Содержание к диссертации
Введение
1 Общая характеристика отношений, возникающих при размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд 14
1.1 Природа отношений по размещению государственных и муниципальных заказов 14
1.2 Государственный (муниципальный) заказ. Понятие «размещения заказа»; соотношение с понятием «заключение контракта» 31
2 Торги в системе способов размещения государственного и муниципального заказа 50
2.1 Правовая природа и значение торгов в системе способов размещения заказов 50
2.2 Формы и виды торгов, применяемых при размещении заказов 77
3 Особенности организации и проведения торгов при размещении государственных и муниципальных заказов 93
3.1 Процедура организации торгов на право заключения контракта 93
3.2 Порядок проведения и оформления результатов торгов 127
Заключение
- Государственный (муниципальный) заказ. Понятие «размещения заказа»; соотношение с понятием «заключение контракта»
- Правовая природа и значение торгов в системе способов размещения заказов
- Формы и виды торгов, применяемых при размещении заказов
- Процедура организации торгов на право заключения контракта
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Отношения, связанные с удовлетворением потребностей государства, муниципального образования в товарах, работах и услугах, представляют собой одну из сфер экономического оборота, обладающих особой значимостью с точки зрения эффективного функционирования экономики страны. Весьма очевидно, что развитая система государственных закупок выступает действенным механизмом позитивного воздействия на экономические процессы, протекающие в современном обществе. Так, государственные заказы на продукцию отечественного производства способствуют увеличению товарооборота, позволяют ускорить научно-технический прогресс, поддерживают малое предпринимательство, помогают становлению перспективных видов производства.
Правовой институт обеспечения потребностей государства в товарах, работах и услугах имеет достаточный опыт своего применения. Дореволюционному законодательству России были известны механизмы поставок и подрядов для казенных нужд. В советский период, когда государство было единственным собственником всего имущества, необходимость в специальном регулировании отношений по поставке товаров для государственных нужд практически отпала. Однако, отказ от централизованного планирования материально-технического снабжения, административно-командной системы управления экономикой и переход к рыночным методам регулирования экономических отношений на современном этапе, вновь вызвали необходимость правовых механизмов, учитывающих гражданско-правовую специфику отношений по поставкам для удовлетворения государственных потребностей. В тоже время, формирование нового политического и экономического облика государства, происходящее в течение последних десятилетий, и вызванные этим, в том числе, значительные социальные перемены привели к существенному изменению и механизмов правового регулирования. 25 июля 2005 года был принят Федеральный закон № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 94-ФЗ). Указанный нормативно-правовой акт явился средством обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия в нем физических и юридических лиц и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности
размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в указанной сфере. Кроме того, он определил приоритет конкурентных способов размещения заказов, способствующих наиболее эффективному расходованию бюджетных средств, а также существенно ограничивающих возможные злоупотребления со стороны как государственных и муниципальных заказчиков, так и участников размещения заказов. Таким образом, особое значение для процедур размещения заказов и заключения соответствующих контрактов приобрел институт торгов, как весьма действенный инструмент поддержания здоровой конкуренции на рынке товаров, работ и услуг.
В связи с этим с неизбежностью возникла необходимость определения сущности таких торгов как юридической конструкции, структуры отношений, возникающих в ходе их организации и проведения. Кроме того, обнаружилась неопределенность в применении существующих общих положений о торгах в отношении процедур размещения заказа. Также проявились определенные проблемы и недостатки в понимании торгов, проводимых при размещении заказов, с позиций традиционных научных воззрений на их природу.
Актуальность исследования видится также в потребности устранения пробелов и противоречий в законодательстве Российской Федерации, необходимости обобщения судебно-арбитражной практики по вопросам применения института торгов в отношениях по поставке товаров для государственных и муниципальных нужд.
Степень научной разработанности темы. Институт поставки
товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд,
традиционно привлекает к себе внимание многих авторов. В
дореволюционный период исследованию вопросов обеспечения
потребностей публично-правовых образований в рамках правоотношений
по казенному подряду и поставке уделяли внимание ученые-цивилисты
Г.Ф.Шершеневич, П.П.Цитович, К.П.Победоносцев, Д.И.Мейер и др.
