим и другим темам. Со временем мастерство лубка развивалось, целиком перейдя в коммерческую среду.
Регулирование содержания лубочной продукции осуществлялось светской властью. Важно отметить, что уже в тот период. Указ Петра Великого от 21 января 1723 г. был направлен на пресечение ненадлежащего изображения лиц императорской фамилии. Данный Указ дозволял "императорские персоны искусно писать свидетельствованным в добром мастерстве живописцам с всякою опасностию и с прилежным тщанием". Все остальные лубочные картинки повелевалось "отобрать в Синод". Указ от 18 октября 1744 г. определял порядок утверждения для последующего распространения лубочных и иных рисунков, которые проходили предварительную апробацию епархиальных архиереев. Только после этого разрешалось вырезать изображения на медных досках и до выхода в свет "первый оттиск и доски представлять архиереям на рассмотрение и утверждение". 14
В XVII - XVIII вв. в России стали появляться афиши, в которых рекламировались какие-либо мероприятия. С 1783 по 1883 г. монополией на производство афиш обладало государство. Афиши печатались по заказам театров и театральных трупп в типографии департамента уделов, при казенной администрации. В создании афиш участвовали профессиональные живописцы.
Необходимо указать, что в России сложились свои традиции и в вывесочном деле. В XVIII в. большинство вывесок не имело подписей, вместо них изображалась картинка товара. Например, у магазинов, продающих очки, над входом висело гигантское пенсне с синими стеклами в гигантской оправе. Иногда на стеклах изображались очки. Часовые магазины размещали вместо вывески огромные карманные часы, на их циферблате значилась фамилия владельца магазина. Над обувными магазинами часто вешали позолоченные ботинки и сапоги. Оформлением вывески так же занимались, как правило, профессиональные живописцы. В целом реклама в XVIII в. носила характер деловой информации, которая типична для жанра объявления.
В XIX в. широкое распространение получило размещение рекламных плакатов на круглых тумбах, установленных во многих городах. Реклама появилась на конках и трамваях. С появлением газет в этот период, в России, поток объявлений рекламного характера, появился и в газетах.
Следует обратить внимание на то, что печатные объявления рекламного характера встречались уже в "Ведомостях" при Петре I, в начале XVIII века, тем не менее, новый толчок реклама получила, когда стала печататься в изданиях Академии наук, в "Санкт-Петербургских ведомостях".
Реклама книжной продукции присутствовала и в газете Московского университета, выходившей с 1766 г. В Нижнем Новгороде начали издаваться газеты "Нижегородская ярмарка", "Коммерческий ярмарочный справочный листок". В Санкт-Петербурге появились журналы с рекламой, такие как "Торговля", "Торговая жизнь", "Деловой бизнесмен". Подобные издания стали распространять и в других городах России. В тот же период в Москве была учреждена газета "Комиссионер". Но к сожалению очень часто под видом информации и интервью от лица издателей сообщалась рекламная информация, которая являлась ложной, и конечно же отношение населения к рекламе в тот период, в целом было негативным.
Тем не менее, с активизацией рекламной деятельности стали появляться специализированные рекламные конторы и рекламные бюро. Широко была распространена реклама патентованных медицинских препаратов. Накануне Первой мировой войны каждое второе рекламное объявление посвящалось патентованным лекарствам. Так же успешному развитию рекламы в России способствовал быстрый рост городов с присущей им концентрацией населения, поэтому Россия на данном этапе достигла больших успехов в рекламном деле. Так, в альбоме по русскому дизайну 1880-1917 гг. есть этикетки "Торгового дома Ивана Алексеевича Смирнова сыновей", сделанные в Москве в 1900 г. Как известно, именно серия рекламных плакатов этой торговой марки получила "Бронзового Льва" на Международном фестивале рекламы "Cannes Lions" в 1998 году.
