Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общетеоретические основы института адвокатского расследования в российском уголовном процессе 10
1. Правовые основы и проблемы нормативного регулирования адвокатского расследования 10
2. Соотношение истины и предмета доказывания в адвокатском расследовании 22
3. Адвокатское расследование в противоборстве с обвинением как реализация принципа состязательности 36
Глава 2. Организационно-тактические основы адвокатского расследования : 57
1. Организационно-тактические аспекты деятельности адвоката по сбору доказательств защиты 57
2. Методика опроса лиц, располагающих информацией,. представляющей интерес для стороны защиты 70
3. Нейтрализация доказательственной базы обвинения как направление адвокатского расследования 91
Глава 3. Совершенствование правовых вопросов участия специалистов в адвокатском расследовании 110
1. Полномочия специалистов в адвокатском расследовании 110
2. Направления и формы использования возможностей частной детективной деятельности в адвокатском расследовании 123
3. Коллизионные аспекты адвокатского расследования и ОРД 133
Заключение 145
Библиографический список 150
Приложения 168
- Правовые основы и проблемы нормативного регулирования адвокатского расследования
- Соотношение истины и предмета доказывания в адвокатском расследовании
- Организационно-тактические аспекты деятельности адвоката по сбору доказательств защиты
- Полномочия специалистов в адвокатском расследовании
Введение к работе
Особое значение в этом плане приобретает новелла законодателя о расширении прав участников уголовного процесса в отстаивании своих законных интересов, в том числе предоставлении доказательств (ст. 86 УПК РФ). По сравнению с ранее действовавшим законодательством такая возможность теперь предоставлена не только следователю, дознавателю, прокурору и суду, но и другим участникам процесса и, что особенно важно, защитнику. Однако следует признать, что правоприменители не в полной мере уяснили значение части третьей указанной статьи, хотя фактически в ней заложен фундамент института адвокатского расследования, являющегося главным инструментом перехода от инквизиционного процесса к состязательному.
Вместе с тем уголовно-процессуальный закон не только не снял все вопросы, касающиеся данного вида деятельности защитника, но ввиду определенной непоследовательности создал массу затруднений как на стадии предварительного расследования, так и в судебном разбирательстве.
Таким образом, указанные обстоятельства обусловили необходимость всестороннего изучения сущности и значения адвокатского расследования в современном уголовном процессе.
Степень научной разработанности темы. Различным аспектам деятельности адвоката на предварительном следствии посвящены труды многих видных ученых-процессуалистов: В. Д. Адаменко, К. К. Арсеньева,
А. Д. Бойкова, М. М. Выдри, Л. Е. Владимирова, С. П. Ефимичева, 3. 3. Зина-туллина, А. М. Ларина, И. Л. Лубшева, П. А. Лупинской, И. Л. Петрухина, Р. Д. Рахунова, В. Ю. Резника, Ю. И. Стецовского, М. С. Строговича, И, Л. Трунова, Ф. Н. Фаткуллина, И. Я. Фойницкого, А. Л. Цыпкина, М. А. Чельцова, П. С. Элькинда и др.
Наиболее значимыми работами последних лет, посвященными вопросам участия адвоката в уголовном процессе, являются труды М. О. Баева, А. В. Иванова, Н. М. Игнатовой, Л. Ю. Грудцыной, Е. А. Попова,
A. Н. Резникова, А. IX Рыжакова, О. В. Потокиной, А. В. Гриненко.
На монографическом и диссертационном уровнях исследовались организационные и тактические аспекты адвокатской деятельности, в том числе: особенности участия адвоката в процессе предварительного следствия и судебном производстве (В. И. Третьяков); участие адвоката в проведении отдельных следственных действий (Н. В. Краснова).
Криминалистические вопросы адвокатской деятельности в разное время рассматривались С. Д. Игнатовым, В. Н. Карагодиным, Г. П. Падвой,
B. Ю. Резником, А. Ю. Юдиным и др.
Вместе с тем работы указанных авторов освещают отдельные аспекты традиционной деятельности адвоката в производстве по уголовным делам (реализацию принципа состязательности, процессуальный статус защитника и вопросы его участия в различным стадиях уголовного судопроизводства и т. п.) и основываются на ранее действовавшем уголовно-процессуальном законодательстве.
