Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ И ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ПРИНЦИПА ДОБРОСОВЕСТНОСТИ
1. Принцип как форма права 16
2. Понятие и история возникновения принципа добросовестности 37
3. Закрепление принципа добросовестности в национальных правовых системах стран Европейского Союза и в российском праве 59
ГЛАВА II. ПРИНЦИП ДОБРОСОВЕСТНОСТИ В МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЯХ
1. Содержание и применение принципа добросовестности.в международных обязательствах 72
2. Содержание и применение принципа добросовестности в международно-правовых нормах, действующих на территории Европейского Союза... 95
3. Роль Суда ЕС в формировании единых подходов применения принципа добросовестности 112
ГЛАВА III. ПРИМЕНЕНИЕ В МЕЖДУНАРОДНОМ КОММЕРЧЕСКОМ ОБОРОТЕ НАЦИОНАЛЬНО-ПРАВОВЫХ ПОЛОЖЕНИЙ СТРАН ЕС И РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О ПРИНЦИПЕ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ
1. Содержание и применение принципа добросовестности в договорном праве стран ЕС 122
2. Содержание и применение принципа добросовестности в российском обязательственном праве 143
3. Особенности формирования российской правоприменительной практики по принципу добросовестности 155
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 170
БИБЛИОГРАФИЯ 179
- Понятие и история возникновения принципа добросовестности
- Содержание и применение принципа добросовестности.в международных обязательствах
- Содержание и применение принципа добросовестности в договорном праве стран ЕС
Введение к работе
Актуальность и степень научной разработанности темы исследования. Вторая половина XX века характеризуется всемирной тенденцией развития внешнеэкономических торговых связей, и, как следствие, усложнением правового регулирования рыночных отношений в различных международных контрактах: коммерческих, финансовых или трансграничного предоставления услуг. Наиболее ярко данная тенденция проявляется в рамках взаимоотношений государств-членов Европейского Союза. Каждое государство, входящее в EG, связано наличием общих положений, основанных на единых учредительных договорах, культурных ценностях, принципах права, без которых само существование ЕС политически было бы невозможным. Однако существенное различие между странами ЕС заключается в существовании конкретных механизмов, институтов их национальных правовых систем. В первую очередь данное утверждение относится к институтам частного права.
Главной задачей на современном этапе формирования единого наднационального права ЕС является гармонизация и унификация материально-правовых норм, регулирующих в государствах-членах ЕС обязательственные отношения хозяйствующих субъектов посредством создания единого Кодекса о европейском договорном праве. Основу его положений должны составлять европейские правовые традиции, в частности принципы и нормы, присущие национальным правовым системам. Одним из таких элементов договорной унификации является принцип добросовестности.
Добросовестность является российским термином. В рамках европейских национальных правовых систем понятия его весьма разнообразны. Известное Древнему Риму определение bona fides, как правило, в сводах гражданского законодательства не употребляется. К нему прибегают в основном как к собирательному понятию и для обозначения классической доктрины принципа. Немецкое обязательственное право оперирует выражением "Treu und Glauben"
4 (добрая совесть, вера и доверие), во французском и итальянском кодексе принцип определяется как "bonne foi" и "buona fede", схожими с принятым классическим определением. Государства общей системы права ввели в торговый оборот термин "good faith" (добросовестность) и выражение "good faith and faith dealing" (добросовестность и честная деловая практика). По тому, как назван принцип в национальном законе, можно судить и о развитии его доктрины. Ярким примером является Голландский гражданский кодекс 1992 г., содержащий определение "redelijkheid en billijkheid" (разумность и справедливость), составляющее общее понятие "добросовестность".
Несмотря на то что каждая правовая система государства-члена ЕС имеет свои особенности в содержании и применении принципа добросовестности в договорном праве, он выполняет в них свою главную функцию - обеспечивает надлежащее соблюдение прав и выполнение обязанностей контрагентов и третьих лиц. В связи с этим, полагаем, что термины "добросовестность", "Treu und Glauben", "bonne foi", "buona fede", "good faith", "redelijkheid en billijkheid" служат для обозначения одного правового явления - принципа добросовестности. Между тем, такие понятия, как "good faith" и "good faith and faith dealing", становятся едиными понятиями для обозначения современной доктрины принципа добросовестности (данные формулировки включены в тексты Принципов УНИДРУА и Европейского договорного права).
