Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Значение арбитражного соглашения для определения компетенции состава арбитража на основании международных инвестиционных соглашений 16
1. Арбитражное соглашение как основание компетенции состава арбитража, сформированного на базе международного инвестиционного соглашения 16
2. Условия наличия арбитражного соглашения в арбитраже на базе МИС 39
3. Соотношение условий наличия компетенции состава арбитража и условий допустимости иска 45
Глава 2. Определение предметной компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения 56
1. Значение и определения понятия инвестиции в международных инвестиционных соглашениях 56
2. Понятие инвестиции в соответствии с Вашингтонской конвенцией 61
3. Роль национального законодательства в установлении наличия инвестиции 75
4. Роль арбитражной практики в толковании понятия инвестиции и специальные вопросы предметной компетенции 84
Глава 3. Определение субъектной компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения 97
1. Требования, предъявляемые к инвестору международными инвестиционными соглашениями 97
2. Требования, предъявляемые к инвестору Вашингтонской конвенцией 109
3. Специальные вопросы субъектной компетенции в практике составов арбитража 123
Глава 4. Актуальные проблемы толкования положений МИС о разрешении споров 161
1. Ограничение круга споров, подлежащих разрешению в международном инвестиционном арбитраже, отдельными категориями дел 161
2. Споры, основанные на нарушении положений МИС, и споры, связанные с нарушением положений контракта между принимающим инвестиции государством и инвестором 173
3. Распространение режима наибольшего благоприятствования на положения МИС
об арбитражном разрешении споров 203
Заключение 231
Библиография 237
- Условия наличия арбитражного соглашения в арбитраже на базе МИС
- Понятие инвестиции в соответствии с Вашингтонской конвенцией
- Требования, предъявляемые к инвестору Вашингтонской конвенцией
- Споры, основанные на нарушении положений МИС, и споры, связанные с нарушением положений контракта между принимающим инвестиции государством и инвестором
Введение к работе
Актуальность темы исследования
Современные международные инвестиционные соглашения (далее также «МИС») содержат положения о разрешении споров в отношении инвестиций, возникающих между инвестором и принимающим инвестиции государством, в международном арбитраже. Такие положения предоставляют иностранному инвестору право на предъявление иска к государству-реципиенту. На конец 2008 года количество известных арбитражных разбирательств на основании МИС, по данным Конференции ООН по торговле и развитию , достигло 317. К МИС относятся как двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций (далее - «двусторонние инвестиционные соглашения», «ДИС»), так и многосторонние международные соглашения, как, например, Договор к Энергетической Хартии или Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА). Более 75% разбирательств на основании МИС были возбуждены на основании нарушений положений двусторонних инвестиционных соглашений. Российская Федерация не осталась в стороне от развития данного явления. Подписав 65 ДИС, Россия стала ответчиком в 7 известных арбитражных разбирательствах на основании МИС.
Отличительной чертой арбитража на основании международных инвестиционных соглашений является то, что иностранный инвестор и государство не обязательно должны быть связаны договорными отношениями. Государство-реципиент предоставляет гарантии инвестициям иностранного инвестора и выражает согласие на разрешение споров по поводу этих инвестиций в международном арбитраже, вне зависимости от наличия
1 Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement II UNCTAD IIA Monitor. 2009. No. 1. URL:
(дата обращения: 25.10.2010).
2 Ibid.
3 По данным Конференции ООН по торговле и развитию по состоянию на 1 июня 2010 года (URL:
(дата обращения: 25.10.2010)).
4 На основании информации, полученной из публично доступной базы данных арбитражных решений (URL:
(дата обращения: 25.10.2010)).
договорных отношений инвестора непосредственно с государством. Так, иностранный инвестор, не заключавший инвестиционный контракт с государством-реципиентом, но совершивший инвестиции по смыслу МИС на его территории, может возбудить арбитражное разбирательство против государства-реципиента на основании МИС, если, например, посчитает, что его инвестиции были подвергнуты экспроприации без выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации.
Разрешение инвестиционных споров с государством в международном арбитраже обладает рядом безусловных преимуществ для инвестора по сравнению с разрешением этих споров в национальных судах принимающего инвестиции государства. Во-первых, исключается возможность оказания государством давления на форум с целью вынесения форумом благоприятного для государства решения. Во-вторых, решение вынесенное международным арбитражем, возможно признать и привести в исполнение по правилам Конвенции Организации объединённых наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (далее - «Нью-Йоркская конвенция») не только на территории государства-реципиента, что может оказаться проблематичным, но и на территории других государств-участников конвенции, где у государства-ответчика может оказаться имущество, на которое можно обратить взыскание.
Таким образом, МИС является мощным оружием в руках инвестора, позволяющим защитить его инвестиции. Поэтому, при наличии такой возможности, инвесторы пытаются перевести возникающие с государством споры, которые иначе подлежали бы разрешению в национальных судах государства, на уровень спора, подпадающего под компетенцию состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения. Следует отметить, что МИС в качестве инструмента для перенесения инвестиционных споров с российским государством в международный арбитраж используют не только иностранные, но и российские инвесторы, прибегающие к так называемой практике «treaty shopping» (выбора
истцом удобного МИС в качестве правового основания для предъявления иска и использование подходящей для этого корпоративной структуры инвестиций).