После революции советской властью был принят Декрет "О государственной монополии на печатание объявлений". Основной целъю которого было изъятие рекламы из рук "частнокапиталистических предпринимателей" и запрещение размещать объявления "где-либо, кроме газет, издаваемых Советами в провинции и в городах и Центральным Советом в Питере для всей России". В этот период произошел постепенный спад объема коммерческой рекламы, что объяснялосъ отсутствием конкуренции между предприятиями. Но в период нэпа, когда многие предприятия не были еще национализированы, появились многочисленные частные конторы, и рекламное дело имело временный всплеск.
Далее Наркоматом внутренней торговли СССР, в 1935 году было издано Постановление "Об использовании методов рекламы для расширения товарооборотов". В соответствии с этим решением была создана контора "Торгреклама", которая занималась продвижением товаров на внутренний рынок, а "Внешторгреклама" продвигала советские товары на внешний рынок. В этот период реклама носила информативно-рекомендательный характер, то есть она не побуждала граждан сделать выбор в конкурентной борьбе, и не призывала их потратить деньги именно на этот товар, носила, скорее, информативно-рекомендательный характер. Например: «Летайте самолетами аэрофлота», или «Храните деньги в сберегательной кассе».
Введение в заблуждение потребителя как результат ненадлежащей рекламы
Реклама как средство обмена информацией между субъектами рынка должна соответствовать закону и принципам добросовестной конкуренции при осуществлении коммерческой деятельности. Эти требования к рекламе являются общепризнанными, их правовая значимость для каждого участника предпринимательской деятельности очевидна. Вместе с тем, указанные принципы не позволяют в полной мере защитить права и интересы потенциальных потребителей. Именно поэтому в законодательстве установлены положения, уточняющие и дополняющие перечень требований к рекламе. Так, пункт 7 ст. 5 ФЗ «О рекламе» предусматривает ряд запретов, касающихся содержания информации о рекламируемом товаре. В частности, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенных сведений об условиях приобретения или использования товара, если при этом искажается смысл информации о нем и тем самым потенциальные потребители вводятся в заблуждение.
Сравнительный анализ истории действия данного условия показывает, что запрет на введение потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара содержался в ст. 6 Закона РСФСР «О рекламе» 1995 г., которая, формулируя понятие недобросовестной рекламы, в качестве главного требования к ней называла запрет вводить в заблуждение потребителя относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации.
Как видим, ФЗ «О рекламе» 2006 сохранил указанный запрет Закона РСФСР, хотя и отказался от длинного перечня возможных способов введения потенциального потребителя в заблуждение, назвав лишь общие критерии распознания такой рекламы. Таким образом, законодатель обозначил в качестве главного признака введения в заблуждение только конечный результат - искажение смысла информации о рекламируемом объекте.
Такое нововведение некоторые авторы подвергли критике, к примеру, В.И. Еременко отметил, что ему непонятно, почему из нового ФЗ «О рекламе» исключили критерии рекламы, вводящей в заблуждение. Взамен получено, пишет далее профессор В.И. Еременко, аморфное указание на акт недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством. Ведь другие формы недобросовестной конкуренции, указанные в ст. 10 Закона о конкуренции52, либо дублируют формы недобросовестной рекламы согласно новому Закону (распространение ложных, неточных или искаженных сведений; некорректное сравнение товаров), либо непосредственно не стыкуются с формами недобросовестной конкуренции (продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации; получение, использование, разглашение информации, с оставляющей коммерческую, служебную тайну; недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации).
По мнению В.И. Еременко, сами по себе эти формы недобросовестной конкуренции, указанные последними, не могут быть признаны недобросовестной рекламой. Так, продажа товара, в котором воплощено чужое запатентованное изобретение, по Закону о конкуренции считается только недобросовестной конкуренцией. Указанное деяние может сопровождаться недобросовестной рекламой, например, в форме некорректного сравнения рекламируемого товара или опорочивания чести, достоинства или деловой репутации конкурента53.
В тоже время многие известные ученые не усматривают в формулировке критерия «введение потребителя в заблуждение», содержащегося ФЗ «О рекламе» 2006 , особых недостатков54 и оценивают его положительно. К примеру, Е.А. Зверева считает его жестким требованием, которое установлено в целях предотвращения и пресечения причинения вреда имуществу, здоровью, чести, достоинству и деловой репутации граждан, а также имуществу юридических лиц, окружающей среде, общественным или государственным интересам, соблюдению принципов гуманизма, норм морали и нравственности55.