Диапазон доктрин относительно добросовестности в каждом государстве весьма разнообразен. В частности, в странах романо-германской системы права принцип применяется к обязательствам предоставления всех сведений по сделке, в отношении злоупотребления правом, при толковании намерений сторон по сделке (основных и дополнительных), условий просрочки, ответственности продавца за скрытые дефекты в товаре и т.д. В области юрисдикции общего права они имеют тенденцию регулировать специальные вопросы: понятие подразумеваемых сроков, определение обязательств сторон соразмерно с понятием разумных сроков и т.д.
Имеющиеся различия в понятиях и содержании принципа добросовестности в европейских национальных правовых системах порождают дисбаланс в правовом регулировании международных торговых сделок, поскольку все юридические контракты так или иначе подчинены началам bona fides - доброй совести. Юридические лица, экономическая деятельность которых связана с Европой, заключают контракты, подчинённые праву одной из стран ЕС, и, следовательно, той концепции добросовестности, которая сложилась в этом государстве. Кроме того, требования о добросовестном исполнении обязательств также необходимы и в сфере банковского и имущественного права, права интеллектуальной собственности, гражданского процесса.
Одним из способов разрешения данной проблемы в рамках Европейского Союза является отмена юридических ограничений торговли. Кроме того, интенсивные и увеличивающиеся внешнеэкономические связи также создают потребность в правовом объединении. Итогом этого явилось закрепление принципа добросовестности в ряде унифицированных актов, регулирующих вопросы заключения и действия международных коммерческих контрактов: Венская конвенция о договорах международной купли - продажи товаров 1980 г., Принципы международных коммерческих договоров 2004 г., Принципы Европейского договорного права 2002 г. Объём и содержание самого принципа в них различно, однако в сложившейся судебной и деловой практике они могут применяться одновременно, разъясняя и дополняя друг друга.
В то время как принцип добросовестности является одним из ключевых понятий классического права, на основании которого возникли многие институты и положения современного цивильного права, ни один из кодексов европейских стран не даёт понятия принципа добросовестности, не раскрывает его полного содержания. Не существует однозначного теоретического решения по данному вопросу в доктрине гражданского права. В связи с этим решающая роль в определении понятия и содержания принципа добросовестности отводится как национальным, так и международным судам.
Не содержится полного определения принципа добросовестности и в
российской теории гражданского права. Причинами, обусловливающими
трудности в изучении и применении принципа, являются, во-первых, весьма
длительный период отсутствия нормы о добросовестности в Гражданских
кодексах СССР и РСФСР, во-вторых, как следствие, незначительный интерес
юристов к всестороннему исследованию теоретических и практических
аспектов добросовестности. Достаточно упомянуть, что последними из таких
трудов являлись монография Л.И. Петражицкого по специальному аспекту
"Прав добросовестного владельца на доходы", 1887 года и статья
И.Б. Новицкого "Принцип доброй совести в проекте обязательственного права"
1919 года, связанная с разработкой Проекта Гражданского Уложения
Российской Империи. В-третьих, в России окончательно не решён вопрос о
правотворческой роли судов. Последнее затрудняет реализацию функции
определения границ и условий соблюдения добросовестности в
правоотношениях.
В советской и современной российской научной юридической литературе принцип добросовестности в сфере договорного обязательственного права не являлся предметом специального монографического исследования. Освещение этого института ограничивается либо главой или параграфом в трудах по различным аспектам: применение аналогии права, злоупотребление гражданскими правами, соблюдение конституционных принципов рыночной экономики; либо публикациями, затрагивающими лишь отдельные аспекты действия данного принципа к отношениям договорного права, защиты добросовестного владельца имуществом, страхования, шикане.
В литературе, посвященной вопросам международного права, интерес в плане исследования принципа добросовестности представляют монографические исследования О.И. Тиунова "Принцип соблюдения международных обязательств" и Р.А. Каламкаряна "Принцип добросовестности в современном международном праве". Освещается принцип и в параграфах учебников по международному праву, монографиях и публикациях как
7 принцип: добросовестного исполнения обязательств, морали в международном праве и элемента принципа estoppel.
