Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Институт собственности в конституционном праве 11
1.1. Институт права собственности и гравданское общество в России 11
1.2. Конституционно-правовое разграничение собственности в Российской Федерации 32
1.3. Конституционные принципы правового регулирования частной собственности 47
ГЛАВА 2. Конституционная охрана права частной собственности: анализ федерального и регионального законодательства 58
2.1. Конституционное право на частную собственность в Российской Федерации 58
2.2. Понятие, значение и способы конституционной охраны частной собственности 72
2.3. Конституционно допустимые ограничения права частной собственности 87
ГЛАВА 3. Правовая защита частной собственности в российской федерации и проблемы совершенствования законодательства и правоприменительной практики 102
3.1. Правовые средства защиты права частной собственности в Российской Федерации 102
3.2. Роль субъектов законодательной деятельности в совершенствовании защиты и охраны права частной собственности 120
Заключение 147
Библиография 151
- Институт права собственности и гравданское общество в России
- Конституционно-правовое разграничение собственности в Российской Федерации
- Конституционное право на частную собственность в Российской Федерации
- Правовые средства защиты права частной собственности в Российской Федерации
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Одной из главных современных
тенденций является интенсивное расширение сферы применения конституционных принципов в области частной собственности. Именно Конституция содержит основные понятия, руководящие начала, образующие правовую модель, призванную отражать складывающиеся в обществе реальные отношения собственности; это позволяет говорить о том, что роль конституционного права состоит в защите практических интересов собственников, стимулировании дальнейшего развития гражданского права. Конституционное право собственности включает в себя, помимо цивилистического, субъективного права на конкретную собственность, еще и гарантию защиты этого права.
Из всех возможных форм собственности Конституция признает и защищает только право частной собственности, признавая его исключительную роль. Содержание конституционного права частной собственности представляет собой сложное, комплексное образование. Этому не противоречит то обстоятельство, что само по себе данное право является единым правом. Единство конституционного права частной собственности обеспечивается системным характером компонент, составляющих содержание данного права.
Охрана частной собственности законом предполагает защиту государством этого права как от других собственников и посягательства на собственность, так и от юридических ошибок законодателей. Законы не создаются ни законодателями, ни судами, которые не могут творить право, а только обеспечивают его действие. Актуальность исследования состоит в том, что признание преимущества конституционного права собственности над цивилистическим позволило бы добиться справедливости по отношению к тем, кто пытается восстановить свое право собственника. Необходимость данного исследования также обусловлена тем обстоятельством, что между
4 расширительным толкованием Конституции Конституционным судом и отраслевым правом возникают недопустимые противоречия, приводящие к возникновению двух смыслов одних и тех же понятий, вследствие чего несовпадение некоторых норм права собственности в Конституции и в гражданском праве, ведет к нестабильности гражданского оборота и нарушению единства судопроизводства. На самом же деле, конституционное понимание права собственности не вступает в противоречие с Гражданским кодексом, а реализуется в нем.
Как видно, потенциал конституционного регулирования частной собственности позволяет найти решения многих наболевших проблем, что и обуславливает актуальность комплексного подхода диссертационного исследования на стыке нескольких отраслей права.
Степень научной разработанности темы. Взгляды на собственность как особое общественное отношение формировались в жизни и науке на протяжении тысячелетий, при этом собственность и право собственности стали центральным объектом изучения ряда общественных наук: экономической теории, философии, юриспруденции и др.
Проблемам собственности посвящено огромное количество сочинений, начиная с периода римского права и до наших дней. Среди российских ученых-цивилистов следует отметить А.В. Бенедиктова, В-П. Камышанского, Г.А. Кудрявцеву, К.А. Неволина, В.А. Рыбакова, К.И. Скловского, Е.А. Суханова, В.А. Тархова, Б.Н. Чичерина и других ученых.
Непреходящий интерес к вопросам собственности и праву собственности особенно актуален в плане разграничения форм собственности, которые рассматривают в своих работах В.К.Андреев, В.В. Гребенников, В. А. Дозорцев, Т.В. Закупень, Е.И. Колюшин, Г.В.Мищенко, Л.Новоселова, Н.Е. Полуйчик, В.А.Рыбаков, Л.П.Сергеев, К. И. Скловский, В.А. Тархов, Ю.К. Толстой, Д.М. Чечот, Л.В. Щенникова и другие.