Сегодня, изучению указанных вопросов посвящены работы
В.В.Витрянского, А.М.Гавриловой, Л.В.Горбуновой, А.В.Демина,
С.П.Коваленко, С.Н.Колесника, А.Б.Лазаренко, Л.Е.Пермякова, Л.И.Шевченко, П.П.Юшкевича, А.В.Ярового и др. При этом исследование отношений, направленных на удовлетворение потребностей публичных образований зачастую носит фрагментарный характер. Множество работ посвящены изучению данных отношений лишь в рамках отдельных способов обеспечения государственных и муниципальных нужд. Некоторые аспекты заключения и исполнения отдельных видов государственных или муниципальных контрактов были предметом исследования, в том числе и на диссертационном уровне, авторами
Н.Н.Заботиной, В.В.Ваниным, В.Г.Блиновым, А.В.Демкиной,
Я.Б.Гребенщиковой, К.А.Зиминым. В тоже время такие исследования не охватывали в полной мере группы отношений, опосредующих непосредственное размещение государственных и муниципальных заказов среди участников гражданского оборота. Недостаточно изучены вопросы природы правоотношений по размещению соответствующих заказов. В частности, малоизученными являются проблемы применения конкурентных способов для целей такого размещения; природы и значения торгов, как механизма поиска и определения будущей стороны государственного (муниципального) контракта.
На современном этапе в отечественной гражданско-правовой доктрине существует довольно много работ, посвященных различным аспектам торгов как правового явления - это научные и научно-практические статьи, монографии, диссертационные исследования. Научной проблематикой, связанной с торгами, специально занимались авторы, как В.В.Балакин, И.С.Петров, Ю.С.Турсунова, К.Н.Волков, Д.Н.Сахабутдинова, А.А.Байметов, А.Н.Лукарт. В тоже время вопросам исследования торгов в рамках отношений по размещению государственных (муниципальных) заказов в литературе уделено недостаточное внимание. Некоторые аспекты применения указанных процедур освещены в работах Л.В.Андреевой, Г. А. Сухо дольского, а также в диссертационных исследованиях М.Е.Куклы, П.С.Тарабаева. Однако указанные немногочисленные исследования не охватывают всей системы отношений, возникающих в связи с организацией и проведением торгов в рамках механизма размещения заказов на поставку товаров, работ, услуг для нужд публичных образований. Недостаточно раскрыты вопросы внутренней структуры таких отношений, взаимосвязи ее элементов. Таким образом, можно утверждать, что проблемы установления места и значения торгов в системе отношений по размещению государственных и муниципальных заказов и заключению на их основе соответствующих контрактов относятся к числу актуальных и недостаточно исследованных в науке гражданского права. В условиях дальнейшего совершенствования законодательства и отношений, связанных с поставками товаров для государственных нужд, возникает объективная необходимость дальнейших теоретических разработок в исследуемой сфере.
Объектом исследования выступает система общественных отношений, складывающихся при размещении заказов на поставку товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд путем проведения торгов.
Предметом диссертационного исследования являются нормы права, регламентирующие организацию и проведение торгов,
использование торгов в сфере размещения государственных (муниципальных) заказов и релевантная правоприменительная практика, а также особенности правового регулирования отношений по размещению таких заказов в современном гражданском праве.
Целью данной работы является комплексное изучение теоретических положений, правовых норм, материалов практики, касающихся проблем торгов как способа размещения заказов на поставку товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, выработке на этой основе соответствующих выводов и предложений, направленных на совершенствование правового регулирования и правоприменительной практики.
Данная цель предопределяет следующие задачи диссертационного исследования:
- определение правовой природы отношений, возникающих при
размещении государственных и муниципальных заказов;
исследование понятия заказа на поставку товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд;
проведение сравнительно-правового анализа понятий «размещение заказа» и «заключение контракта»;
определение правовой природы и понятия торгов, проводимых при размещении государственных и муниципальных заказов;
классификация торгов, проводимых при размещении государственных и муниципальных заказов;
анализ форм и видов торгов, применяемых при размещении заказов;
раскрытие особенностей организации и проведения торгов при размещении заказа на поставку товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд;
выработка предложений по совершенствованию действующего законодательства, относящегося к проблеме исследования и практике его применения.
Методологическую основу диссертации составляет совокупность современных методов научного познания, в том числе: диалектического, формально-логического, сравнительно-правового, межотраслевого, метода анализа и синтеза и др.
Теоретическую основу исследования составляют работы ученых в области теории права, гражданского права и предпринимательского права. При осуществлении диссертационного анализа автор основывался на трудах С.С.Алексеева, Л.В.Андреевой, М.И.Брагинского, В.В.Витрянского, Б.М.Гонгало, О.С.Иоффе, О.А.Красавчикова, А.В.Малько, Н.И.Матузова, И.Б.Новицкого, К.П.Победоносцева, О.Н.Садикова, К.И.Скловского
А.П.Сергеева, Е.А.Суханова, Ю.К.Толстого, Р.О.Халфиной,
Г.Ф.Шершеневича, А.В.Ярового и др.