Новелла вступившего в силу нового УПК РФ о возможности сбора доказательств адвокатом стала в ведомственных изданиях предметом достаточно широкой дискуссии среди ученых и практиков, отстаивающих свои позиции как со стороны защиты, так и обвинения (К. Б. Калиновский, Е. Г. Мартынчик, И. В. Маслов, В. Стройков и др.).
Однако до настоящего времени комплексные научные исследования существующих проблем института адвокатского расследования отсутствуют.
Объектом исследования являются отношения, возникающие при осуществлении адвокатом в ходе предварительного расследования деятельности по сбору, проверке, оценке и предоставлении доказательств защиты стороне обвинения и суду.
Предмет исследования - теоретические, правовые и организационно-тактические основы деятельности адвоката как участника уголовного судопроизводства при осуществлении собственного расследования.
Цель исследования заключается в разработке рекомендаций по совершенствованию правового регулирования деятельности, осуществляемой адвокатом по сбору оправдывающих и смягчающих ответственность доказательств.
Для достижения данной цели диссертантом были поставлены и решены следующие задачи:
анализ действующего законодательства, выявление пробелов в правовой регламентации деятельности адвоката и внесение предложений по их устранению;
обобщение научных разработок по данной проблеме;
изучение практики поиска доказательств защиты адвокатами на стадии предварительного расследования и предоставления их стороне обвинения и суду;
анализ организационно-тактических аспектов осуществления адвокатом опроса лиц, получения предметов и документов, имеющих доказательственное значение, истребования иных документов;
обобщение особенностей выявления в ходе адвокатского расследования процессуальных нарушений стороной обвинения и тактики нейтрализации ее доказательств;
определение направлений использования специалистов в сборе доказательств защиты;
изучение практики взаимодействия адвокатов и частных детективов в сборе доказательств;
- рассмотрение коллизионных моментов адвокатского расследования и оперативно-розыскной деятельности, внесение предложений по их разрешению. Методологической основой исследования является диалектический метод познания и апробированные юридическими науками общенаучные методы познания объективной действительности: анализ, системный подход и др. Также в работе использовались методы частнонаучного уровня: исторический, логико-юридический, конкретно-социологический (интервьюирование, опрос, анкетирование, изучение документов).
Теоретическую основу исследования составили концепции и идеи, содержащиеся в трудах известных отечественных процессуалистов и криминалистов: Т. В. Аверьяновой, С. В. Бажанова, Р. С. Белкина, О. Я. Баева, В. В. Волченкова, Л. Я. Драпкина, Л. А. Зашляпина, В. Н. Карагодина, Ю. В. Кореневского, А. М. Ларина, Е. М. Лившица, П. А. Лупинской, В. Л. Попова, М. И. Порубова, И. Л. Петрухина, А. Р. Ратинова, Г. М. Резника, Е. Р. Российской, В. М. Савицкого, М. С. Строговича, С. А. Шейфера и др.
Эмпирической базой исследования являются международные правовые акты, закрепляющие основные права и свободы человека и гражданина применительно к сфере уголовного судопроизводства; Конституция РФ, УІЖ РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ, а также материалы обобщения судебной практики; материалы 150 уголовных дел, в том числе протоколов судебных заседаний, приговоры по которым вступили в законную силу; данные конкретно-социологического опроса, проведенного автором в 2005-2007 гг. (в числе респондентов: 128 адвокатов Тюменской областной коллегии адвокатов, 4-й межрегиональной коллегии адвокатов, 30 судей, 78 следователей органов внутренних дел и прокуратуры и 25 помощников прокуроров).
При написании работы автором также использован личный опыт работы в Сургутской коллегии адвокатов Тюменской области.
Научная новизна исследования заключается в том, что оно является одним из первых исследований, в котором рассматриваются правовые основы и проблемы организации и тактики адвокатского расследования.
В частности, автором разработаны положения о введении в уголовный процесс института адвокатского расследования, стратегии и тактики его осуществления, необходимости присутствия категории истины в уголовном процессе, расширении форм участия в нем специалистов и ряд других с учетом идей, заложенных в новом УПК РФ, Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. №63-Ф3'.