Вопросам соотношения норм конституционного и гражданского права посвящены труды М. В. Баглая, А. А. Белкина, А.В. Бесштанько, СВ.
5 Водолагина, Г. А. Гаджиева, В.В.Гошуляк, В.В. Гречко, Г.А.Жилина, И.В. Калинского, М.Ковалевского, О.Ю. Котова, Л.О. Красавчиковой, В.Д. Мазаева, В.А. Ржевского, Э.В. Талапина, Я.Ф. Фархтдинова и других ученых.
Признавая важность вклада этих и многих других ученых в разработку данной проблемы, тем не менее нельзя не признать необходимости самостоятельного комплексного исследования понятия, содержания и тенденций развития защиты частной собственности в нормах конституционного и гражданского законодательства. В науке российского конституционного права эта проблема не получила обобщающего концептуального освещения, поэтому настоящее диссертационное исследование призвано восполнить существующий пробел.
Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования выступают правовые явления и общественные отношения, складывающиеся в ходе реализации и охраны частной собственности нормами конституционного и гражданского права.
Предметом исследования являются закономерности и специфика проявления и реализации, а также гарантии частной собственности как объекта конституционно-правовой защиты в Российской Федерации.
Целью диссертационного исследования является выявление роли и эффективности конституционно-правовых норм Российской Федерации в области защиты частной собственности.
Для достижения указанной цели в работе поставлены следующие задачи:
проанализировать понятие «собственность» в российском конституционном и гражданском законодательстве;
- выявить современное понимание собственности и ее форм
применительно к формирующемуся гражданскому обществу;
исследовать конституционно-правовые нормы на предмет закрепления в них права частной собственности;
- определить пределы конституционного регулирования частной
собственности;
- охарактеризовать конституционно допустимые ограничения права
частной собственности в Российской Федерации;
- проанализировать эффективность правовой защиты частной
собственности в Российской Федерации;
- определить перспективы совершенствования законодательства и
правоприменительной практики в сфере конституционной охраны частной
собственности.
Методологическая основа исследования являются разные методы познания. Среди них определяющее значение отводится общенаучным методам: диалектическому (взаимосвязь «общего» и «особенного», «абстрактного» и «конкретного») и системи о-структур ному. Самостоятельную роль приобретают частные методы: исторический, социологический, функциональный, сравнительно-правовой. С помощью формально-юридического метода на основе правил юридической техники и формальной логики детально проанализирован и обобщен обширный правовой материал, а также обосновано собственное представление о содержании и роли частной собственности как объекте конституционной защиты в современной России.
Нормативной базой диссертационного исследования послужили такие основополагающие документы, как Конституция Российской Федерации, федеральные законы, конституции (уставы) и нормативные акты субъектов Федерации, решения федеральных судов, документы международного права. Привлекались нормативные акты государств - членов СНГ, решения Конституционного суда РФ, конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации.
Теоретической базой исследования являются труды современных ученых-правоведов, в том числе и иностранных авторов, в сфере защиты частной собственности граждан, а также публикации в научных изданиях и
7 периодической печати, в которых освещаются разные аспекты данной проблемы.
Эмпирической базой исследования послужили нормативно-правовые акты и документы в сфере защиты частной собственности граждан как объекта конституционно-правовой защиты. При работе над диссертацией использовались обобщенные автором материалы, отражающие состояние практики реализации конституционно-правовой защиты частной собственности граждан.
Научная новизна исследования определяется тем, что оно является одним из первых монографических исследований, характеризующих не только закрепление в Конституции Российской Федерации права частной собственности, но и его охрану и защиту.