Нормативную базу исследования составили Конституция
Российской Федерации, международно-правовые акты, действующие и отмененные российские и советские законодательные и иные нормативно-правовые акты, Гражданский кодекс РФ, Бюджетный кодекс РФ, иные кодексы Российской Федерации, конституционное, гражданское, бюджетное законодательство, законодательство о размещении заказов, правовые акты Президента РФ, Правительства РФ, министерств и ведомств, а также нормативно-правовые акты органов местного самоуправления.
Эмпирическую основу исследования составили анализ судебно-арбитражной практики Высшего арбитражного суда Российской Федерации, федеральных арбитражных судов округов, апелляционных арбитражных судов России, а также материалов практики Арбитражного суда Республики Башкортостан и других арбитражных судов субъектов Российской Федерации.
Научная новизна диссертации. Настоящая диссертация является одним из первых комплексных научных исследований гражданско-правовых отношений, возникающих в сфере размещения заказов на поставку товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд путем проведения торгов. В исследовании впервые обосновывается необходимость рассмотрения торгов именно как способа размещения государственного и муниципального заказов. Особое внимание уделяется правовой сущности отдельных элементов процедуры размещения соответствующих заказов на торгах, статусу, правам и обязанностям субъектов указанных отношений, а также выявлению места института торгов в системе способов размещения заказов. В работе выявлены характерные черты, присущие различным видам торгов, проводимых в рамках процедуры размещения государственных (муниципальных) заказов и на их основе предложена классификация таких торгов. В диссертационном исследовании обосновывается необходимость разграничения процедур размещения заказа и заключения на его основе государственного или муниципального контракта, что обуславливает целесообразность критической оценки традиционного в науке гражданского права понимания торгов исключительно как способа заключения договора.
На защиту выносятся следующие положения, отражающие и конкретизирующие научную новизну диссертационного исследования:
1. Обоснован вывод, что отношения, возникающие при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг являются
по своей природе гражданско-правовыми, так как: во-первых, опосредуют
обеспечение потребностей государства не только как выразителя
публичного интереса, но также как собственника имущества, во-вторых,
возникают между гражданами, юридическими лицами и государством,
выступающими в имущественном обороте на началах равенства и
хозяйственной самостоятельности, в-третьих, регулируются гражданским
законодательством на основе приоритета норм Гражданского кодекса
Российской Федерации и, в-четвертых, характеризуются
преимущественным применением конкурентного механизма в форме проведения торгов.
2. Доказана необходимость рассмотрения понятий государственный
(муниципальный) заказ в двух аспектах. Являясь, с одной стороны,
административным актом, определяющим государственные или
муниципальные нужды в товарах, работах и услугах, такой заказ, с другой
стороны, выступает юридическим фактом, с наступлением которого
связывается возникновение, изменение и прекращение прав и
обязанностей государственного заказчика по его размещению среди
субъектов предпринимательской деятельности.
Предложено определение «размещение заказа» как действий государственных (муниципальных) заказчиков, уполномоченных органов, юридических и физических лиц по определению условий государственного (муниципального) контракта, лиц имеющих право на заключение государственного (муниципального) контракта, и круга лиц, обязанных к заключению контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
Доказывается, что торги, проводимые в сфере закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд являются способом размещения государственного (муниципального) заказа, и определяются как установленная законом система последовательных действий государственных (муниципальных) заказчиков, уполномоченных органов, юридических и физических лиц, направленных на определение условий государственного (муниципального) контракта и лиц, обязанных к его заключению.
Установлено, что в рамках торгов, проводимых при размещении соответствующего заказа, существует несколько самостоятельных договорных отношений. В рамках первого заключается договор о допуске к конкурентному отбору; второго - предварительный договор по отношению к государственному или муниципальному контракту.
6. Предлагается классифицировать торги, проводимые при
размещении заказов на поставку товаров, работ, услуг по форме
(аукционы, конкурсы); по степени возможности заключения
государственных (муниципальных) контрактов по результатам торгов одновременно с несколькими его участниками (торги, допускающие, либо исключающие такую возможность); по критериям допуска участников к участию в торгах (торги с неограниченным, а также ограниченным кругом участия); по процедуре допуска претендентов к участию в торгах (торги без предварительного отбора, торги с отбором претендентов на подачу заявки на участие в торгах - в форме аккредитации, торги с предварительным отбором участников торгов); по количеству участвующих в торгах заказчиков торги делятся на (одиночные и совместные); по характеру заказа (торги, опосредующие размещение государственного заказа, либо муниципального заказа); в зависимости от того, в который раз проводятся торги в отношении того же предмета (первоначальные и повторные торги).