Вообще, на правовую связь ненадлежащей рекламы, вводящей потребителя в заблуждение, с недобросовестной конкуренцией обращают внимание многие специалисты и практики. Так, заместитель Руководителя Федеральной антимонопольной службы РФ А.Б. Кашеваров неоднократно отмечал, что вводящая в заблуждение реклама по свой сути является актом недобросовестной конкуренции56. Эта точка зрения полностью совпадает с п.п.4 пункта 2 ст. 5 ФЗ «О рекламе».
Аналогичную позицию занимают и суды, к примеру, в размещенной ЗАО "Компания "ЭР-Телеком" в сети Интернет на сайте www.nashgorod.ru рекламе тарифного плана "Москва-бизнес" на Интернет услуги отсутствовала информация о возможности уменьшения скорости с 10 Мбит/сек. до 384 Кбит/сек., при потреблении более 5 Гбайт трафика. При таких обстоятельствах суд сделал вывод, что распространенная реклама содержала данные только о максимальной скорости потребления трафика и в ней не указаны условия, влияющие на снижение такой скорости, и признал, что данной рекламой потребитель вводится в заблуждение в отношении условий получения предлагаемой услуги57.
С нашей точки зрения, отказ законодателя от перечня возможных действий введения потенциального потребителя в заблуждение предопределен объективной необходимостью, поскольку развитие научно-технического прогресса предоставляет новые способы и формы совершения юридически значимых действий, посредством которых достигаются желаемые цели, в том числе и введение в заблуждение, и перечислить все практически невозможно.
Что же касается критериев рекламы, вводящей в заблуждение, об утрате которых сетует профессор В.И. Еременко, следует сказать, что такой вид или разновидность ненадлежащей рекламы отсутствует. На самом деле то, что называют рекламой, вводящей в заблуждение, является следствием применения какой-либо разновидности ненадлежащей рекламы. Скажем, потребитель вводится в заблуждение из-за недостоверной информации, которую сообщает рекламодатель о своем товаре, т.е. заблуждение возникает как итог распространения недостоверной рекламы. Практика свидетельствует, что потребители могут быть введены в заблуждение недобросовестной рекламой, которая:
1) содержит некорнектные сравнения рекламируемого моварт в находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;
3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;
4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
С учетом изложенного, сделаем вывод; используемый в ФЗ «О рекламе» критерий «введение в заблуждение» является одним из элементов, который применяется при квалификации ненадлежащей рекламы. Его наличие свидетельствует, что рекламодатель использовал какую-либо разновидность ненадлежащей рекламы и ввел тем самым потенциального потребителя в заблуждение, т.е. использовал запрещенный способ достижения цели - установление преимущественного положения рекламируемого объекта на рынке. Как правило, такой способ достижения цели включает в себя не соответствующую законодательству РФ информацию, а также действия, направленные на ее распространение, которые, в свою очередь, квалифицируются как недобросовестная конкуренция.
Недобросовестная реклама: правовая характеристика и проблемы ее выявления
ФЗ «О рекламе» 2006 устанавливает большое количество критериев, которым должна соответствовать реклама. Предыдущий ФЗ «О рекламе» 1995г. предусматривал пять видов ненадлежащей рекламы: недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и скрытая. Действующий ФЗ «О рекламе» 2006 регламентирует только недобросовестную и недостоверную рекламу.
Пункт 2 ст. 5 Закона «О рекламе» 2006 непосредственно говорит о добросовестности рекламы. Несмотря на то, что в гражданском законодательстве понятие «добросовестный» определено неточно, в ФЗ «О рекламе» 2006. представлен исчерпывающий список недобросовестных признаков которые не должны прослеживаться в рекламе. К ним относятся:
- некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами другого юридического лица;
- действия, порочащие честь, достоинство и деловую репутацию конкурентов (другого лица);
- реклама товара, которая запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.