Основные положения, выносимые на защиту:
Реально сложившиеся отношения собственности в российском обществе являются важной составляющей складывающегося нового конституционного порядка. Определяя конституционные основы правового регулирования отношений частной собственности, мы имеем в виду право частной собственности в широком смысле, включая содержание норм статей 34, 35, 36 и 44 Конституции РФ. Право частной собственности представляет собой как бы синтез всех остальных прав человека и гражданина, и ввиду этого именно для данного права в специальной конституционной норме предусмотрена необходимость его охраны законом.
Конституционную норму об охране права частной собственности законом мы рассматриваем как шаг российского конституционного законодателя в направлении определенного компромисса между естественно-правовым и нормативистским подходами к праву частной собственности. Эта норма является конкретизацией общего конституционного принципа, закрепляющего правило о том, что в Российской Федерации гарантируется государственная защита прав и свобод человека и гражданина. Специальное указание конституционной нормы на охрану частной собственности законом
8 требует от законодателя установления в законах действенных гарантий, позволяющих частному собственнику не только реализовать имеющееся у него право собственности, но и защитить данное право от возможных нарушений не только со стороны частных лиц, но и со стороны публичных органов.
3. Институт охраны конституционного права частной собственности в
соответствии с тем, что является объектом охраны Конституции следует
рассмотреть с двух точек зрения: 1) основной целью охраны права частной
собственности является упорядочение властной деятельности по
формированию или уточнению содержания норм объективного права
частной собственности; 2) основной целью охраны права частной
собственности является обеспечение реализации субъективного права
частной собственности.
В конституционном праве существуют такие понятия, как ограничение права частной собственности, ограничение полномочий законодателя по ограничению права частной собственности, определение конституцией или законом рамок этого права. Подобные ограничения, устанавливаемые федеральным законодателем, в своей основе носят естественный характер, проистекают из самой природы данного права и в силу этого закрепляются в Конституции.
Защита права собственности, во-первых, должна состоять в совершении собственником активных действий и, во-вторых, быть реакцией на нарушение права собственности. Причем нарушение должно посягать именно на право собственности, а не на иные, возникшие на его основе гражданские права. Конституция России и ГК устанавливают принцип равенства защиты всех форм собственности, но не содержат правил об одинаковом правовом регулировании этих форм. Следовательно, различия в правовом регулировании тех или иных форм собственности могут существовать. Однако если эти различия ослабляют защиту какой-либо из форм собственности, то они должны быть признаны неконституционными.
6. Вследствие того, что Конституцией устанавливается, что права и
свободы человека и гражданина являются наивысшей ценностью,
предлагается закрепить в Гражданском кодексе ряд дополнительных
привилегий для частных собственников, которые могли бы восстановить их
равное правовое положение по отношению к государству. Такими
положениями могли бы быть: освобождение частного собственника от
бремени доказывания того обстоятельства, что оспариваемый им
нормативный или правоприменительный акт нарушает право собственности;
обязательное приостановление судом правоприменительного акта,
нарушающего право частной собственности; установление альтернативной
подсудности по делам о признании недействительными нормативных актов и
неприменение к таким искам исковой давности и т.д.
Эти положения должны действовать лишь в той сфере, в которой государство может выступать не только как собственник, но и как носитель публичной власти. В остальных же случаях следует сохранить принцип равенства защиты всех форм собственности.
7. Из всех форм собственности Конституция признает и защищает
только право частной собственности, признавая его исключительную роль.
Охрана частной собственности законом предполагает защиту государством
этого права как от других собственников и посягательства на собственность,
так и от недобросовестных законодателей. Признание преимущества
конституционного права собственности над цивилистическим позволило бы
добиться справедливости по отношению к тем, кто пытается восстановить
свое право собственника.
Теоретическая и практическая значимость работы. Научное значение диссертационного исследования заключается, прежде всего, в самой постановке проблемы как одного из фундаментальных и перспективных конституционно-правовых направлений. Теоретическая и практическая значимость данного исследования проявляется и в том, что выносимые на защиту положения развивают и совершенствуют институт
10 собственности в современной России. В диссертации содержатся новые подходы к анализу права частной собственности в конституционном праве.
Практические рекомендации, содержащиеся в исследовании, могут быть использованы в правотворческой деятельности при совершенствовании законодательства, регламентирующего формы и способы защиты и охраны права частной собственности в Российской Федерации.