Конкурсы в свою очередь могут быть классифицированы: а) по кругу участников (открытые и закрытые); б) по форме подачи заявки (конкурсы, заявки на участие в которых подаются в письменной форме в запечатанном конверте и в форме электронного документа); в) в зависимости от предмета торгов (конкурсы на направо заключить контракт на поставку товаров, работ, услуг, на право заключить контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения; а также на финансирование проката или показа национального фильма).
Аукционы также можно подразделить: а) на открытые и закрытые; б) по форме участия (аукционы, проводимые между присутствующими участниками, а также, проводимые в электронной форме в сети Интернет), в) по характеру определения победителя (аукцион на понижение цены, и аукцион на повышение цены).
7. Под организацией торгов необходимо понимать комплекс
мероприятий, необходимых для проведения конкурентного отбора
предложений участников размещения заказа, и включающих в себя: а)
формирование субъектного состава правоотношений на стороне
организатора торгов; б) определение предмета торгов по размещению
государственных и муниципальных заказов; в) установление требования об
обеспечении заявки, являющегося самостоятельным способом
обеспечения исполнения обязательств; г) формирование конкурсной или
аукционной документации; д) опубликование извещения о проведении
аукциона или конкурса; е) прием заявок и определение круга участников
торгов.
8. Доказывается, что извещение о проведении торгов в купе с
конкурсной или аукционной документацией выступает публичной офертой
для заключения договора о допуске к участию в конкурентном отборе.
Заявка на участие в торгах одновременно является акцептом предложения
организатора заключить договор о допуске к участию в конкурентном отборе, а также офертой к договору, являющемуся предварительным по отношению к государственному или муниципальному контракту.
Теоретическая и практическая значимость настоящего диссертационного исследования определяется его научной новизной и состоит в части теоретической значимости в том, что оно является вкладом диссертанта в существующие научные представления о торгах как правовом явлении. В выводах и рекомендациях, направленных на совершенствование правового регулирования торгов для целей эффективной организации государственных и муниципальных закупок. Теоретическая значимость исследования заключается также в том, что полученные результаты и основанные на них теоретические выводы могут быть использованы при разработке учебных программ по курсам «Гражданское право», «Предпринимательское право» и соответствующим спецкурсам. Результаты работы могут служить материалом для последующих научных исследований способов размещения заказов на закупки товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд.
Практическая значимость диссертационной работы выражена в том, что отраженные в нем выводы могут быть приняты за основу для внесения изменения в действующее законодательство о торгах в сфере размещения государственных (муниципальных) заказов, с целью его совершенствования. Представленные в настоящем исследовании теоретические и практические положения также могут быть использованы для обеспечения единообразной правоприменительной практики в свете сформулированных в данной работе положений о природе отношений, возникающих в ходе размещения заказов путем проведения торгов.
Апробация результатов исследования. Диссертационное исследование, его результаты обсуждены и одобрены на методических семинарах и заседании кафедры гражданского права Института права ГОУ ВПО «Башкирский государственный университет».
Основные положения работы нашли свое отражение в публикациях автора. Выводы были изложены на международной научно-практической конференции 16-17 мая 208 года (Коломна, 2008), международной научно-практической конференции посвященной 100-летию ГОУ ВПО «Башкирский государственный университет» и 60-летию высшего юридического образования в Республике Башкортостан (Уфа, 2009).
Основные положения диссертации использованы в учебном процессе, в том числе, при разработке рабочей программы по дисциплине «Участие субъектов предпринимательской деятельности в отношениях по обеспечению государственных и муниципальных нужд», а также при
проведении лекционных и семинарских занятий со студентами Института права Башкирского государственного университета.
Структура диссертации обусловлена целью и задачами исследования. Диссертационная работа состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и списка нормативных правовых актов, материалов судебной практики и специальной литературы.
Государственный (муниципальный) заказ. Понятие «размещения заказа»; соотношение с понятием «заключение контракта»
В настоящий момент в законодательстве Российской Федерации отсутствует единый подход к раскрытию понятия «государственного и муниципального заказа». Федеральный закон №94-ФЗ не отражает положений, касающихся его определения, регулируя при этом сам порядок размещения такого заказа. Также стоит согласиться с весьма справедливым замечанием В.Г.Блинова, отметившим то обстоятельство, что в юриспруденции государственный заказ является одним из самых неразработанных институтов1. Действительно понятие «заказ» довольно часто исследовалось учеными экономистами2, но правовой аспект указанного явления не нашел должного отражения в юридической литературе. На законодательном уровне предпринимались попытки установления легального определения исследуемого понятия. Так, в ранее действующей редакции Бюджетного Кодекса Российской Федерации государственный заказ, рассматривался как совокупность заключенных государственных контрактов на поставку продукции, производство работ, оказание услуг за счет средств соответствующего бюджета.