В связи с этим можно отметить и отсутствие чётких представлений о понятии принципа добросовестности, его составных элементах, содержании, о границах его применения при разрешении споров в сфере договорного обязательственного права, что негативно отражается на правоприменительной практике в целом и судебной практике в частности.
Российское законодательство несёт в себе ярко выраженные черты принадлежности к романо-германской (европейской) правовой системе: высокий уровень общей доктринальности, значимость закона в системе источников права, деление права на публичное и частное, кодифицированный характер права. Однако имеет и свои особенности, главная из которых отразилась на формировании советского права - высокая роль позитивизма и нивелирование связи права со справедливостью. В настоящее время наблюдается отход от жёстких позиций нормативизма, переход к идеям естественного права, возрождение в применении к правоотношениям общих принципов права. Вместе с тем, данная тенденция также должна сбалансированно отражать потребности экономического оборота, эффективно регулируемого только справедливым правом, основанного, в частности, на соблюдении критериев добросовестности.
Европейская теория также не выработала единых подходов к понятию и порядку применения принципа добросовестности. В рамках национальных правовых систем было издано множество монографий и статей, описывающих и характеризующих особенности в применении принципа. Уникальной с позиции изучения всех основных доктрин принципа, их содержания и реализации в договорной и судебной национальной практике является монография "Принцип добросовестности в Европейском договорном праве" под редакцией Р. Циммермана и С. Виттакера в рамках Проекта "Общая сущность Европейского права". Важным звеном в изучении единых европейских подходов принципа добросовестности должна служить
8 правоприменительная практика Суда Европейских Сообществ и Международных коммерческих арбитражных судов, не нашедшая анализа в опубликованных монографиях и публикациях.
Отмеченные обстоятельства позволяют считать тему настоящей работы весьма актуальной как с теоретической, так и с практической точки зрения.
Цели и задачи исследования. Целью работы является комплексное изучение проблемы определения объекта защиты и проблем применения принципа добросовестности, которое включает теоретические, правовые и прикладные аспекты. Теоретические подходы касаются установления содержания категории "принцип добросовестности", его элементов, места и роли в международном коммерческом обороте, эволюционное развитие. Правовые аспекты относятся к законодательному закреплению принципа и тенденции его развития; прикладные связаны с анализом и обобщением практики применения принципа добросовестности национальными судами и судебными органами международных организаций.
Цель работы предопределила её основные задачи:
вывести на основе имеющихся точек зрения понятие принципа добросовестности;
раскрыть содержание основных элементов принципа добросовестности;
проанализировать тенденции развития принципа добросовестности в различных национальных правовых системах государств-членов ЕС;
выявить специфику содержания принципа добросовестности в правовой системе Российской Федерации;
показать место и роль принципа добросовестности в международном коммерческом обороте;
провести сравнительный анализ и выявить существующие различия в европейских и российских подходах правового регулирования на основе принципа добросовестности;
9 определить дальнейшее развитие принципа добросовестности в праве и судебной практике.
Объектом диссертационного исследования является комплекс правоотношений, складывающихся в процессе применения норм национального и международного унифицированного договорного права и исполнения обязательств по национальным и международным контрактам.
Предметом исследования стали формы нормативно-правового закрепления принципа добросовестности, теоретическое понятие принципа добросовестности, его составные элементы, механизмы реализации в праве, а также судебная и арбитражная практика применения принципа добросовестности.
Методологическая, теоретическая и эмпирическая основы исследования. При подготовке диссертации использовались общенаучные методы системного анализа, а также исторический, логический, сравнительно-правовой, аналитический методы обобщения научных концепций, нормативного и практического материала и др.
В процессе диссертационного исследования автор опирался на труды учёных-специалистов в области теории государства и права, римского частного права, международного частного и публичного права, права Европейского Союза, гражданского права, с использованием работ отечественных учёных: Т.Е. Абовой, С.С. Алексеева, Л.А. Алексидзе, Л.П. Ануфриевой, СВ. Бахина, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, А.Б. Венгерова, Н.Г. Вилковой, В.В. Витрянского, Г.А. Гаджиева, В.П. Грибанова, Г.К. Дмитриевой, Д.В. Дождева, Н.Ю. Ерпылёвой, Р.А. Каламкаряна, СЮ. Кашкина, А.С. Комарова, И.И. Лукашука, Т.Н. Нешатаевой, И.Б. Новицкого, Л.А. Новосёловой, И.С Перетерского, Л.И. Петражицкого, И.А. Покровского, А. А. Рубанова, Б.М. Сейнароева, В. Л. Слесарева, Г.А. Свердлыка, В.И. Емельянова, А.Н. Талалаева, О.И. Тиунова, Б.Н. Топорнина, Г.И. Тункина, Л.М. Энтина, М.Л. Энтина, Ю.М. Юмашева, В.Ф. Яковлева и других.