На основе всестороннего изучения общих положений и особенностей реализации адвокатского расследования автором разработаны конкретные предложения по устранению пробелов и коллизий правовых норм, регулирующих данную сферу общественных отношений, сформулированы рекомендации по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и правоприменительной практики в рассматриваемой сфере.
Научная новизна диссертационного исследования нашла отражение в положениях, выносимых автором на защиту.
Основные положения, выносимые на защиту:
Обоснование необходимости введения в уголовный процесс института адвокатского расследования как логического завершения идеи законодателя о реализации принципа состязательности на всех стадиях путем включения его в ст. 150 УПК РФ, устанавливающую формы предварительного расследования.
Категория «истины» должна присутствовать в уголовном процессе в виде своеобразного баланса доказанности обстоятельств, свидетельствующих как в пользу стороны обвинения, так и защиты.
В результате предварительного и адвокатского расследования достигается промежуточная степень установления объективной истины, позволяющей сторонам прийти к соглашению, которое можно определить как консен-суальное.
1 См.: СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.
Обоснование стратегии и тактики адвокатского расследования в условиях применения стороной уголовного преследования, стремящейся создать необоснованный перевес сил, приемов острого противоборства. В данном случае действия адвоката направлены на предоставление стороне обвинения возможности использования только комплекса предусмотренных законом мер с целью обеспечения реализации принципов состязательности и равенства сторон.
Предложения по оптимизации организации сбора адвокатом доказательств защиты и их оформлению.
Обоснование использования в тактике адвокатского опроса элементов разведывательного опроса, основанных на закономерностях установления психологического контакта.
Рекомендации по тактике нейтрализации адвокатом доказательственной базы обвинения при проведении следственных действий с его участием.
Определение возможностей использования специалистов в адвокатском расследовании, расширение форм их участия в уголовном процессе.
Обоснование необходимости законодательного запрета на осуществление оперативно-розыскных мероприятий, нарушающих конституционные права граждан, после окончания предварительного расследования и направления дела в суд.
Предложения о внесении изменений и дополнений в ч. 2 ст. 159, ст. 17,ч.З ст. 188, ст. 189 УПК РФ и ст. 17 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», направленных на совершенствование отечественного законодательства в сфере уголовного судопроизводства.
Теоретическая значимость исследования состоит в том, что в работе на монографическом уровне осуществлено комплексное исследование института адвокатского расследования. Анализ мнений ведущих ученых-процессуалистов, точек зрения практикующих юристов и собственное видение предмета исследования позволил автору сформулировать предложения тео-
ретического и практического характера, направленные на развитие отечественной уголовно-процессуальной и криминалистической науки.
Практическая значимость исследования заключается в том, что основные положения и рекомендации диссертации могут внести определенный вклад в совершенствование уголовно-процессуального законодательства и практической деятельности адвокатов.
Материалы диссертации также могут быть использованы в учебном процессе высших и средних учебных заведений юридического профиля при подготовке методических материалов по уголовному процессу, криминалистике, ряду спецкурсов, а также в ходе дальнейших научных разработок актуальных проблем, связанных с осуществлением уголовного судопроизводства.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации обсуждались и были одобрены на кафедре уголовно-процессуального права Владимирского юридического института Федеральной службы исполнения наказаний.
Также выводы и предложения диссертации применяются в учебном процессе Владимирского юридического института Федеральной службы исполнения наказаний, внедрены в деятельность Следственного управления при УВД по Владимирской области и Владимирской городской прокуратуры.
Кроме того, материалы исследования в качестве методических рекомендаций применяются в деятельности адвокатских коллегий 4 регионов, докладывались на межвузовской научно-практической конференции «Актуальные вопросы истории» (21 апреля 2007 г., г. Нижний Новогород) и отражены в 4 публикациях автора общим объемом 3,5 п.л.
Правовые основы и проблемы нормативного регулирования адвокатского расследования
С начала коренной перестройки социально-политических основ страны и соответственно всей правоохранительной сферы активно стала обсуждаться тема обеспечения действительной состязательности в уголовном процессе, важнейшей составляющей которой является реальное равноправие сторон во всех стадиях уголовного судопроизводства.