Данное положение встретило ряд возражений со стороны ученых. Л.В.Андреева отмечала, что предложенное понятие государственного заказа в Бюджетного кодекса идет в разрез с гражданским законодательством3. В.Белов указывал на то, что определение в государственного заказа как совокупности заключенных государственных контрактов представляется не совсем удачным, поскольку не отражает сущность данной категории и не соответствует логике функционирования системы государственных закупок.4 Подтверждая справедливость замечаний ученых, из действующей редакции Бюджетного кодекса РФ спорное положение было исключено, однако сама проблема в определении понятия государственного и муниципального заказа осталась неразрешенной.
Сложившаяся ситуация породила в свою очередь неоднозначность научных воззрений на исследуемую проблему в доктрине гражданского права. Например, мнению Т.А. Московец под государственным заказом следует понимать механизм, в том числе совокупность нормативных правовых и иных актов, предусматривающий поставки продукции, выполнение работ и предоставление услуг для решения задач жизнеобеспечения, обороны и безопасности страны, а также для реализации федеральных целевых программ и межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация1. С предложенной позицией автора сложно согласиться. В соответствии с положениями статьи 527 Гражданского Кодекса РФ заказ на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемый в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд является основанием заключения государственного или муниципального контракта.2 С этой позиции рассмотрение государственного заказа как механизма может быть оправдано. Однако выделение в составе данного механизма также совокупности нормативно-правовых и иных актов, видится весьма спорным. Следует заметить, что в науке не раз предпринимались попытки определить государственный (муниципальный) заказ через категорию «механизм». Так, А.А. Кумаритова, исследуя проект Федерального закона «О государственном социальном заказе», отмечает, что под государственным социальным заказом понимается «механизм реализации задач, направленных на решение социально значимых проблем межгосударственного, федерального, регионального уровня и уровня местного самоуправления, определяемых социальными программами»1. На наш взгляд, предложенное понимание природы государственного заказа, хотя и допустимо, но не раскрывает его сущности, как правового явления. Существуют и иные подходы. Например, И.А.Мордвинова определяет государственный заказ как средство обеспечения государственных потребностей2. Данная позиция также представляется неверной уже в силу того, что нужды государства обеспечиваются в первую очередь посредством исполнения сторонами государственного контракта, но не самим заказом. В действующем законодательстве содержится определение лишь государственного оборонного заказа, как правового акта, предусматривающего поставки продукции для федеральных государственных нужд в целях поддержания необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации: боевого оружия, боеприпасов, военной техники, другого военного имущества, комплектующих изделий и материалов, выполнение работ и предоставление услуг (работы, услуги), а также экспортно-импортные поставки в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
В данной связи некоторые авторы рассматривают оборонный заказ как составную часть общего государственного заказа.3 Следует отметить, что в соответствии с пунктом 3 статьи 1 Федерального закона №94-ФЗ, такая возможность в целом вписывается в структуру законодательства о размещении заказов. Кроме того, необходимо согласиться с мнением А.Г.Тищенко, что Закон о размещении заказов №94-ФЗ не различает заказчиков, размещающих заказы на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг, в зависимости от категории нужд, удовлетворить которые призвано исполнение данных заказов. Так, например, статус заказчика, размещающего государственный оборонный заказ, и статус заказчика, размещающего заказ на поставку компьютерной техники для нужд сельских школ, в целом ничем не отличаются1.
Следуя данной логике, напрашивается закономерный вывод о том, что государственный (муниципальный) заказ сам по себе является правовым актом. Так, например, Л.Я.Данилова считает, «что заказ государственного заказчика на поставку товаров для государственных нужд по своей природе является административным актом…»2. По нашему мнению, такая позиция видится вполне допустимой, но требует более детального осмысления.