Для принимающих инвестиции государств участие в МИС рассматривается в качестве важной составляющей благоприятного инвестиционного климата. С другой стороны согласие на арбитражное разрешение споров, которое даёт государство, заключая МИС, представляет собой отказ от юрисдикционного иммунитета, что может повлечь серьёзные неблагоприятные последствия для государства, поскольку взыскиваемые в пользу инвесторов суммы часто исчисляются миллиардами долларов США.
Не удивительно, что принимающие инвестиции государства практически в каждом разбирательстве на основании МИС заявляют возражения против наличия компетенции состава арбитража на разрешение спора. Каждое разбирательство на основании МИС начинается со стадии определения компетенции состава арбитража, поскольку это является необходимой предпосылкой для разрешения спора по существу. Определение компетенции состава арбитража имеет ключевое значение для разрешения спора. Если состав арбитража придёт к выводу об отсутствии компетенции на разрешение спора, инвестор не сможет рассчитывать на защиту прав, предоставляемых МИС, в международном арбитраже. Исследование проблемы определения компетенции состава арбитража на основании МИС, таким образом, обладает как научной, так и большой практической актуальностью.
Степень разработанности проблемы
Несмотря на большую актуальность проблемы определения компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения, в российской юридической литературе отсутствуют специально посвященные ей исследования. Вместе с тем российской юридической наукой осуществлялась разработка различных вопросов, имеющих значение для анализа рассматриваемой проблемы.
Вопросы международно-правового регулирования иностранных инвестиций рассматриваются в монографиях Д.К. Лабина «Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций» (2001) и И.З. Фархутдинова «Международное инвестиционное право: теория и практика применения» (2005). Характерные положения международных инвестиционных соглашений рассматриваются в диссертационном исследовании М.Е. Евтеевой «Международные двусторонние инвестиционные соглашения: понятие и предмет регулирования» (2002). Некоторые аспекты разрешения инвестиционных споров в международном арбитраже рассматриваются в диссертационных исследованиях СИ. Крупко «Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором» (2002) и А.С. Котова «Международно-правовое регулирование инвестиционных споров» (2009).
Однако перечисленные выше работы специально не направлены на исследование вопроса определения компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения. Кроме того настоящую диссертацию от перечисленных работ отличает использование метода частного права при рассмотрении проблемы определения компетенции состава арбитража. Так, большое значение придаётся роли арбитражного соглашения. Автор также рассматривает вопрос применения национального права при определении компетенции состава арбитража и вопрос определения компетенции состава арбитража, сформированного на основании МИС, на разрешение контрактных споров.
Цель исследования
Целью диссертационного исследования является теоретическое изучение проблемы определения компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения, и выработка в этой связи рекомендаций для составов арбитража и лиц, участвующих в деле.
Задачи исследования
Для достижения поставленной цели автор ставит перед собой следующие задачи:
описать механизм заключения арбитражного соглашения при возбуждении инвестором арбитражного разбирательства на основании МИС;
сформулировать необходимые условия наличия компетенции состава арбитража, сформированного на основании МИС;
разграничить условия наличия компетенции состава арбитража и условия допустимости иска;
описать правила толкования международных договоров, используемые для установления содержания МИС и сферы их применения;
установить соотношение международного и национального права для целей определения компетенции состава арбитража, рассматривающего инвестиционный спор.
Решение поставленных задач, в свою очередь, поможет автору исследовать в настоящей работе вопросы определения предметной и субъектной компетенции состава арбитража и другие актуальные проблемы толкования положений МИС о разрешении споров. К таким актуальным проблемам относятся определение категорий споров, на разрешение которых распространяется компетенция состава арбитража, определение компетенции состава арбитража на основании МИС на разрешение контрактных споров, проблема конфликта компетенций составов арбитража и распространение режима наибольшего благоприятствования на положения МИС о разрешении споров.
Объект и предмет исследования
Объектом исследования являются вопросы определения компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения.
Предметом исследования являются международные соглашения, содержащие положения о разрешении инвестиционных споров между инвестором и государством-реципиентом в международном арбитраже, а также решения составов арбитража, определяющие компетенцию составов арбитража на разрешение споров.
Методологическая основа исследования
Методологическую основу исследования составляют формальнологический и системно-правовой методы научного познания. Автором также активно используется сравнительно-правовой метод исследования.
Теоретическая основа исследования
Теоретической основой исследования послужили работы таких зарубежных авторов, как С. Александров (S. Alexandrov); Ч. Амерасинге (С. Amerasinghe); П. Бернардини (P. Bernardini); С. Бессон (S. Besson); Н. Блэкаби (N. Blackaby); Э. Брохес (A. Broches); Р. Дольцер (R. Dolzer); 3. Дуглас (Z. Douglas); Э. Гайард (Е. Gaillard); М. Хантер (М. Hunter); Р. Крайндлер (R. Kreindler); Ш. Крёль (S. КгбП); Дж. Лью (J. Lew); И. Лэард (I. Laird); К. МкЛахлан (С. McLachlan); М. Мендельсон (М. Mendelson); Л. Мистеллис (L. Mistelis); П. Мухлински (P. Muchlinski); Э. Ньюкомб (A. Newcombe); Ф. Ортино (F. Ortino); Л. Параделл (L. Paradell); К. Партасидес (С. Partasides); И. Полсон (J. Paulsson); Ж. Пудре (J. Poudret); Л. Рид (L. Reed); А. Редферн (A. Redfern); Н. Рубине (N. Rubins); Э. Синклэа (A. Sinclair); И. Синклэа (I. Sinclair); Э. Шлеммер (Е. Schlemmer); Л. Шор (L. Shore); М. Сорнараджа (М. Sornarajah); К.