Отдельные положения диссертации могут быть использованы в учебном процессе при преподавании курса конституционного права России, специальных учебных курсов. Результаты диссертационного анализа имеют значение для дальнейшей разработки права собственности, углубления комплексных исследований в русле становления гражданского общества.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена, обсуждена и получила положительную оценку на кафедре конституционного и муниципального права Дагестанского государственного университета. Основные положения диссертационной работы апробированы в докладах и научных тезисах, изложены в опубликованных автором работах.
Структура диссертации обусловлена ее целью и задачами. Работа состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, заключения и библиографического списка используемой литературы.
1]
Институт права собственности и гравданское общество в России
В процессе существования и развития человеческого общества собственность существовала и будет существовать всегда. Она является одной из фундаментальных основ, которая, как объективная реальность, существует в любой экономической формации, за исключением тех начальных этапов, когда человек еще не выделился из природы и удовлетворял свои потребности с помощью более простых приемов присвоения - таких, как владение и пользование . Институт права собственности является комплексным, межотраслевым, ибо составляющие его правовые нормы относятся к различным отраслям права — конституционному, административному, гражданскому, земельному, уголовному и другим, хотя основную, реальную и развернутую регламентацию отношений собственности, безусловно, закрепляют гражданско-правовые нормы. Проблемы права собственности наиболее полно и глубоко разработаны именно в цивилистике; в силу этого взгляды цивилистов во многом и определяют подходы к формированию соответствующих правовых конструкций в рамках других отраслей права, особенно конституционного. Это «давление» цивилистических воззрений, классических подходов и теорий, складывавшихся на протяжении многих веков, на формирование конституционного права в вопросах, связанных с гарантиями экономических прав и свобод, в том числе права частной собственности, закономерно и оправданно.
Вместе с тем простое заимствование и механическое использование конституционным правом понятий, сформированных в рамках науки гражданского права, в целом ряде случаев порождает серьезные теоретические и практические проблемы.
Нормы гражданского права раскрывают понятие субъективного права собственности, традиционно определяя его через триаду правомочий: владения, пользования и распоряжения. Определяющей характеристикой правомочий собственника является возможность их осуществления по своему усмотрению, то есть «независимо от других лиц», «своей властью и в своем интересе». Собственник вправе совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц и т.д. (п.2ст.209ГКРФ).
Традиционно право собственности рассматривается в цивилистике как право вещное, право, оформляющее и закрепляющее принадлежность определенному лицу вещей — материальных, телесных объектов имущественного оборота. Так, например, В.А. Дозорцев прямо указывает, что «объектом права собственности могут быть только материальные вещи, ограниченные в пространстве»; «...объектами субъективного права собственности могут быть только индивидуально определенные вещи» .
В обоснование такой трактовки ее сторонники указывают, что содержание правомочий собственника определяется натуральными свойствами объекта, в частности владение (понимаемое как физическое обладание вещью, господство над ней) возможно только в отношении материальных объектов. В подтверждение приводятся также ссылки на ряд норм действующего Гражданского кодекса, содержащихся в разделе о собственности, которые могут относиться только к материальным объектам (ст. 211 ГК РФ - риск случайной гибели вещи и т.д.). Право собственности Гражданский кодекс рассматривает как одно из вещных прав. При таком подходе предлагается различать имущество как родовую категорию; в качестве же объекта права собственности рассматривать лишь имущество в виде материальных вещей.
Этот подход к определению объектов права собственности является очень распространенным, но отнюдь не бесспорным. В российской юридической литературе неоднократно предпринимались попытки обосновать возможность существования права собственности на так называемые «дематериализованные активы», к которым относятся, в частности, право на бездокументарные ценные бумаги, а также право на денежные средства на банковских счетах и вкладах1.
Данная концепция также в определенной степени опирается на нормы действующего законодательства. Действительно, Гражданский кодекс (ст.209) не ограничивает круг объектов права собственности только материальными объектами, указывая на право собственника владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом. Под имуществом же ГК РФ понимает «вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права» (ст. 128 ГК РФ). Очевидно, что понятие имущества в таком варианте включает в себя и вещи, и обязательственные права требования.