Правовая природа и значение торгов в системе способов размещения заказов
Нормы о торгах являются новеллой Гражданского кодекса, но не отечественного законодательства в целом1. Феномен торгов был известен еще российскому дореволюционному законодательству2, а также советскому праву3. В тоже время сложно переоценить значение торгов для экономической жизни современного общества. Ведь основной целью их проведения является максимальное обеспечение интересов участников рынка, путем определения наилучшего контрагента по будущей сделке. Указанное свойство торгов подмечено и цивилистической наукой. Например, Ю.С.Турсунова справедливо отмечает, что «за счет привлечения большого числа возможных контрагентов резко повышается конкуренция и появляется возможность заключить договор на наиболее приемлемых для стороны условиях»4. М.И.Брагинский также, подчеркивая конкурентный характер торгов, замечает, что именно свойство конкурентной борьбы участников торгов позволяет выражать законы современного рынка наиболее последовательно, а значит наиболее эффективно1. При этом как справедливо замечает Т.В.Бурмистрова, чтобы успешно конкурировать на рынке, где наблюдается избыток продукции по сравнению с покупательной способностью, необходимо обеспечить эффективное расходование средств федерального бюджета, бюджета субъектов РФ, государственных внебюджетных фондов и внебюджетных фондов субъектов РФ, особенно при закупке продукции для государственных нужд.2
Безусловно, достоинство конкуренции заключается в том, что она ставит распределение ограниченных ресурсов в зависимость от экономических аргументов соревнующихся. Победить в конкурентной борьбе можно, предлагая блага (экономические ресурсы и продукцию) более высокого качества либо по меньшей цене. Поэтому торги, выступают весьма действенным инструментом поддержания здоровой конкуренции на рынке товаров, работ и услуг.
Несмотря на достаточную определенность в вопросах особой значимости такого явления, как торги для современного уклада экономики, в науке гражданского права до сих пор не утихают споры в вопросах определения их правовой природы.
В.Груздев высказывает мнение о необходимости рассмотрения торгов с позиции совокупности определенных элементов, упорядоченное взаимодействие которых позволяет достичь такой социально значимой цели как установление договорной связи между участниками гражданско-правовых отношений3. Автор позиции обосновывает необходимость понимания торгов не как способа заключения, а как «механизма совершения договора». Л.В.Новоселова рассматривает торги с точки зрения механизма заключения договора1. М.Е.Кукла считает, что «торги могут рассматриваться и как механизм и как способ»2. При этом способ рассматривается как протяженная во времени последовательность определенных действий, направленных на заключение договора, а механизм, как внутреннее устройство системы вне временного фактора. Такая точка зрения видится несколько более удачной.
Буквальное значение термина «механизм», с позиции толкования значения слов русского языка, определяется как «внутреннее устройство (система звеньев) прибора, аппарата, приводящее их в действие»3. Соответственно, в отношении механизма заключения договора можно говорить о системе взаимосвязанных элементов в процедуре заключения договора. Способ же с позиции смыслового значения характеризуется как система действий4. Поэтому, например, оферта может быть рассмотрена и как элемент механизма, а именно предложение заключить договор, существующее в определенной объективной форме, и как способ, т.е. действия направленные на согласование воли сторон.
Представляется, что раскрытие природы заключения договора путем проведения торгов как «механизма», является, хотя и допустимым, но не совсем оправданным, так как сам по себе договор относится к системе индивидуальных юридических фактов, а именно действий, направленных на достижение правового результата. Поэтому наиболее полное содержание исследуемого явления обнаруживается лишь при рассмотрении динамики и развития отношений, возникающих на торгах. Применение же озвученного подхода, на наш взгляд, целесообразно лишь при разрешении вопроса о действительности договорного правоотношения, возникшего в результате торгов, в силу его направленности на изучение взаимосвязи отдельных элементов и их влияния друг на друга.
Наиболее распространенной точкой зрения сложившейся в науке по данной проблеме является отнесение торгов именно к способу заключения договора. Подобный подход к определению торгов можно увидеть в работах М.И.Брагинского, В.В.Витрянского, В.В.Долинской, М.Н.Илюшиной, а также в диссертационных исследованиях А.В.Баринова1, К.Н.Волкова2, Д.Н.Сахабутдиновой3, Ю.С.Турсуновой4 и ряда других авторов5.
Указанная позиция в определении природы торгов поддержана и самим законодателем. Ведь нормы, регулирующие отношения при проведении торгов содержаться в главе 28 Гражданского Кодекса, которая называется «заключение договора»6.
Несмотря на кажущуюся логичность и обоснованность такой аргументации, определение торгов, как способа заключения договора имеет некоторые недостатки.
В первую очередь, необходимо отметить, что законодательное определение способа заключения договора отсутствует. Доктриной гражданского права также не выработано единого подхода к его определению. Авторы, рассматривающие торги, часто не придают особого значения раскрытию содержания понятия способа заключения договора, либо указывают на отдельные его аспекты. Например, Ю.С.Турсунова,
Формы и виды торгов, применяемых при размещении заказов
Действующее гражданское законодательство Российской Федерации позволяет провести классификацию торгов как способа размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд по различным основаниям. Основное подразделение торгов в исследуемой области исходит из разграничения торгов на конкурсы и аукционы.