Автором также был проанализирован ряд работ зарубежных исследователей, таких как: Д. Анцилотти, А. Барак, С. Виттакер, М. Влассак, Дж. Гарбоннер, Г. Гроций, Р. Давид, П. Дам, Р. Демог, Г. Дернбург, И. Кант, А. Кассесе, X. Кельзен, X. Кётц, О. Ландо, П. Норт, Р. Плендер, М. де Сальвиа, Чезаре Санфилиппо, А. Тур, Ф. Фердросс, Е. Хондиус, К. Цвайгерт, Р. Циммерман, Я. Шапп, П. Шелехтрим, Р. Штаммлер, Дж. Штаудингер, М.Е. Шторм, Т. Элиас, Л. Эннеккерус, Р. Эртманн и других.
Нормативную базу исследования составляют национально-правовые акты государств-членов ЕС, источники права ЕС и российское законодательство в области гражданского права; международные унифицированные акты, регулирующие отношения в сфере международного коммерческого оборота.
Эмпирическую основу диссертации составляет правоприменительная практика Международного Суда Организации Объединённых Наций, Суда ЕС, Европейского суда по правам человека, национальных судов государств-членов ЕС и российских судебных органов, международного коммерческого арбитража.
Научная новизна исследования. Диссертация представляет собой системное исследование вопросов применения принципа добросовестности с учётом его взаимосвязи с национальными системами государств ЕС, наднациональным правом ЕС и Российской Федерации; соотношения европейских и российских подходов в отношении содержания принципа добросовестности и его места в правовой системе; практики обращения к принципу международными и национальными судами, Судом ЕС и международными коммерческими арбитражами.
Несмотря на наличие публикаций по принципу добросовестности в Российской Федерации, они не носят комплексного характера и являются фрагментарными. Они касаются отдельных аспектов применения принципа добросовестности, прежде всего, проблемы злоупотребления субъективным правом и признания недействительными сделок, противоречащих основам
11 морали и нравственности, а также проблемы целесообразности существования принципа в сфере договорного права.
В странах Европейского Союза до 1995 года исследования в основном опирались на национальные особенности применения принципа добросовестности. Толчком к появлению различных сравнительных публикаций, посвященных единообразному пониманию содержания принципа в государствах ЕС, послужило принятие Европейским Парламентом в 1995 году Принципов Европейского Договорного права. Вместе с тем, редко данные научные публикации содержат или предлагают конкретные меры по сближению теоретических подходов или анализируют практику его применения в рамках ЕС.
Учитывая неполноту теоретической и практической доказательной базы таких исследований, содержащиеся в них положения являются недостаточными для надлежащего применения принципа добросовестности в договорных обязательственных отношениях между хозяйствующими субъектами и для использования их в российской судебной практике.
Положения, выносимые на защиту:
1. Принцип добросовестности является общепризнанной правовой нормой высшей юридической силы, регламентирующей отношения частного и публичного характера и устанавливающей в общей форме права и обязанности субъектов правоотношения по отношению друг к другу и иным лицам.
В сфере отношений частноправового характера принцип добросовестности устанавливает, что использование вещных прав, равно как содержание и исполнение договора, не должно нарушать прав и обязанностей другой стороны и третьих лиц; договорные отношения исключают обман, введение в заблуждение, использование зависимого положения другой стороны; сторонами частного правоотношения недопустим односторонний отказ от исполнения либо формальное исполнение взятого обязательства; несовместимо с принципом добросовестности нарушение норм морали и нравственности в сфере частных отношений.
2. Принцип добросовестности имеет довольно длительный период
развития и применения и неразрывно связан с действием моральных и
этических норм.