Если в судебном разбирательстве баланс прав защиты и обвинения номинально соблюдается, то для стадии предварительного расследования явно необходимы кардинальные изменения в части предоставления защите соответствующих прав в доказывании, т. е. в сборе, проверке и оценке доказательств.
Идея адвокатского расследования нашла свое отражение в достаточно многочисленных публикациях ученых и практиков, вызвав серьезную дискуссию как по поводу ее целесообразности вообще, так и по многочисленным вопросам нормативного, организационного и тактического характера.
Ряд ученых убеждены в принципиальной невозможности параллельного адвокатского расследования по самым разным причинам (О. Я. Баев, И. Б. Михайловская, В. Фалилеев, Ю. Гармаев, И. Маслов и др.). Среди практикующих юристов такой позиции придерживаются большинство представителей следствия и прокуратуры .
Новеллу действующего законодательства в части предоставления права защитнику на производство полноценного адвокатского расследования, как отмечается в многочисленных публикациях, «можно сравнить со своеобразным фантомом - все знают о существовании этой дефиниции, однако официального признания у явления нет»1. Более того, по мнению И. Маслова, именно расширение состязательности ведет к дисбалансу и параличу предварительного расследования.
В качестве аргумента приводятся данные о том, что при фактическом отсутствии состязательных начал в середине 70-х гг. прошлого века, когда защитник допускался к участию в деле только после завершения расследования, при ознакомлении с материалами уголовного дела в срок свыше двух месяцев предварительное следствие завершалось по 10-13 % уголовных дел. Сейчас следователи прокуратуры в срок свыше двух месяцев завершают рас-следование по 50 % уголовных дел .
Безусловно, данная позиция не выдерживает критики. Затягивание сроков следствия обусловлено многими факторами: количеством и объемом дел, усложнением уголовно-процессуальных процедур, передачей ряда полномочий из прокуратуры в суд (санкционирование следственных действий, ограничивающих права граждан), недостатками организационно-штатного характера и др.
Вместе с тем следует отметить, что внедрение идеи универсального действия принципа состязательности во всех стадиях уголовного процесса, а не только на судебных этапах производства по делу, о чем совершенно справедливо отмечается видными процессуалистами3, позволяет адвокату включиться в процесс противоборства с уголовным преследованием практически с момента первого официального контакта представителей стороны обвинения с подозреваемыми и уравнять с ней возможности по временным рамкам.
Другая часть ученых выступают за организационное решение вопроса путем введения института следственных судей или судебных следователей по типу ряда европейских стран (ФРГ, Франция). Это лишит сторону уголовного преследования (следователя и прокурора) полномочий процессуального принуждения и тем самым обеспечит равенство со стороной защиты1. Кроме того, именно этой инстанции должно принадлежать право признания собранных сторонами данных в качестве доказательств.
Третья, достаточно многочисленная, группа ученых предлагают предоставить адвокату право в полном объеме собирать доказательства защиты, т. е. фактически проводить самостоятельное независимое расследование2.
Наиболее кардинальный вариант реализации данной идеи был разработан в Государственно-правовом управлении при Президенте РФ рабочей группой под руководством С. А. Пашина3, который, однако, не нашел законодательного закрепления в полном объеме. Хотя УПК РФ и отдал предпочтение именно этому варианту, но сделал это крайне осторожно, половинчато, создав гораздо больше проблем, чем их решив.
Согласно указанной концепции адвокату предоставлялись бы права проведения частных расследовательских мер (аналогично оперативно-розыскным мероприятиям) как лично, так и с привлечением частных детективов, а также проведения частных следственных действий под наблюдением официального лица органа дознания, который при необходимости оказывал бы адвокату содействие своими властными полномочиями.
Соотношение истины и предмета доказывания в адвокатском расследовании
Категории истины и доказывания являются краеугольными камнями уголовного процесса, поэтому их исследование не теряет актуальности, о чем свидетельствуют многочисленные научные труды, вышедшие уже в начале третьего тысячелетия .