Традиционное деление торгов по данному основанию закреплено, прежде всего, в п. 4 ст. 447 ГК РФ. Так, под аукционом понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее высокую цену. Смысл же конкурса представляется в том, что по конкурсу выигравшим его признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. При этом, как аукцион, так и конкур названы Гражданским Кодексом РФ как форма торгов.
Внешне, предложенная Кодексом формулировка не вызывает сомнений, однако применение ее в отношении торгов, регулируемых специальным законодательством порождает ряд существенных проблем. Так, в соответствии с Федеральным Законом №94-ФЗ под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта, и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер, а аукционом признаются торги победителем которых считается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.
Таким образом, из легального определения указанных торгов следует, что для их разграничения в качестве основного выступает критерий определения победителя как: предложившего условие о наименьшей цене контракта – для аукциона, и назвавшего наилучшие условия – для конкурса.
Очевидно, что определение аукциона, содержащееся в положениях Федерального Закона №94-ФЗ диаметрально отличается от представленного в Гражданском Кодексе. Таким образом, торги, проводимые в аукционной форме в значении законодательства о размещении заказа, не подпадают под понятие аукциона, указанное в ст. 447 ГК РФ.
Закономерным, в данной связи, видится вывод о существовании специальной формы торгов – «аукционе на понижение цены». Соответственно данной логике, нормы ГК об аукционе к таким торгам применяться не могут. В тоже время подобное предположение представляется весьма спорным, ибо специальное законодательство в данной части не может противоречить положениям Гражданского Кодекса.
Возможен и другой подход. Поскольку в качестве основного критерия определения победителя аукциона в ходе размещения заказа выступает наиболее низкая цена, то данное предложение можно рассматривать как наилучшее условие государственного или муниципального контракта. Это означает, что такие торги представляют собой частный случай конкурса.
Следует отметить, что для такой формы торгов как конкурс необходимым условием признается не только и не столько факт предложения лучших условий его участником, сколько признание полномочной комиссией предложения в качестве наилучшего1, путем присвоения его заявке первого номера. Так, например, М.Е.Кукла отмечает, что для разграничения аукциона и конкурса решающее значение имеет субъект, уполномоченный определять победителя торгов, в то время как «наиболее высокая цена» является лишь частным случаем «наилучших» условий2. В данном аспекте «наилучшие условия», как критерий определения победителя конкурса, должны рассматриваться лишь совокупностью одного или более условий наряду с условием о цене, либо одного отличного от цены. Таким образом, и эта позиция не выдерживает конструктивной критики.
На основании содержащихся в Гражданском кодексе положений о формах торгов в доктрине сформировалось мнение о том, что основанием для разграничения аукциона и конкурса является «порядок» определения победителя торгов3. Данное утверждение в целом видится весьма допустимым, но с определенными оговорками. Дело в том, что законодателем такие разновидности торгов как аукцион и конкурс названы через категорию «форма». При этом общепризнанным в науке считается определение понятия формы как внешнего выражения какого-либо явления.
Вполне очевидно, что исключительно через порядок определения победителя торгов не раскрывается в полной мере внешнее выражение указанных процедур. В частности, вне рамок определения победителя разрешаются вопросы формирования конкурсных либо аукционных комиссий, подготовки и обнародования конкурсной или аукционной документации, содержания заявок участников и т.д. К тому же вполне очевидным и общепризнанным наукой является тот факт, что торги представляют собой систему действий юридических и физических лиц, направленных на возникновение, изменение и прекращения определенных гражданских прав и обязанностей. Таким образом, в рамках понятия формы торгов должно учитываться поведение участвующих в нем лиц. Иными словами основаниями разграничения конкурса и аукциона выступают, в том числе, особенности непосредственного участия в торгах, выражающиеся также в форме и содержании заявки, процедуре представления предложений участниками по предмету торгов и др. Например, показательной отличительной чертой конкурса является невозможность его участником изменить предложенные им условия в сторону улучшения в ходе проведения торгов, тогда как на аукционе любой участник в условиях торга может улучшить названное предложение по цене в зависимости от предложений других участников.
Поэтому, для разграничения таких форм торгов как аукцион и конкурс, проводимых в сфере размещения заказов целесообразно использовать следующие критерии: 1) основания определения победителя: предложение участником наилучшей (наиболее высокой либо наиболее низкой, в зависимости от предмета торгов) цены – для аукциона; предложение наилучшего условия, не являющееся условием о цене (если данное условие было указано в конкурсной документации в качестве единственного), либо наилучшего в совокупности с иными условиями (в том числе с условием о цене) – для конкурса;
Процедура организации торгов на право заключения контракта
Процесс размещения государственного и муниципального заказа посредством торгов подразумевает совершение заказчиками и иными участвующими лицами ряда мероприятий, направленных на организацию и проведение конкурса либо аукциона, а также фиксацию его результатов. Для целей планомерного исследования данного процесса, представляется возможным условно подразделить указанную процедуру на ряд этапов.