Критерии добросовестности, формируясь посредством внутренних (субъективных) позиций индивида, оформляются в социальные нормы, а в последствии в обычно-правовые нормы права. В дальнейшем через нормы-идеи и правосознание принцип добросовестности закрепляется в национальном праве как норма-принцип. На уровне международных отношений происходит трансформация национальной нормы-принципа в самостоятельный правовой общепризнанный принцип универсального характера (general principles of law).
3. В принципе добросовестности выделяется два элемента: субъективный
и объективный.
Субъективный элемент принципа включается в позитивный аспект права, является внутренним требованием правовой нормы и непосредственно связан с действиями субъекта, которые должны соответствовать следующим критериям: правдивость, уважение прав, верность обязательствам со стороны субъекта этих обязательств, в осознании последствий своих действий и соизмерении своих интересов с интересами другого лица, исключение причинения вреда третьим лицам. Данный элемент свидетельствует о наличии у субъекта "психологической" позиции, внутреннего понимания необходимости определённого поведения.
Объективный элемент принципа добросовестности формируется наличием требований добросовестного поведения, вытекающих из конкретных правовых норм, а также возможностью применения юридических и иных социальных санкций за его нарушение.
4. В связи с унификацией принцип добросовестности в качестве
императивной нормы был закреплён в ряде универсальных унифицированных
международных соглашений и обычаев, а также в региональных сводах
договорного права, регулирующих вопросы международного коммерческого
оборота. Согласно этим документам принцип добросовестности регулирует
13 права и обязанности сторон частного правоотношения на всём протяжении его развития: со стадии вступления в переговоры до стадии полного исполнения обязательств по договору, включая обязательства соблюдать при заключении и исполнении контракта императивные нормы национального права.
5. В национальном законодательстве принцип добросовестности до сих
пор не получил унифицированного закрепления в кодексах позитивного права.
Гармонизация принципа добросовестности также протекает весьма медленно.
В странах Европейского Союза выделяются как общие, так и различные подходы в законодательном закреплении и судебном применении критериев добросовестности. К общим следует отнести формирование содержания критериев добросовестности с помощью широкого судейского усмотрения и применение судами различных санкций соразмерно выявленному нарушению принципа добросовестности. Существующие различия заключаются в наличии национальных норм и требований, применение которых отражается на содержании принципа добросовестности.
6. В Российской Федерации принцип добросовестности должного
закрепления в нормах гражданского законодательства не получил. Позитивное
право не содержит общего правового определения понятия добросовестности,
не закрепляет его в качестве общих основ гражданского права и не определяет
действие объективного критерия принципа к обязательственным
правоотношениям.
В Российском праве получил развитие только субъективный критерий принципа добросовестности в качестве презумпции добросовестности (п. 3 ст. 10 ГК РФ). Помимо этого субъективный элемент принципа добросовестности применяется и к ряду обязательственных правоотношений: п. 2 ст. 6, п. 3 ст. 157, ст. 169,173,174,179, п. 1 ст. 401, ст. 1193 ГК РФ.
7. В данной ситуации определение объективного критерия принципа
добросовестности и применение его к договорным правоотношениям
возлагается на судебную практику. Главную роль в формировании судебной
практики по применению элементов принципа добросовестности играют
решения и постановления высших судебных органов: Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ.
Анализ российской судебной практики показывает, что суды при применении критериев добросовестности чаще всего указывают конкретные случаи недобросовестного поведения сторон при исполнении обязательств, участвуя в формировании объективной составляющей принципа.
Учитывая правоприменительную практику, вырабатываемую российскими судами, возникает необходимость изменения норм законодательства в соответствии с теми стандартами, которые смогут обеспечить субъектам частного права должное соблюдение их прав и гарантировать надлежащие исполнение ими своих обязанностей.
Практическая значимость и апробация результатов исследования.. Результаты исследования элементов и содержания принципа добросовестности позволят восполнить пробелы теоретической базы, сформированной в Российской Федерации, создать механизм применения принципа добросовестности в договорных обязательственных отношениях между хозяйствующими субъектами, выявить объём требований добросовестности в международном и национальном правовом регулировании коммерческого оборота.
Теоретические выводы автора могут быть использованы российскими юридическими лицами при заключении внешнеэкономических контрактов, а также в процессе изучения договорного права России и стран ЕС.
Кроме того, исследование может послужить основой для российских судебных органов в формировании собственной доктрины правоприменения принципа добросовестности.