Шройер (С. Schreuer); Г. Ван Хартен (G. Van Harten); Ф. Викунья (F.Vicuna); М. Виллиджер (М. Villiger); М. Вайнигер (М. Weiniger) и ряда других.
Помимо работ упомянутых выше авторов основой для написания диссертации послужили общие работы по международному коммерческому арбитражу, международному частному праву и правовому регулированию иностранных инвестиций таких российских авторов как: А.В. Асосков; А.Г. Богатырёв; М.М. Богуславский; Г.М. Вельяминов; Н.Н. Вознесенская; Н.Г. Доронина; В.П. Звеков, Б.Р. Карабельников; А.С. Комаров; С.Н. Лебедев; В.Н. Лисица; Л.А. Лунц; Петросян Р,А.; Попов Е.В.; М.Г. Розенберг; Семилютина Н.Г.; Ярков В.В. и других.
Научная новизна
Настоящая работа представляет собой первое в российской юридической литературе комплексное исследование проблемы определения компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения. Научная новизна исследования заключается в теоретическом обосновании тезиса о том, что компетенция состава арбитража на базе МИС основывается на арбитражном соглашении, в описании механизма заключения такого соглашения, в формулировке условий наличия арбитражного соглашения и компетенции состава арбитража, в разграничении условий наличия компетенции состава арбитража и допустимости иска, в применении общего принципа толкования международных инвестиционных соглашений для решения проблемных вопросов определения компетенции состава арбитража, в рассмотрении вопроса соотношения международного и национального права при определении компетенции состава арбитража, сформированного на основании МИС.
На основании сделанных теоретических выводов автором предложено решение целого ряда практических вопросов определения компетенции состава арбитража, сформированного на основании МИС. Проведённое исследование
позволило сформулировать и обосновать следующие положения, выносимые на защиту:
Основанием возникновения компетенция состава арбитража при разрешении инвестиционного спора на базе МИС является арбитражное соглашение принимающего инвестиции государства и иностранного инвестора. Моментом заключения такого арбитражного соглашения, как правило, является момент возбуждения инвестором арбитражного разбирательства, когда инвестор акцептует оферту государства о заключении арбитражного соглашения, в качестве которой выступает согласие государства на арбитражное разрешение спора в тексте МИС.
Основание для возникновения компетенции состава арбитража на разрешение данного спора создаётся одновременным удовлетворением следующих условий наличия арбитражного соглашения (совокупностью следующих юридических фактов):
A. Наличие МИС, содержащего положение об арбитражном разрешении
споров (наличие оферты государства на заключение арбитражного
соглашения);
B. Возбуждение инвестором арбитражного разбирательства на основании
положения МИС (акцепт инвестором оферты государства);
C. Квалификация истца в качестве инвестора, согласно соответствующему
положению МИС (наличие субъектной компетенции состава арбитража);
D. Квалификация совершённых истцом действий в качестве инвестиции
согласно соответствующему положению МИС (наличие предметной
компетенции состава арбитража);
E. Отнесение возникшего спора к категории споров, разрешение которых
предусмотрено офертой государства, содержащейся в МИС;
F. Отсутствие заключённого сторонами ранее арбитражного или
пророгационного соглашения на передачу спора данной категории на
разрешение другого форума.
3. Для рассмотрения спора по существу, помимо наличия своей
компетенции, состав арбитража должен установить допустимость иска.
Отличие условий наличия компетенции состава арбитража от условий
допустимости иска заключается в следующем. В случае если не удовлетворено
одно из условий компетенции, иск вообще не подлежит рассмотрению составом
арбитража, а подлежит рассмотрению другим компетентным форумом. В
случае если удовлетворены все условия компетенции, но иск является
недопустимым, иск не подлежит разрешению составом арбитража лишь в
данный момент времени, и при этом отсутствует другой форум, обладающий
компетенцией на рассмотрение дела по существу.
Состав арбитража должен толковать термин «инвестиция» в контексте каждого конкретного МИС, в котором он употребляется. Для квалификации активов инвестора в качестве инвестиции состав арбитража должен применять исключительно положения МИС, но не нормы национального права. Вместе с тем, для установления наличия инвестиции, определения управомоченного субъекта, пределов и содержания прав, выступающих в качестве инвестиций, состав арбитража должен обращаться к применимому национальному праву. Для определения применимого национального права предлагается в порядке аналогии использовать критерии установления права, применимого к существу спора. В частности, когда спор рассматривается по правилам Вашингтонской конвенции, в отсутствие иного соглашения сторон предлагается обратиться к праву принимающего инвестиции государства.