Первый этап характеризуется проведением заказчиком комплекса подготовительных мер, необходимых для запуска механизма размещения государственного, муниципального заказа. На данной стадии осуществляется выбор способа размещения заказа, формирование конкурсной либо аукционной комиссии, разработка конкурсной документации, документации об аукционе, решается вопрос о необходимости привлечения специализированной организации и иные вопросы. Соответственно, на этапе подготовки к размещению заказа путем проведения торгов, в первую очередь, определяется субъектный состав правоотношений со стороны организатора торгов, предмет торгов и иные условия их проведения, в том числе необходимость обеспечения заявки на участие в торгах. На втором этапе процедуры размещения заказа выполняются организационные мероприятия, необходимые для проведения аукциона или конкурса, которые заключаются в размещении информационного сообщения, принятии заявок от претендентов на участие в торгах, а также определении круга участников таких торгов. Третий этап заключается в непосредственном проведении конкурентного отбора на основе предложений его участников. Здесь же формируются и утверждаются итоги проведенных торгов, а также определяются лица, приобретшие право на заключение государственного и муниципального контракта. Итоговым этапом процедуры размещения заказа выступает заключение государственного или муниципального контракта на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. Первые два этапа процедуры размещения государственного и муниципального заказа путем проведения торгов целесообразно именовать организацией торгов, так как они предусматривают совершение комплекса организационных действий, предшествующих непосредственному конкурентному отбору. 1. В первую очередь, процедура организации торгов, характеризуется формированием субъектного состава правоотношений на стороне организатора торгов.
Согласно пункта 2 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель иного имущественного права на нее. Организатором торгов также могут являться специализированная организация или иное лицо, которые действуют на основании договора с собственником вещи или обладателем иного имущественного права на нее и выступают от их имени или от своего имени, если иное не предусмотрено законом.
Таким образом, по общему правилу организатором торгов могут являться лишь собственник имущества, обладатель иного имущественного права на вещь, либо специализированная организация.
Заметим, что государственный и муниципальный заказчик не является ни собственником, ни обладателем имущественного права. В данной связи, заказчик приобретает свой статус не в силу обладания имуществом на праве собственности или имущественного права на вещь, как-то предусматривает ст. 447 ГК РФ, но в силу договорной конструкции, которая по смыслу озвученной нормы опосредует признание организатором торгов специализированной организации. Федеральный закон №94-ФЗ в статье 6 также предусматривает возможность заключения договора со специализированной организацией для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт. На основе анализа положений указанной статьи О.А.Сергачева верно подмечает, что из буквального толкования положений Закона, можно сделать вывод, о недопустимости участия специализированной организации в проведении запроса котировок цен, поскольку это – способ размещения заказа без проведения торгов.1 Но именно данные обстоятельства в сопоставлении с конструкцией положений статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации послужили основанием для признания в науке такого лица организатором торгов, проводимых в рамках размещения заказа. Например, И.А.Мордвинова подчеркивает, что фактически и нормативно за такой специализированной организацией закрепляются права и обязанности организатора конкурса2.
Однако указанный вывод не лишен недостатков. Очевидно, что роли организатора торгов в рамках процедур, проводимых по правилам Гражданского кодекса, и специализированной организации при размещении государственных (муниципальных) заказов существенно отличаются. По смыслу положений статей 447-448 ГК РФ, в состав обязанностей организатора торгов входит извещение о проведении торгов, а также подписание протокола по результатам торгов, имеющего силу договора. Кроме того, организатор торгов, по логике законодателя, совершает и иные действия, как-то: принимает заявки на участие в торгах, осуществляет фактическое проведение торгов, определяет наилучшие условия, определяет победителя и др. В тоже время, полномочия «специализированной организации» в процедурах размещения заказов ограничиваются разработкой конкурсной (аукционной) документации, опубликованием и размещением извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, направлением приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе. Соответственно, специализированную организацию, названную в положениях статьи 6 Федерального закона №94-ФЗ, нельзя признавать организатором торгов при размещении государственных и муниципальных заказов.
Вполне очевидно, что для признания организатором торгов субъект должен выполнять значительную роль в определении результатов аукциона или конкурса, таких как определение наилучших предложений участников, подведение итогов аукциона и т.п. В отношениях по размещению заказов такую роль играют комиссии по размещению заказа.