Основные научные положения и выводы диссертационного исследования использовались автором в педагогической и научной деятельности в Российской академии правосудия, содержались в докладе на Международной межвузовской студенческой конференции "Актуальные проблемы
15 современного российского права и перспективы его интеграции в систему мирового права" (11-12 апреля 2003 года).
Структура работы. Структура и содержание работы предопределены целями и задачами диссертационного исследования, необходимостью последовательного изложения материала. Работа состоит из введения, трёх глав, включающих девять параграфов, заключения, списка использованных нормативных актов и научной литературы.
Понятие и история возникновения принципа добросовестности
Принцип добросовестности является по своей сути одним из основных принципов любой отрасли права, но, к сожалению, полного и точного определения в современных сводах законов не содержит. Иногда даже термин "добросовестность" или "недобросовестность" не упоминаются в норме права, хотя из её содержания следует, что речь идёт о данной категории.
Нет однозначного единства по данному вопросу и в доктрине гражданского права. Так, некоторые учёные сознательно отказывались от уяснения и определения понятия добросовестности. Например, Венд в работе "Добросовестность в праве долговых отношений", не задаётся целью дать точное определение понятия, поскольку "...bona fides несёт в себе много неопределимого, много такого, что больше чувствуется и угадывается, чем поддаётся логическому расчленению..."61. По мнению Эртмана, "что следует понимать под Treue ung Glauben в действующем праве легче оценить чувством, чем охватить рассудком и сформулировать как определённое понятие . Аналогичного мнения придерживались Энеккерус, Тур, Планьоль.
Существует ряд учёных, которые попытались раскрыть понятие и содержание принципа добросовестности. В частности, М. Бартошек, исследуя древнеримскую юридическую терминологию, определил этимологическое понятие "bona fides", "fides"(jiaT.) - верность, вера, доверие) как "собственная честность и доверие к чужой честности, верность данному слову, нравственная обязанность всех людей... выполнять своё обязательство, в чём бы оно ни выражалось". "Fides как строгую связанность собственным заявлением и взаимное доверие договорных сторон обозначали..." термином "...bona fides"64. То есть, по его мнению, в Древнем Риме термины "bona fides" и "fides" были равнозначными и имели общий антоним - "mala п ез"(близкий к обману)65.
Пытались дать определение добросовестности и немецкие цивилисты. Штаммлер под Treu und Glauben (вера и доверие) понимал "принцип, дающий известное направление судейскому приговору; это - норма, указывающая для каждого особого положения правильное в смысле социального идеала"66. По мнению Эндемана, "введение в закон принципа доброй совести обозначает связь закона с нравственными основами оборота; в руки судье даётся масштаб, покоящийся на нравственных убеждениях общества, как они отливаются в действительности, в практике оборота"67. Г. Дернбург, в свою очередь, полагал, что "bona fides" - понятие этическое, и именно "все юридические сделки подчиняются началам доброй совести"68.
Не обошли вниманием понятие добросовестности и российские цивилисты. И.Б. Новицкий, посвятив изучению принципа работу "Принцип доброй совести в проекте обязательственного права", определил: "добрая совесть (bona fides, Treu und Glauben), по этимологическому смыслу, таит в себе такие элементы, как: знание о другом, об его интересах; знание, связанное с известным доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своём поведении"69. В.Н. Бабаев считал, что "добросовестность следует понимать как честное, со всей тщательностью и аккуратностью выполнение обязанностей, старательность, исполнительность" . К. Скловский поясняет закрепленное данное положение в нормах ГК РФ таким образом: "в наиболее общем смысле добрая совесть выражает, видимо, исходную позицию лица, уважающего своего контрагента, видящего в нём равного себе и этим актом признания и приравнивания постоянно воспроизводящего право на элементарном и тем самым - на всеобщем уровне"71.
Интересным, в данном случае, является заявление Л.И. Петражицкого, впервые объявившего и доказавшего, что понятие "bona fides" "не заключает в себя никакого нравственного ключа", "не отождествляется с честностью или какими-либо нравственными заслугами", при этом, выражение "mala fides" не является синонимом слова "безнравственность". "Bona fides", по его мнению, -это незнание (извинительное заблуждение), a "mala fides" - знание." Сами же эти категории "представляют явления этически безразличные, бесцветные" .