Единственной объективной характеристикой инвестиции по смыслу Вашингтонской конвенции является её значение для экономического развития государства, принимающего инвестицию. Другие предлагаемые доктриной характеристики инвестиции (определённая продолжительность инвестиционного проекта, определённая регулярность получения прибыли или дохода, принятие инвестором риска, значительность вклада) не могут выступать признаками, влияющими на установление предметной компетенции
состава арбитража по правилам Вашингтонской конвенции, а могут носить лишь вспомогательную роль.
6. Акционеры компаний, учреждённых в соответствии с
законодательством принимающих инвестиции государств, в случае
возникновения спора с государством-реципиентом имеют возможность
предъявить самостоятельный иск принимающему инвестиции государству,
независимо от согласия компании, в капитале которой они участвуют,
поскольку участие в капитале компании, учреждённой на территории
государства-реципиента, согласно большинству современных МИС признаётся
одной из форм инвестиций. При этом акционеры имеют право требовать
компенсации как прямых, так и косвенных убытков (убытков, причинённых
действиями государства, которые наносят ущерб активам компании и, снижая
её рыночную стоимость, тем самым косвенно затрагивают долю инвестора в
акционерном капитале компании), а также предъявлять требования независимо
от того, владеют ли они контрольным пакетом акций и осуществляют ли они
инвестиции напрямую или через промежуточную компанию. Получившая
распространение практика «treaty shopping» (выбор истцом удобного МИС в
качестве правового основания для предъявления иска и использование
подходящей для этого корпоративной структуры инвестиций), при отсутствии
соответствующих ограничений в тексте применимого МИС, не является
противоправной или не соответствующей целям МИС.
7. Компетенция состава арбитража, сформированного на основании МИС,
распространяется на контрактные споры инвестора и принимающего
инвестиции государства при наличии в МИС зонтичного положения, благодаря
которому соблюдение государством взятых на себя в контракте с иностранным
инвестором обязательств становится обязательством государства,
предусмотренным МИС. Иное толкование зонтичного положения лишает такое
положение всякого практического смысла и будет противоречить вытекающему
из Венской конвенции о праве международных договоров правилу толкования,
в соответствии с которым положения договора должны толковаться как имеющие определённое значение.
8. Действие режима наибольшего благоприятствования не распространяется на положения МИС о порядке разрешения споров при отсутствии ясно и недвусмысленно выраженной воли государств-участников МИС об обратном. Такой подход соответствует предусмотренному Венской конвенцией общему правилу толкования международных договоров, в соответствии с которым договор должен толковаться в свете его объекта и целей, для установления которых большое значение придаётся анализу намерений договаривающихся сторон. Предлагаемый подход также соответствует договорной природе международного арбитража, так как исключает ситуацию, когда существенные условия арбитражного соглашения на момент его заключения (возбуждения арбитражного разбирательства) остаются несогласованными. Соблюдение предлагаемого подхода позволит добиться большей правовой определённости и предсказуемости относительно механизма разрешения инвестиционного спора.
Теоретическая значимость исследования
Сделанные в диссертации выводы могут быть использованы для дальнейшего развития теории компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения. Результаты диссертационного исследования также могут быть использованы при преподавании в высших учебных заведениях курса международного частного права, а также специальных курсов, посвященных международному инвестиционному арбитражу.
Практическая значимость исследования
Сделанные в работе выводы и рекомендации могут быть применены арбитрами при определении компетенции состава арбитража на основании
МИС, а также сторонами инвестиционного спора для аргументации своей позиции о наличии или отсутствии компетенции состава арбитража.
Апробация результатов исследования
Диссертация обсуждена на заседании кафедры гражданско-правовых дисциплин Юридического факультета им. М.М. Сперанского Академии народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации. Основные положения и выводы диссертации отражены в опубликованных автором статьях, а также в выступлении автора на Московском арбитражном форуме 23 марта 2010 года.
Условия наличия арбитражного соглашения в арбитраже на базе МИС
Как было установлено в параграфе 1 настоящей главы, для определения своей компетенции на разрешение спора состав арбитража должен установить арбитрабильность спора, как общее основание компетенции, и наличие действительного арбитражного соглашения. При этом одной из особенностей определения компетенции состава арбитража, основанного на положении международного инвестиционного соглашения, является то, что вопрос об арбитрабильности в данном случае снимается прямым закреплением в международном соглашении возможности разрешения инвестиционных споров с участием государства..
Учитывая рассмотренный нами выше особый механизм заключения арбитражного соглашения в арбитраже, основанном на. положении МИС, вопрос наличия арбитражного соглашения также не является предметом специального рассмотрения состава арбитража.