Законодательство также допускает возможность распространения права собственности на предприятие как на имущественный комплекс, включающий в том числе и право требования".
Конституционно-правовое разграничение собственности в Российской Федерации
Последнее десятилетие XX в. оказалось весьма плодотворным для российского гражданского права. Общество, юридическая наука получили новый Гражданский кодекс России. Часто, когда говорят о развитии гражданского права в нашей правовой системе, подразумевается принятие каких-то новых цивилистических законов либо законов, вносящих изменения и дополнения в уже действующее гражданское законодательство.
«Проблема собственности занимает громадное место в истории общественной мысли. Долгое время собственность традиционно воспринималась как более или менее терпимое зло, но рассматривалась как очевидность, данность. Ее происхождение оставалось скрытым»1. Этот стереотип, отражающий позитивистское правосознание, необходимо менять. Развитие частного права происходит не только благодаря усилиям законодателя, но и во многом благодаря решениям судов по конкретным делам. Важнейшая роль в развитии частного права принадлежит арбитражным судам и судам общей юрисдикции. Конституционный суд России, проверяя конституционность гражданско-правовых норм, также участвует в этом процессе.
Развитие частного права сопровождается усилением публично-правовых начал в сфере, обычно регулируемой гражданским правом. Особенно наглядно это проявляется применительно к таким традиционным частноправовым ценностям, как свобода договора и неприкосновенность частной собственности2.
Частное право обеспечивает равенство заключающих договор сторон и их свободу в определении его условий.
Появившееся сравнительно недавно (если иметь в виду многовековую историю частного права) публичное право, отражая интересы все более усложняющегося общества, подвергает свободу договора ограничениям. Например, публично-правовые нормы выделяют такую категорию покупателей, как потребители массовых товаров, и создают для них в их отношениях с могущественными корпоративными субъектами нрава особые защитные механизмы. Имеется в виду законодательство о защите прав потребителей. Именно это законодательство учитывает изменение функций договоров купли-продажи товаров, производимых могущественными товаропроизводителями .
Процесс публицизации права частной собственности столь же нагляден. Не случайно У. Маттеи считает, что точка равновесия в политической организации современного общества находится где-то между крайностями чисто рыночной экономики и чисто планового хозяйства. Подобную точку равновесия он определяет, используя терминологию Леона Дюги2, как социальную функцию частной собственности: данное понятие рассматривается как основной принцип права собственности; это означает, что права собственника предполагают и известную долю социальной ответственности3.
Избегая неосторожных оценок, можно утверждать, что публично-правовое регулирование призвано нивелировать крайности частноправового регулирования, подразумевая под ними лежащий в основе частного права эгоистический интерес. Нормы публичного и, прежде всего, конституционного права устанавливают конституционный экономический публичный порядок. И это значит, что основные экономические права подвергаются разумным ограничениям.
Вообще, когда речь идет о таком щепетильном вопросе, как размежевание публично-правовых и частноправовых категорий, следует учитывать, что: 1) эти категории имеют одинаковую правовую природу, ткань, поскольку публичное и частное право - подсистемы единой правовой системы; 2) в идеале публичный интерес слагается из массы частных интересов; 3) в процессе правоприменения публичное и частное право могут затрагивать различные, иногда противоположные интересы. И поэтому в данном случае невозможно решить одновременно и публичную, и частную задачу, предпочтение должно быть отдано какой-то одной из них; 4) публичное и частное право имеют собственные категориальные аппараты; 5) категории, имманентно присущие одной правовой подсистеме, должны использоваться и соблюдаться в точности другой подсистемой1.
Конституционное право не только ограничивает, оно в первую очередь защищает основные экономические права, поскольку субъекты экономической деятельности получают возможность оспаривать любые нормотворческие и правоприменительные решения в сфере частного права.