Кроме проблемы определения понятия принципа добросовестности, в доктрине гражданского права остаётся нерешённым вопрос о переходе положений о добросовестности в нормы писаного права. Так, К. Скловский придерживается мнения, что "добрая совесть, имеющая не всегда совпадающее значение и функции, не может быть исчерпывающим образом определена даже доктринально, а тем более легально... Добрая совесть употребляется в самых разных смыслах, более или менее широких, и далеко не всегда имеет значение, влекущее непосредственные юридико-технические следствия"73.
Содержание и применение принципа добросовестности.в международных обязательствах
Первые упоминания о действии принципа добросовестности в международном праве можно также отнести к периоду Древнего Рима. В IV и V вв. римского летоисчисления господствовал правовой порядок ius civile -национальное римское или "квиритское право". Только римские граждане могли приобретать и судиться на основании данного права, которое именовалось ещё также "цивильным", т.е. "гражданским". Однако в начале VI столетия Рим становится центром всемирной торговли, куда стекаются массы неграждан - перегринов, что приводит к возникновению разнообразных деловых отношений как между гражданами с перегринами, так и между самими перегринами. Для регулирования данных правоотношений в Риме создаётся магистратура - praetor peregrinus, который издавал эдикт, являющийся основой особого гражданского правопорядка. В его основу легли общие обычаи международного торгового права, сформированные деловыми людьми разных стран и национальностей. Следовательно, по своему материальному содержанию это право общенародное (гражданское) - ius gentium, которое благодаря своей гибкости и большей свободе, оказало влияние и на само римское право. Это было неписанное право, регулировавшее отношения между gentes, т.е. между народами, следовательно, право международное в широком смысле. "Jus gentium было лабораторией, в которой перерабатывались разнообразные нормы различных народов античного мира, сталкивавшиеся между собой на международном рынке, в одно интернациональное целое, для того, чтобы затем переработать и самое римское право в духе той же интернациональности" . Общенародное право возвестило в качестве основных новые начала. Так, например, "поведение контрагентов оценивалось с точки зрения верности данному слову (fides), добросовестности (bona fides) и вообще справедливости (aequitas)"126. Впоследствии древнеримские юристы под ius gentium стали понимать право, которое установлено у всех людей естественным разумом, т.е. общенародное право совпало с естественным (ius naturale), и, следовательно, древним правом ius civile. По мнению Гая, отождествлявшего название ius gentium с названием ius naturale, "то право, которое естественный разум установляет между всеми людьми, применяется одинаково у всех народов и называется общенародным. Право народов древнее (чем цивильное право), так как оно порождено самим родом человеческим..."127.
Таким образом, положения принципа добросовестности, кроме ius civile (отношения собственности, вещные права, сделки и иски), через ius gentium стали регулировать отношения, возникающие между народами. Bona fides стал общим принципом права как для граждан Рима, так и для иностранцев -перегринов, но действовал в их отношении с изъятиями.
Понятие "fides" в сфере публичного права употреблялось в качестве значения "власть". Выражение "venire in fidem" (поступать, идти в fides) считалось аналогичным выражению "venire (se dedere) in dictione" (отдаваться на слово), которое использовалось для описания сдачи покорённой общины на милость римского народа-победителя . Кроме того, согласно древним обычаям, иностранцы всегда принципиально считались врагами, и, следовательно, бесправными. "В древнем Риме всякий чужестранец рассматривался как hostis (чужак)...129" и если ему необходимо было прибыть в Рим или поселиться на продолжительный период времени, он прибегал к существующему институту hospitium privatum (частное гостеприимство) лиц,, являющихся коренными или полноправными римлянами. Иностранное лицо при этом становилось клиентом и попадало в личную зависимость от патрона и принадлежало его семье, не имело гражданской правоспособности, а само вступление в клиенты представляло акт частной deditio in fidem - "сдача на доверие", под покровительство. Поэтому в случае нарушения патроном своих обязанностей по отношению к клиенту он нёс суровое религиозное наказание -sacer esto, т.е. его превосходство в отношении клиента не было неограниченным и контролировалось тем же принципом верности (fides) под угрозой утраты правосубъектности.