Предметом рассмотрения состава арбитража с целью установления компетенции на разрешение спора в данном случае, как правило, выступают наличие международного инвестиционного соглашения, на которое ссылается инвестор, вопрос о том, распространяется ли действие такого соглашения на инвестиции, произведённые инвестором (является ли истец инвестором по смыслу соглашения, можно ли квалифицировать его действия как инвестиции) , а также вопрос о том, подлежит ли спор данной категории разрешению арбитражем в соответствии с положениями международного инвестиционного соглашения.71
Как было показано в параграфе 1 настоящей главы, согласно механизму заключения арбитражного соглашения в арбитраже на основании МИС выражение государством согласия на арбитражное разрешение споров путём включения соответствующего положения в МИС признаётся офертой, а возбуждение инвестором арбитражного разбирательства акцептом. При этом квалификация истца в качестве инвестора согласно соответствующему положению МИС, а совершённых им действий в качестве инвестиций является необходимыми условиями для акцепта инвестором оферты государства.
В этой связи встаёт вопрос, как следует квалифицировать совершение действий, подпадающих под определение инвестиций — как условие наличия арбитражного соглашения; распространяющегося на данную категорию споров, или как самостоятельное основание наличия компетенции состава арбитража. От ответа на этот вопрос зависит круг полномочий государственного суда, руководствующегося положениями Нью-Йоркской конвенции в рамках производства по делам о признании и приведении в исполнение арбитражных решений.
Показательным в этом плане является дело SwemBalt АВ v Latvia ", в котором шведская компания требовала компенсации за потерю морского судна. Арбитражное решение было вынесено в Копенгагене (Дания) в пользу SwemBalt AB, после чего шведская компания подала заявление о признании и приведении арбитражного решения в исполнение в Апелляционный суд округа Свеал (Швеция), а Латвия оспорила вынесенное арбитражное решение в Морском и коммерческом суде Копенгагена. В ходе производства в шведском суде Латвия в качестве основания для отказа в приведении в исполнение арбитражного решения ссылалась на то, что корабль, купленный для цели создания плавучего выставочного центра не является инвестицией по смыслу ДИС между Швецией и Латвией, а, следовательно, решение вынесено по спору, не предусмотренному или не подпадающему под условия арбитражного соглашения. Шведский суд, указав на то, что SwemBalt АВ является инвестором по смыслу ДИС, пришёл к выводу, что настоящий спор подпадает под условия арбитражного соглашения, и, указав при этом, что вопрос о том, является корабль инвестицией или нет, не подлежит рассмотрению судом, постановил привести арбитражное решение в исполнение. Суд в Копенгагене, рассматривая заявление Латвии об отмене вынесенного арбитражного решения, пришёл к выводу, что предмет спора подпадает под содержащееся в ДИС определение инвестиций, и отказался удовлетворить заявление Латвии.
Несмотря, на то,, что решения национальных государственных судов в обоих случаях были вынесены в пользу инвестора, примечателен тот факт, что шведский суд, посчитав вопрос о квалификации инвестиций вопросом существа дела, а не вопросом определения компетенции состава арбитража, не стал его рассматривать. Датский же суд проанализировал определение инвестиции, содержащееся в ДИС, посчитав вопрос квалификации инвестиций вопросом определения компетенции. Кристоф Либшер (Cristoph Liebscher) подверг постановление датского суда критике и указал на то, что позиция шведского суда является более предпочтительной.74 С нашей точки зрения, позиция шведского суда является, наоборот, непоследовательной. Не понятно, почему суд, посчитав разрешение вопроса о квалификации инвестора необходимым для того, чтобы определить наличие компетенции состава арбитража, отказался от рассмотрения тесно связанного с ним вопроса о квалификации инвестиций.
Обоснованной представляется позиция датского суда, который в силу положения пункта 3 статьи 7 Датского закона об арбитраже 1972 года , предусматривающего, что арбитражное решение признаётся ничтожным, если состав арбитража вышел за пределы своей компетенции, отнёс вопрос квалификации инвестиций к вопросу установления компетенции и проанализировал его. Если обратиться к арбитражной практике по инвестиционным спорам , то видно, что арбитры вопрос квалификации инвестора и вопрос квалификации инвестиций относят к равным по значению вопросам компетенции.
Автор полагает, что квалификацию истца в качестве инвестора согласно соответствующему положению МИС, а совершённых им действий в качестве инвестиций следует рассматривать не как отдельное основание компетенции состава арбитража, а как одно из необходимых условий наличия арбитражного соглашения. Действительно, если предположить иное, то тогда любое лицо, стремящееся получить защиту МИС, могло бы направить государству, подписавшему МИС, письменное уведомление о согласии на арбитражное разрешение спора и считать, что между ним и иностранным государством заключено арбитражное соглашение. Но ограничение, накладываемое МИС, заключается в том, что содержащаяся в МИС оферта государства, направлена лишь строго определённому кругу лиц, указанных в МИС. Следовательно, для того, чтобы иметь возможность акцептовать оферту государства, инвестор должен удовлетворять предъявляемым МИС к нему и его инвестициям требованиям.