К примеру, многие компании, производящие алкогольную продукцию, под своим товарным знаком рекламируют другие товары: журналы, конфеты, питьевую воду. Однако для разрешения этого вопроса следует определить правовой статус не самой рекламы, а товарного знака. Если товарный знак относится к 33-му классу (алкогольная продукция) Международной классификации товаров и услуг, то к его рекламе применяются особые условия.
Также недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством. При этом ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» дает исчерпывающий список действий, относящихся к недобросовестной конкуренции:
1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут принести убытки компании либо ее деловой репутации;
2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
3) некорректное сравнение компании с другой компанией;
4) введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности;
5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Рассмотрим перечень закрепленный в части 2 статьи 5 Закона «О рекламе» 2006 подробнее. Пункт 1 ч. 2 ст. 5 относит к недобросовестной рекламе рекламу, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
По этому поводу, стоит отметить, что понятие «некорректность сравнения» не имеет формально-правового закрепления и может быть применено только в каждом конкретном случае. Так, в пункте 7 Постановления Пленума Верховного Суда (ВС) РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» указано, что порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.
Конечно, нарушения рекламного законодательства, как некорректное сравнение товара, встречаются. Например, в рекламе о фирме-рекламодателе и/или о ее продукте говорится в превосходной степени по сравнению с «обычными», «остальными», «всеми другими» фирмами и товарами. Если подобные заявления не соответствуют действительности, такая реклама расценивается как недобросовестная. Кроме того, в такой рекламе присутствуют и элементы недобросовестной конкуренции по отношению ко всем конкурентам (неопределенному кругу), которые производят или продают такие товары. Например, в рекламе утверждается: «только у нас вы можете получить качественную (сертифицированную) услугу». Истолковать такое утверждение можно так: «все остальные компании предоставляют некачественные ( сертифицированные) услуги».
Стоит отметить, что рекламодатели, которые получили не законным образом награду или признание о том, что их рядовой товар или услуга является уникальным и единственным, должны сто раз подумать, прежде чем включить в свою рекламу подобные сведения. Так как информация может быть перепроверена в разных источниках антимонопольным ведомством и если выяснится вся правда, то ответственности и публичного скандала не избежать. Причем положение рекламодателей значительно ухудшится, если товар или услуга причинят вред жизни, здоровью и имуществу потребителя. Так как пострадавшие граждане имеют полное право обратиться в антимонопольные органы, а также в суд, в прокуратуру и т.д. Часто и конкуренты, обращают неблагоприятную ситуацию в свою пользу, при нарушении продавцами или производителями, допускающими нарушения. Например, несколько лет назад известный мировой монополист в телерекламе долгое время сравнивал свою продукцию с "обычным стиральным порошком". Тем временем некий производитель бытовой химии из-за Урала наладил выпуск нового порошка и назвал его весьма незатейливо: "Обычный стиральный порошок". Название новинки было зарегистрировано в госоргане. А сам порошок засыпался в простые белые коробки, почти такие же, как в рекламных роликах.
Вскоре российский производитель обратился в суд с иском к монополисту-нарушителю. По решению суда иностранная компания вынуждена была снять рекламу, в которой сравнивала свой порошок с «обычным», а российский производитель получил от конкурента солидную компенсацию. После этой показательной акции «Обычный стиральный порошок» был снят с производства.
Пункт 2 ч. 2 ст. 5 к недобросовестной рекламе относит также рекламу, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента. Данный состав также перекликается с ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, устанавливающей, что к недобросовестной конкуренции относится распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.
Защита нематериальных благ, к которым в том числе относятся честь, доброе имя, деловая репутация, посредством компенсационных выплат регламентируется нормами ГК РФ (ст. 150 - 152, 1099 - 1101 ГК РФ).
В соответствии со ст. 152 ГК РФ гражданин и юридическое лицо вправе требовать по суду опровержения порочащих их деловую репутацию сведений, если лицо, распространившее такие сведения, не докажет, что они соответствуют действительности. Согласно п. 7 ст. 152 ГК РФ деловая репутация юридического лица защищается по тем же правилам, что и деловая репутация гражданина (п. 5 ст. 152), что предоставляет возможность заключить, что п. 5 ст. 152 ГК РФ законодатель признал возможным применить и в части защиты деловой репутации юридического лица.