Содержание и применение принципа добросовестности в договорном праве стран ЕС
Законодательством Германии в Германском гражданском уложении 1896 г. действие принципа добросовестности в обязательственном праве закреплено в следующих нормах:
Первоначально требования добросовестности использовались законодателями с целью обеспечить морализацию договорных отношений. Также не вносили ясность в область применения критериев добросовестности ни доктрина, ни судебная практика. В первой половине XX века среди учёных существовали различные взгляды на включение условий о добросовестности в нормы права. Одни считали её как "источник губительного прогрызания чумы в самой зловещей манере во внутреннее ядро нашей юридической культуры"179, другие восхищались ею как "королевой правил", которой можно воспользоваться, чтобы расстроить установленный юридический мир. Суды по-прежнему продолжали предоставлять защиту против неправомерного осуществления юридических прав, основываясь на усреднённой оценке обстоятельств. С одной стороны, не признавалось достаточным, если истец просто действовал несправедливо; с другой стороны, судебное вмешательство не должно было быть ограничено крайними доводами, по которым единственная цель осуществить право состояла в том, чтобы причинить убытки другой стороне.
Началом фундаментального развития концепции добросовестности в немецком праве принято считать спор, возникший между Имперским Верховным Судом и Имперским парламентом 28 ноября 1923 года, когда Имперский Суд вынес решение по вопросам исполнения обязательств из договорных отношений. Расценив бездействие законодательного органа по установлению курса валюты как невыносимое и серьёзно вредное по отношению к закону и правосудию, суд, применяя 242, противопоставил принцип номинальной ценности валюты и того, что могло добросовестно ожидаться от должника относительно исполнения его обязательств. Законы валюты, по мнению суда, должны игнорироваться, поскольку не могут быть примирены с требованиями добросовестности. Итогом явился отказ суда "от принципа номинализма ("марка равняется марке") и несогласие с тем, что должник по денежному обязательству может исполнить его, уплатив кредитору в обесцененных марках номинальную стоимость долга"180. Данное решение послужило началом становления широкого судейского усмотрения по вопросу определения условий, при наличии которых соблюдаются или нарушаются требования добросовестности.
Treu und Glauben (вера и доверие) как общее понятие добросовестности в немецкой доктрине включает в себя объективный и субъективный элементы принципа добросовестности. Guter Glaube (добрая вера) имеет отношение к знанию и выражает добросовестность в субъективном смысле. Так, например, человек, которому невладелец передал собственность, может её приобрести, если он в момент приобретения права собственности действовал добросовестно ( 932 (1)), и он не признаётся добросовестным, если он знает или в результате грубой небрежности не знает, что часть собственности не принадлежит цеденту (932 (2)). Добросовестность в объективном смысле (gute Treu) составляет стандарт, которому должно соответствовать поведение стороны и которым оно может быть оценено. Treu в этой фразе означает верность, лояльность, преданность, надёжность; Glauben - веру в смысле веры или уверенности. По мнению С. Виттакера и 3. Циммермана, "комбинация Treu und Glauben иногда ведёт к превышению суммы его компонентов и широко понимается как концептуальная сущность"181. Она предлагает стандарт честного, лояльного и внимательного поведения, действия с должным вниманием в отношении взаимных интересов сторон, а также подразумевает и включает защиту разумной уверенности. Treu und Glauben не является правовой нормой с определёнными требованиями, которые должны быть проверены, она относится к так называемым открытым нормам: Её содержание не может быть установлено в абстрактной манере, поскольку обретает она свою форму только в процессе применения.
По отношению к формированию содержания принципа добросовестности в Германии можно выделить главную особенность - немецкая концепция добросовестности сформировалась и продолжает развиваться, основываясь на судебных прецедентах применения норм 138,157 и, чаще всего, 242 ГГУ.
Так, характеризуя 157, судебная практика отмечает, что волеизъявление сторон необходимо толковать в соответствии с требованиями Treu und Glauben не с точки зрения изъявителя или лица, которому оно адресовано, а так, как его растолковало бы разумное третье лицо, оказавшись на месте адресата. Как правило, принимаются во внимание установленные в гражданском обороте правила, или роль третьего лица отводится суду, который может при осуществлении толкования применить в совокупности нормы 157 и 242, первая из которых служит для толкования всей сделки в целом, а другая - для выяснения смысла существующего правоотношения.