Понятие инвестиции в соответствии с Вашингтонской конвенцией
Согласно статье 25 Вашингтонской конвенции -«# компетенции Центра [МЦУИС] находится разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями (...)». При этом Вашингтонская конвенция не содержит определения понятия инвестиции. В Докладе Исполнительных директоров о Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств113 (далее - «Доклад Исполнительных директоров») отсутствие определения инвестиции объясняется еледующим образом: «Попытки дать определение понятию «инвестиция» не предпринимались, учитывая существенное требование выражения согласия сторонами и механизм, при помощи которого Договаривающиеся государства могут сообщить заранее, если они так пожелают, о категориях споров, которые они намереваются или не намереваются передавать на разрешение Центру [МЦУИС]»Ш Кристоф Шройер (Christoph Schreuer) в своём Комментарии к Вашингтонской конвенции115 указывает, что на самом деле в ходе работы над текстом конвенции попытки дать определение понятию «инвестиция» предпринимались, но ни одна из них не увенчалась успехом. Исходя из смысла пункта 27 Доклада
Исполнительных директоров, отсутствие определения инвестиции в Вашингтонской конвенции должно стимулировать стороны спора к уточнению понятия инвестиции в арбитражном соглашении. В случае арбитража, основанного на международных инвестиционных соглашениях, определение инвестиции, как было показано в параграфе 1 настоящей главы, чаще всего содержится в тексте МИС. Однако арбитражная практика указывает на то, что составы арбитража рассматривают понятие инвестиции по смыслу статьи 25 Вашингтонской конвенции автономно, то есть независимо от определения инвестиции, содержащегося в применимом МИС.117 Так, состав арбитража в решении о компетенции по делу Salini Construttori S.P.A. & ItalStrade S.P.A. v. Kingdom of Morocco118 (далее - «Salini») указал: «(...) практика МЦУИС и авторы комментариев сходятся во мнении, что требование о наличии инвестиции должно восприниматься как объективное условие наличия компетенции Центра [МЦУИС]». ] 9 Автономное рассмотрение понятия инвестиции согласно статье 25 Вашингтонской конвенции привело к практике двойного исследования понятия инвестиции в разбирательствах МЦУИС, основанных на международных инвестиционных соглашениях.120 Так, в этой связи состав арбитража в решении о компетенции по делу Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. The Slovak Republic (далее - «CSOB») постановил следующее: «Таким образом, для того, чтобы определить, имеет ли настоящий Трибунал компетенцию по установлению обстоятельств претензии, должна быть осуществлена двойная проверка: возник ли спор из отношений, связанных с инвестициями, по смыслу [Вашингтонской] конвенции и, если это так, то относится ли спор к инвестициям, как они определены в согласии сторон на арбитраж: МЦУИС (...)». Таким образом, особенностью- разрешения инвестиционных споров в МЦУИС является то, что состав арбитража, определяя свою компетенцию на разрешение спора в соответствии с Вашингтонской конвенцией, должен, во-первых, установить наличие инвестиции в соответствии с определением, содержащимся в МИС и, во-вторых, установить соблюдение юрисдикционных требований Вашингтонской конвенции.
В решении о компетенции по делу Malaysian Historical Salvors SDN, BHD v. The Government of Malaysia123 (далее - «MHS») состав арбитража, придя к выводу об отсутствии инвестиции по смыслу статьи 25 Вашингтонской конвенции, сделал вывод об отсутствии компетенции на рассмотрение спора и посчитал не нужным рассматривать вопрос о наличии инвестиции по смыслу применимого ДИС124 между Великобританией и Малайзией.125 Как было сказано выше, Вашингтонская конвенция не содержит понятия инвестиции. В связи с этим встаёт вопрос — соблюдение каких требований необходимо для наличия компетенции состава арбитража МЦУИС? Каким критериям должна отвечать инвестиция по смыслу статьи 25 Вашингтонской конвенции? Шройер указывает на то, что единственный индикатор объективного значения понятия инвестиции содержится в первом предложении преамбулы Вашингтонской конвенции-126, которое говорит о «потребности [и] в международном сотрудничестве для экономического развития и значени[и] в этом прямых иностранных инвестщий». Исходя из этого, можно сделать вывод, что по смыслу Вашингтонской конвенции объективной характеристикой . инвестиции является её значение для экономического развития государства, принимающего инвестицию. Hoax Рубине (Noah Rubins) указывает в связи с этим, что вкладу инвестиционного проекта в развитие принимающего инвестиции государства должно придаваться большее значение в арбитражных разбирательствах в соответствии с Вашингтонской конвенцией по сравнению с другими инвестиционными спорами.127 Значению инвестиции для развития государства-реципиента придал значение состав арбитража в решении о компетенции по Однако Шройер выделяет пять критериев, которые, по его мнению, можно использовать в качестве индикаторов для установления того, является ли данный спор инвестиционным.12 Шройер уточняет, что эти индикаторы являются не требованиями, предъявляемыми к инвестициям для цели определения компетенции, а типичными характеристиками инвестиций в соответствии с Вашингтонской конвенцией. К таким характеристикам Шройер относит определённую продолжительность инвестиционного проекта, определённую регулярность получения прибыли или дохода (или, по крайней мере, его ожидание), принятие инвестором риска, значительность вклада и уже 130 упомянутая значимость проекта для развития государства-реципиента. Как видно, только последняя из характеристик Шройера находит явное выражение в тексте Вашингтонской конвенции. Тем не менее, составы арбитража во многих случаях руководствуются всеми или некоторыми из предложенных Шройером характеристик при определении предметной компетенции. Так, понятие инвестиции стало предметом подробного изучения арбитров в решении о компетенции по делу Fedax N.V v. The Republic of Venezuela (далее — «Fedax»), ставшим первым разбирательством в МЦУИС, в котором ответчик возразил против компетенции состава арбитража МЦУИС на разрешение спора, указав на то, что сделка, лежащая в основе спора, не отвечает требованиям, предъявляемым к инвестиции в соответствии с Вашингтонской конвенцией. Примечателен тот факт, что придя к выводу о том, что широкий охват пункта 1 статьи 25 Вашингтонской конвенции позволяет подтвердить компетенцию арбитража на разрешение спора, арбитры тем не менее проверили, имеет ли сделка, по поводу которой возник спор, характеристики, предложенные в статье Шройера.