Провозглашение равенства всех форм собственности является, пожалуй, наиболее важной характеристикой конституционно-правового регулирования комплексного института собственности. Особо востребованный на этапе строительства постсоциалистических демократий, этот принцип во многом предопределялся реалиями переходного типа экономики; более того, экономика требовала даже не равенства, а "конституционного демпинга" частной собственности, провозглашения ее особой роли.
Конституционное право на частную собственность в Российской Федерации
В разных правовых системах используются различные механизмы конституционно-правовой защиты субъективных имущественных прав.
В США действует децентрализованная система судебного конституционного контроля. Каждый суд может отказаться применять закон и объявить его недействующим по основанию его не конституционности. В Австрии, Германии, Италии, России выбрали централизованную систему, и это значит, что есть только один суд, который вправе принимать решение о соответствии нормативного акта Конституции. В этот суд должны обращаться как граждане, полагающие, что в конкретном случае применения закона были нарушены их конституционные права, так и суды, по запросам которых Конституционный суд проверяет конституционность закона, примененного или подлежащего применению в данном деле1.
Возможность судебного конституционного контроля основана на том, что в Конституции Российской Федерации 1993 г. впервые появились такие понятия, как право частной собственности, свобода экономической деятельности, недобросовестная конкуренция, монополизация, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, предпринимательская деятельность, имущество, интеллектуальная собственность, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайны, защита чести, доброго имени и т.д. Все эти понятия генетически связаны с гражданским правом. Ряд конституционных норм и принципов воспроизводят нормы гражданского права, и, наоборот, нормы Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) зачастую воспроизводят конституционные положения. Конституционная гарантия права частной собственности, содержащаяся в части 3 ст. 35 Конституции России, более детально регламентируется в нормах ст. 279-283 ГК РФ. А нормы части 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ близки по своему юридическому содержанию конституционной норме, содержащейся в части 3 ст. 55 Конституции России.
Конечно, эти нормы однородны, в известном смысле гомогенны, но не тождественны. Норма Конституции всегда занимает более высокое положение в иерархии правовых норм. Она, в отличие от отраслевых норм, всегда характеризуется большей юридической насыщенностью, т.е. более значительной плотностью юридического содержания (что создает возможность многообразных юридических интерпретаций с учетом изменения жизненных обстоятельств или субъективного правопонимания). Конституционные нормы предопределяют содержание однородных отраслевых норм, порой корректируя их в процессе правоприменения.
Н.А. Богданова считает, что в этом случае мы имеем дело с заимствованием конституционным правом понятий из других отраслей права. Их использование она объясняет, во-первых, взаимопроникновением (смешением) правоотношений и институтов, проявляющимся, в частности, в присутствии начал частного права в публичном и, во-вторых, наоборот, широкой сферой конституционно-правового регулирования, затрагивающей области других отраслей права, а в-третьих, обеспечением реализации ряда норм конституционного права на отраслевом уровне .
Нами не разделяется мнение Н.А. Богдановой о том, что в науке конституционного права следует различать отраслевые и собственные понятия и категории. Правда, степень несогласия снижается благодаря оговорке Н.А. Богдановой о том, что при использовании отраслевых понятий наука конституционного права привносит собственное их восприятие, пропуская через призму конституционно-правового регулирования и наполняя их содержание теми аспектами, которые необходимы для решения задач этой науки.
Наш подход основан на том, что наука конституционного права «переваривает» отраслевые понятия, так что конституционное право имеет дело только с понятиями данной отрасли права, которые лишь генетически связаны с отраслевыми понятиями.
Такие конституционные понятия, как право частной собственности, неприкосновенность частной жизни, состязательность и другие могут быть названы смежными (с отраслевыми) конституционно-правовыми понятиями, поскольку их содержание в конституционном праве может не совпадать с содержанием одноименных отраслевых понятий .
Возможно, что даже моменты возникновения и прекращения субъективного конституционного права не совпадают с моментами возникновения и прекращения субъективных гражданских прав.
В силу места конституционного права в иерархии правовых ценностей отраслевое право должно признавать выработанные в конституционном праве подходы.
Необходимо постоянно учитывать феномен одновременного участия норм конституционного и отраслевого права в механизме правового регулирования общественных отношений. Нормы гражданского законодательства регулируют общественные отношения под бдительным контролем конституционных норм и принципов.