Для достижения цели нашего исследования мы также не можем не рассмотреть данные категории, поскольку деятельность адвоката в контексте защиты прав и свобод человека и гражданина в уголовном преследовании не охватывает в полном объеме вводимого института адвокатского расследования.
Система принципов уголовного судопроизводства, нормативно закрепленная УПК РФ, перманентно ориентирована на реализацию состязательного начала.
Так, в ст. 6 УПК РФ законодатель определил назначение уголовного судопроизводства исходя из того, что генеральной идеей, приоритетом является не «пресловутая борьба с преступностью»2, а защита npaBt и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, и защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения его прав и свобод. Однако реализация данной идеи привела к конфронтации двух основополагающих начал уголовного процесса: состязательности и объективной истины3.
По меткому выражению исследователей, любой фундаментальный пересмотр существующей системы уголовного судопроизводства начинается с определения истины относительно других целей1.
Сторонники института объективной истины вполне закономерно отметили, что «с позиции здравого смысла проблема истины в правосудии, казалось бы, не дает почвы для споров. Если понимать истину в этой сфере как соответствие выводов следствия и суда фактическим обстоятельствам дела, т. е. тому, что произошло в действительности, трудно представить, как можно отрицать постановку такой цели»2.
Несмотря на очевидную логичность и аксиоматичность данного постулата, в уголовном процессе он не является абсолютно бесспорным.
В результате анализа различных точек зрения можно прийти к выводу, что мнения ученых расходятся в вопросе о том, что основной, исходный, признак истины - объективность (независимость от познания ее различными людьми) - не всегда согласуется с ее внутренним содержанием (субъективностью восприятия).
Авторы, подготовившие проект УГЖ РФ, принятый в качестве закона, исходили из идей, имеющих давние корни.
Как отмечает Е. Карякин, в основу УПК РФ положены взгляды дореволюционных процессуалистов XIX в.: И. В. Михайловского, Н. Н. Розина, -по мнению которых, состязательная форма уголовного процесса не всегда совместима с требованиями достижения материальной (объективной) истины, потому как последняя является проявлением принципа публичности и непременно приведет к инквизиционному уголовному процесс
Организационно-тактические аспекты деятельности адвоката по сбору доказательств защиты
Рассмотрев правовые основы адвокатского расследования, нормативные пробелы и нестыковки различных статей УПК РФ, целесообразно проанализировать практику реализации адвокатом сбора доказательств защиты.
В ч. 3 ст. 86 УПК РФ законодатель перечислил способы, с помощью которых адвокат может собирать доказательства: 1) получение предметов, документов и иных сведений; 2) опрос лиц с их согласия; 3) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Безусловно, этот перечень должен быть дополнен. Адвокату в его расследовании необходимо иметь более широкий спектр средств для сбора доказательств.
Вполне возможно провести определенную аналогию с гражданским истцом, которому ряд авторов предлагают предоставить право наряду с предоставлением документов и предметов требования производства ревизии, что также будет являться одним из способов собирания доказательств1.
Следует отметить, что для стороны уголовного преследования сбор доказательств жестко регламентирован рамками следственных действий, в то время как для адвоката не определены процедуры, касающиеся формы проведения этих действий и закрепления их результатов. Отсюда вытекает, что адвокат собирает доказательства не путем следственных, а иных процессуальных действий (курсив наш. -М 0.), согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ.
Как отмечают некоторые авторы, далеко не всегда получаемая информация может перерасти в доказательственную. Необходимо, чтобы субъект доказывания обладал надлежащими средствами и методами собирания таковой информации, а также должным профессиональным опытом и знаниями правил работы с доказательствами1.
Адвокат, реализуя право на сбор доказательств для решения возложенных на него задач, в своей поисковой деятельности не должен игнорировать приемы и методы, разработанные криминалистической наукой.
Однако в данной связи нельзя не отметить, что не существует не только методик, ориентированных на специфических пользователей - адвокатов, но и сама постановка вопроса о криминалистике в деятельности адвоката далеко не бесспорна.