Вообще, говоря о рекламе которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента, можно привести пример где недобросовестной является реклама, дискредитирующая лиц, не пользующихся данными товарами. Так, несколько лет назад одна столичная туристическая фирма, специализирующаяся на организации студенческих поездок, распространяла рекламу, в которой утверждалось, дураки -проедают стипендию, а умные - относят деньги в компанию «Н». Ассоциация московских студентов обратилась в ФАС с заявлением о том, что такая реклама дискредитирует ту часть московского студенчества, которая не пользуется услугами данной турфирмы. По требованию органа ФАС турфирма добровольно сняла свою рекламу.
Реклама с нарушением этических требований
Проблема соблюдения этики в рекламных кампаниях особенно важна, так как от неэтичной рекламы страдают, прежде всего, потребители. Следует отметить, что ФЗ «О рекламе» подвергся существенным правкам в области общих требований к рекламе. Ранее в ФЗ «О рекламе» 1995 года, предъявлялись общие требования к рекламе, содержащие в себе ряд ограничений, налагаемых на рекламу, и ряд указаний на необходимость размещения в рекламе определенных сведений. Отдельно приводились перечни признаков, по которым рекламу следовало признать недобросовестной, недостоверной, неэтичной, заведомо ложной или скрытой. При этом все перечисленные виды рекламы не допускались. На сегодняшний день перечень основных требований закрепленных в ст. 5 Закона «О рекламе» 2006 состоит из трех частей:
1. Признаки, по которым рекламу следует признать недобросовестной.
2. Признаки, по которым рекламу следует признать недостоверной.
3. Иные общие ограничения, налагаемые на рекламу.
То есть из нового закона исчезли отдельные понятия неэтичной и заведомо ложной рекламы, теперь они разбиты на составляющие, каждому из которых в действующем законе отведен определенный пункт общих требований к рекламе.
К защите этических норм в соответствии с действующим Законом «О рекламе» 2006 следует отнести следующие запреты: реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий, призывать к насилию и жестокости формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц; в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национально сти профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
Данное изменение позволит рекламодателям и рекламопроизводителям более свободно обходиться с объектами тех или иных убеждений граждан, в том числе религиозных, ведь защита религиозных символов и религиозных убеждений - это не одно и то же. В данном случае налицо победа сторонников расширения свободы слова в отношении как религиозных, так и иных убеждений.
Одним из наиболее насущных вопросов этики рекламного сообщения является классификация этических нарушений, допускаемых в процессе его создания. В настоящее время существует несколько вариантов классификации, однако ни один из них не является общепринятым. Например, один из вариантов, предложенный Р.Н. Ботавиной11 , предполагает классифицировать нарушения этического характера по позициям, представляющим наиболее «проблемные зоны». Таких понятий, по ее мнению, четыре:
- рекламируемый товар (категория товаров, обладающая «повышенной опасностью»: реклама алкоголя, табачных изделий, предметов личной гигиены, товаров сексуального характера, товаров и услуг сомнительного свойства, лекарственных средств и биодобавок и т.д.);
- содержание рекламы (сюжеты, оскорбительные для человеческого достоинства, фальшь в трактовке и показе сюжета, неоправданные преувеличения, обман, создание отрицательных стереотипов и т.д.);
- влияние на поведение человека (эксплуатация чрезмерной впечатлительности, особенно детей и подростков, страха, насилия, жестокости);
- количество (объем) рекламы (слишком частые повторы, неоправданно большое количество показов одного и того же ролика и т.д.).
Конечно, эта классификация носит самый общий характер и далеко исчерпывает многообразия видов этических нарушений в рекламе, тем не менее, позволяет наглядно структурировать по общим признакам нарушения этического характера.