Требования, предъявляемые к инвестору Вашингтонской конвенцией
В случае, если спор подлежит разрешению в соответствии с Вашингтонской конвенцией, состав арбитража при определении компетенции должен проверить соблюдение дополнительных требований, предъявляемых конвенцией к инвестору. Вашингтонская конвенция вместо термина «инвестор» использует термин «national», который мы будем- переводить на русский язык как «лицо».277 На английском языке термин «national» означает не просто лицо, а лицо, обладающее определённой национальностью (гражданством — для физических лиц). Статья 25 (2)
Вашингтонской конвенции содержит отдельные требования для инвесторов-физических лиц и инвесторов-юридических лиц." Так, в соответствии со статьёй 25 (2) (а) инвестором по смыслу Вашингтонской конвенции может выступать: «любое физическое лицо, обладавшее гражданством Договаривающегося Государства, отличного от Государства, выступающего стороной в споре, на дату, когда стороны выразили согласие на передачу спора в (...) арбитраж, равно как и на дату, когда просьба об арбитраже была зарегистрирована в соответствии с (...) пунктом (3) статьи 36, за исключением любого лица, которое на любую из этих дат также обладало гражданством Договаривающегося Государства, выступающего стороной спора (...)». В соответствии со статьёй 25 (2) (Ь) инвестором также может выступать: «любое юридическое лицо, которое обладало национальностью Договаривающегося Государства, отличного от Государства, выступающего стороной спора на дату, когда стороны выразили согласие на передачу такого спора (...) в арбитраж:, а также любое юридическое лицо, которое обладало национальностью Договаривающегося Государства, выступающего стороной спора, на эту дату и которое, по причине иностранного контроля, стороны договорились рассматривать как лицо другого Договаривающегося Государства для целей настоящей Конвенции». Из анализа текста статьи 25 Вашингтонской конвенции видно, что требование к национальности инвесторов — физических лиц строже требования к национальности инвесторов-юридических лиц." Во-первых, физические лица, в отличие от юридических лиц, должны отвечать требованию о наличии гражданства на две предусмотренные в Конвенции даты. Во-вторых, наличие у физического лица гражданства договаривающегося государства, выступающего стороной в споре, исключает для него возможность разбирательства по правилам Вашингтонской конвенции. В случае с юридическими лицами при наличии особой договорённости лицо, обладающее национальностью государства, выступающего стороной в споре, может быть . стороной арбитражного разбирательства по правилам Конвенции. Требования Вашингтонской конвенции к национальности инвесторов-физических лиц Требование о наличии гражданства договаривающегося государства, не выступающего стороной в споре
Согласно статье 25 (2) (а) Вашингтонской конвенции физическое лицо для того, чтобы быть признанным лицом (инвестором) договаривающегося государства, не выступающего стороной в споре, должно обладать гражданством этого государства, во-первых, на дату, когда стороны выразили согласие на передачу спора в арбитраж, и, во-вторых, на дату, когда просьба об арбитраже была зарегистрирована в; соответствии с пунктом (3) статьи 36 Вашингтонской конвенции.280 Первая J из предусмотренных в Конвенции дат, дата выражения сторонами согласия: на передачу спора в арбитраж, представляет собой, дату, когда было заключено арбитражное соглашение: Дата, такого согласия поэтому будет зависеть от формы, в которой заключено арбитражное соглашение. Если стороны заключают соглашение о передаче уже возникшего спора-в арбитраж, то датой выражения сторонами согласия будет дата заключения такого письменного соглашения. Если арбитражная оговорка.была включена в,текст инвестиционного соглашения, то датой выражения согласия будет дата заключения такого инвестиционного соглашения. Если же государство выражает своё согласие на передачу спора в арбитраж в наиболее распространённой форме, то есть путём включения соответствующего положения в текст МИС, а инвестор не выразил своё согласие заранее в письменной форме, то он, как это было продемонстрировано в главе 1 настоящего исследования, может выразить его путём подачи просьбы об арбитраже. В этом случае две предусмотренные в Вашингтонской конвенции даты - дата выражения сторонами согласия на передачу спора в арбитраж и дата регистрации просьбы об арбитраже совпадают." " Таким образом, в случае арбитражного разбирательства на основании МИС требование Вашингтонской конвенции к инвестору-физическому лицу заключается в том, что оно должно обладать гражданством договаривающегося государства, не выступающего стороной в споре, на дату регистрации просьбы об арбитраже. Важно также отметить, что из анализа текста статьи 25 (2) (а) не следует, что физическое лицо обязано сохранять гражданство договаривающегося государства, не выступающего стороной в споре, после регистрации просьбы об арбитраже.