Правовые средства защиты права частной собственности в Российской Федерации
Право собственности, как и всякое субъективное право, нуждается в защите, которая необходима для того, чтобы обеспечить реальность данного права. В этом смысле правовое регулирование всегда предполагает и возможность защиты права. Однако правовое регулирование не сводится только к одной защите права, а выступает как более широкое понятие. Правовое регулирование - это действие всякой и каждой нормы, касающейся данного права, независимо от того, нарушает кто-либо это право или нет. Напротив, защита права всегда предполагает наличие конкретного нарушения. Таким образом, защита субъективного права это частный случай правового регулирования.
Правовое регулирование предполагает создание норм права, рассчитанных на любые ситуации - как на те, в которых управомоченный совершает правомерные действия, действует в рамках принадлежащего ему права, так и на те, в которых имеют место правонарушения. Таким образом, правовое регулирование имеет две стороны - позитивную, когда создаются нормы, регулирующие правомерное поведение людей, и негативную, когда идет речь о защите от правонарушений. Наличие правонарушения - это тот критерий, который позволяет выделить защиту права в рамках правового регулирования .
Впрочем, различия между позитивным и негативным регулированием весьма нечетки. Их легко определить лишь в случае, когда нормы применяются к данному субъекту права. Если же рассматривать правоотношения как систему, то проблема разграничения позитивного и негативного регулирования предельно осложняется. Ведь позитивное регулирование деятельности одного субъекта, при котором определяются границы его дозволенного поведения, может быть одновременно средством защиты другого субъекта, вступающего в контакт с первым. Например, установление правил ведомственного нормотворчества, касающегося прав частных лиц, одновременно защищает последних от принятия актов, ущемляющих их право собственности (ст. 13 ГК). Аналогичное значение имеет и установление в Гражданском кодексе норм, скажем, о недействительных сделках.
Таким образом, то, что служит пределом (границей) поведения одних, является одновременно способом защиты прав других, тех, кто полагается на эти границы. Это соответствует конституционному правилу о том, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (п. 3 ст. 17 Конституции РФ). Относительность понятий позитивного регулирования, с одной стороны, и защиты права, с другой, выступает методологической основой для чрезмерно широкой трактовки защиты или для выделения понятия охраны права, противостоящего защите. Первым такую трактовку (правда, не защиты, а охраны права) высказал А.В. Венедиктов в работе "Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР". По его мнению, средствами охраны права собственности служат и вещные иски (виндикационный и негаторный), и возмещение убытков по договору, и признание недействительными разного рода сделок, и изъятие неосновательного обогащения, и, наконец, деликтные иски . Таким образом, все основные институты гражданского права, объектами которых выступают вещи, одновременно охраняют и право собственности. Немало ее сторонников и сейчас
Включение в состав защиты права норм, касающихся границ поведения третьих лиц, размывает понятие защиты, смешивая ее с позитивным правовым регулированием. Ведь защита права должна предполагать совершение тех или иных действий управомоченным. Но в случае, когда закон определяет границы поведения третьих лиц, управомоченныи никаких действий не совершает и совершать не может. То же самое можно сказать о взглядах тех, кто, помимо защиты права, выделяет и его охрану. Гражданско-правовая охрана права собственности, в их понимании, сводится к нормам практически всех разделов гражданского права - от недействительности сделок до деликтных обязательств. Иными словами, охрана в широком смысле и правовое регулирование практически совпадают.
В правовых государствах защита частной собственности осухцествляется с помощью закона. Например, во Франции законодательно закреплен иск о восстановлении насильственно отобранного владения (в зарубежной практике общего права владение и право собственности обычно соединены в одном лице). В Германии на этот случай существует иск о защите владения. В англо-американском общем праве существует альтернативный выбор между иском о нарушении владения и иском о восстановлении во владении недвижимостью. Важно отметить, что во всех правовых системах подобные иски доступны не только как средство защиты от насильственного лишения владения, но и как правовой инструмент против всяких действий, которые имеют своим результатом лишение владения -права собственности помимо воли владельца.