Однако этика рекламной деятельности не ограничивается исполнением норм, зафиксированных законодательно. Для того чтобы рекламное сообщение, адресованное обществу, было этичным, необходимо, чтобы оно не нарущало тот внутренний «моральный кодекс», который имеется у каждого индивида, или хотя бы не противоречило неким стандартным требованиям, которые выдвигает общество как культурно-национальный коллектив.
Известно, что реклама - это своеобразное «кодированное сообщение», направленное на определенное ответное действие. Реакция человека зависит от того, как он понимает и интерпретирует воспринятое, поэтому производитель рекламы уделяет огромное внимание тому, как «прочитывается» его реклама. Для адекватного декодирования реклама должна опять же быть «вписана» в культурный контекст общества. Она должна опираться на духовные и культурные традиции, особенности психологии восприятия и уважать моральные устои общества, на которое она направлена.
Примечательно, что еще в начале века немецкий психолог Теодор Кениг в своей книге «Реклама и плакат как орудия пропаганды», изданной еще в 1925 году в Ленинграде, отмечал несоответствие американской рекламы менталитету западного европейца. Он писал: «Каждая нация имеет свои психологические особенности, которые и должны учитываться психологически правильно организованной рекламой. «... Душа народа должна быть изучена и со стороны ее положительных, и со стороны ее отрицательных свойств, имеющих отнощение к успеху рекламного воздействия. Американские приемы у нас чаще действуют отвращающее, вызывая неприятные чувства, чем привлекающе, и в последнее время мы простого перевода их текста на шведский или итальянский увидели что попытка перенести американские публикации, вместе рисунками путем окончились полной неудачей»
Учитывая тот факт, что в современном мире доминирует американская реклама приведенное высказывание представляется особенно актуальным. В тт я хт ЯЛ С XXI века американская реклама не всегда «отвращает», но и далеко не всегда привлекает иностранного потребителя, поскольку не учитывает образ представителей других культур, их систему ценностей, в том числе и моральных. Так, например, правительство Индии, борясь за снижение рождаемости выпустило плакат с изображением двух семей. Одна семья на изображении была бедная и многодетная, а другая - богатая, всего с тремя Иными словами, в рекламе была отражена идеальная американская семья на индийский манер, поскольку среднестатистический американец обычно имеет двух детей. Однако даже такая «адаптация» не соответствовала КУЛЬТУРНЫМ ценностям индийской культуры, поскольку индусы смотрели на плакат и говорили: «Все есть у этих людей, только вот детей бог не дал...». Таким образом, при создании рекламного сообщения необходимо общечеловеческие, но и культурно-специфические нормы этики, национальные особенности менталитета и духовные ценности, принятые в данном обществе. В этой связи следует напомнить, что один из формирования Российского рекламного кодекса, приведенный выше, гласит: «Кодекс формируется на базе Международного Кодекса рекламной деятельности Международной торговой палаты и дополняет его этическими нормами и положениями, учитывающими особенности рынка рекламы и культурно-исторические традиции России» . Кроме того в дискуссии о социальной ответственности было высказано мнение о том, что одной из основных причин появления рекламы, оскорбляющей потребителей, является тот факт, что большинство рекламодателей и рекламорасиростронителей - иностранцы, которые не знают и/или не соблюдают этические нормы российского общества. В связи с этим есть необходимость прояснить, какова же культурно-национальная специфика России и каким образом на потребителях может отразиться нарушение рекламой традиций и общепринятой морали.
В 1898 году, в брошюре «Русская реклама» А. Веригин, один из самых первых российских специалистов по рекламе, писал: «У нас реклама скомпрометирована больше, чем где-либо, и не потому, что русская публика подверглась нашествию эксплуататоров и хищников на ее каналы сильнее, чем публика за границей, а потому, что нравственное, психологическое воздействие самого общества, его отрицательное и недоверчивое отношение ко всякому нескромному, наглому, соблазнительному выкрикиванию значительно сильнее в России, чем где бы то ни было. Американец, проезжающий на поезде и на каждом заборе, стене и вершинах неприступных гор встречающий повторение одной и той же рекламы, скажет, что это отличный гешефт и что рекламист молодец. Русский же, даже европейского склада, скажет, не обинуясь, что это свинство»119