Споры, основанные на нарушении положений МИС, и споры, связанные с нарушением положений контракта между принимающим инвестиции государством и инвестором
Компетенция состава арбитража, сформированного на основании МИС, на разрешение контрактных споров Говоря о категориях споров, на которые может распространяться компетенция состава арбитража, важно разграничивать категории споров, основанных на нарушении принимающим инвестиции государством положений МИС, с одной стороны, и споров, связанных с нарушением государством положений контракта, заключённого с иностранным инвестором, с другой стороны. В параграфе 1 главы I мы уже говорили о том, что компетенция состава арбитража на разрешение инвестиционного спора может основываться на арбитражной оговорке, включённой в контракт между инвестором и принимающим инвестиции государством. В этом случае при нарушении государством взятых на себя в контракте с иностранным инвестором обязательств возникший спор может стать предметом арбитражного разбирательства, а компетенция состава арбитража будет основываться на арбитражном соглашении, содержащемся в таком контракте. Однако предметом настоящего исследования является определение компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения. В этой связи интересен вопрос, распространяется ли компетенция состава арбитража, основанная на положении МИС, на разрешение споров из контрактов между государством и инвестором. Ответ на этот вопрос, прежде всего, зависит от формулировки положения о разрешении споров применимого МИС. Так, например, статья 24 Типового ДИС США 2004 года прямо предусматривает, что: В данном случае, дискуссии о компетенции состава арбитража рассматривать споры из нарушения контракта возникнуть не должно.
Подобные положения подтверждают, что компетенция состава арбитража, сформированного на основании МИС, в принципе может распространяться на разрешение споров из нарушения контракта. Статья 9 (1) ДИС между Нидерландами и Венесуэлой, напротив, ограничивает компетенцию состава арбитража разрешением «cnopfoej по поводу обязанностей (...) [государства-реципиента] по настоящему Соглашению в отношении инвестиции (...) [инвестора]». Прочтение же статьи 11 ДИС между Россией и Японией, которое предусматривает арбитражное разрешение «люб[ых] спор[ов] (...) в отношении капиталовложений (...)» само по себе не позволяет сделать вывод о том, что государства-участники данного ДИС намеревались исключить споры, основанные на нарушении государством-реципиентом обязательств из контрактов, заключённых с иностранным инвестором из сферы компетенции состава арбитража, сформированного на основании данного ДИС. Один из вопросов, который встал перед составами арбитража — может ли компетенция состава арбитража, основанного на таких «широких» положениях МИС о разрешении споров, распространяться на разрешение контрактных споров. Так, предметом рассмотрения состава арбитража в разбирательстве по делу Salini стала статья 8 ДИС между Марокко и Италией,534 которая предусматривала арбитражное разрешение «всех споров (...) в отношении инвестиций (...)». Состав арбитража пришёл к выводу о том, что статья 8 применимого ДИС обязывает государство соблюдать выраженное им согласие на арбитражное разрешение споров «в отношении нарушений Двустороннего Соглашения и любого нарушения контракта, который прямо связывает Государство».
В каждом конкретном случае ответ на вопрос, распространяется ли компетенция состава арбитража на разрешение контрактных споров в силу «широкого» положения о разрешении споров зависит от формулировки конкретного положения и от толкования, которое даст ему состав арбитража. Однако чаще всего рассматривая вопрос о распространении своей компетенции на разрешение контрактных споров помимо положений о разрешении споров составы арбитража также должны принимать во внимание содержащиеся во многих МИС так называемые «зонтичные положения» («umbrella clauses»). Название этих положений обосновано тем, что они помещают контрактные обязательства под «зонтик» международного инвестиционного соглашения.537 Благодаря этим положениям соблюдение государством взятых на себя в контракте с иностранным инвестором обязательств становится обязательством государства, предусмотренным МИС. Нарушая контрактные обязательства, государство, таким образом, одновременно нарушает обязательства из международного инвестиционного соглашения, а, следовательно, компетенция состава арбитража распространяется на разрешение споров по поводу таких нарушений. По некоторым оценкам около 40% заключённых ДИС содержат зонтичные положения.538 Примером зонтичного положения является положение статьи 2 (2) Типового ДИС Великобритании, согласно которому: «Каждая Договаривающаяся Сторона должна соблюдать любые обязательства, взятые на себя по отношению к инвестициям лиц или компаний другой Договаривающейся Стороны». История включения в международные инвестиционные соглашения зонтичных положений насчитывает уже более 50 лет. Так, уже в тексте первого в истории ДИС, заключённого между Германией и Пакистаном содержалось такое положение. Следует отметить, что до последнего времени, ни у государств-участников МИС, ни у комментаторов не возникало вопросов об их значении. Правительство Германии так разъясняло значение зонтичного положения немецкому парламенту: «Нарушение такого обязательства [содержащегося в контракте] будет также являться нарушением международного правового обязательства, закреплённого настоящим Соглашением». Такое мнение разделялось большинством авторов. Однако единогласие комментаторов не выдержало проверку арбитражной практикой, когда инвесторы начали ссылаться на зонтичные положения для установления компетенции состава арбитража.