Как справедливо отмечает В. В. Конин, в криминалистической науке не получило общего признания даже понятие «тактика защиты», хотя ряд авторов широко используют его в своих трудах (О. Я. Баев, Л. Я. Драпкин, Л. А. Зашляпин, Г. А. Зорин, В. Н. Карагодин, С. И. Цветков и др.). В противовес им существует мнение, что разработка тактических рекомендаций в рамках криминалистики выступает не только нелогичным явлением, но и недопустимым по отношению к криминалистике (С. В. Даков, В. И. Комиссаров, А. Г. Филиппов)2.
Ранее спор шел о соотношении категорий «тактика защиты» и «использование защитником положений криминалистики», их возможности и допустимости в стадиях предварительного расследования и судебного разбирательства. Сегодня законодатель эту дилемму разрешил, предоставив адвокатам возможность собственного расследования.
Вместе с тем далеко не однозначно следует расценивать расширение видов криминалистики. Так, по мнению практиков, необходимо различать три вида криминалистики: следственную, экспертную, оперативно-розыскную.
Однако более четверти века назад в контексте криминалистической вик-тимологии прозвучала мысль о существовании «криминалистики защиты»1.
Еще более конкретно это направление было сформулировано как «адвокатская криминалистика - подсистема научных положений криминалистики, синтезирующая в себе те криминалистические знания и приемы, которые позволяют адвокату как самостоятельному субъекту уголовного процесса, действующего на основе правовых норм, осуществлять функцию защиты с целью достижения истины по делу и в интересах своего подзащитного»2.
Уязвимость данной формулировки вполне очевидна по нескольким соображениям. Во-первых, в криминалистике вообще нет подсистемы знаний и приемов, ориентированных на функцию защиты. Во-вторых, категорию истины, о чем мы ранее уже говорили, не следует включать в криминалистику как в науку, поскольку этот вопрос носит правовой и оценочный характер. И в-третьих, «функция защиты» и «в интересах подзащитного» - это одно и то же.
Поэтому мы присоединяемся к критичному мнению по поводу данного определения и согласны с тем, что в данном случае речь идет не об адвокатской криминалистике, а о тактике защитительной деятельности как подструктуре криминалистической тактики
Полномочия специалистов в адвокатском расследовании
Привлечение адвокатом специалиста в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ для участия в его расследовании является актуальной и малоизученной темой. В связи с этим мы проанализируем правовое регулирование участия специалиста в уголовном процессе, его роль и статус.
В соответствии с ч. 1 ст. 58 УПК РФ специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
Специалисту предоставлено право: 1) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями; 2) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя, прокурора и суда; 3) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол; 4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.
Особенности участия специалиста в уголовном процессе достаточно широко освещены в научных трудах различного спектра, от статей до диссертационных исследований
Выявленные проблемы касаются аспектов выбора специалистов, объема их полномочий, оценки и использования полученных результатов.
Специалист как лицо, не имеющее своего интереса, в качестве процессуальной фигуры играло весьма незначительную роль в сборе доказательств. Как правило, ему отводилась функция оказания помощи следователю и суду в выявлении следов преступления, преимущественно с применением технических средств, и их изъятии. Иногда специалисты привлекались для участия в проведении следственных действий и судебном разбирательстве для разъяснения тех или иных спорных вопросов.
УПК РФ значительно поднял статус специалиста в доказательственном процессе. Ему предоставлена возможность давать заключения и показания по самым различным отраслям знаний, прежде всего научно-технического характера, которые в соответствии с п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ допускаются в качестве доказательств.
К двум традиционным формам использования специалиста (непроцессуальной и процессуальной) добавилась третья - изучение материалов уголовного дела.
Исходя из смысла ст. 74 УПК РФ действия специалиста, результаты которых облечены в форму заключения и показаний, являются процессуальными.
Защитник при осуществлении своего расследования также полномочен привлекать специалиста при исследовании полученных в ходе предварительного следствия результатов, ориентируясь на его специальные познания и навыки.
При этом заключение специалиста - это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами (ч. 3 ст. 80 УПК РФ). Отсюда следует, что оно может быть передано непосредственно защитнику.
Показания специалиста - это сведения, сообщенные им на допросе, т. е. предоставленные первоначально стороне обвинения (ч. 4 ст. 80 УПК РФ).
Другие формы, в которые облекаются результаты работы специалиста и предоставляются защитнику, следует расценивать как непроцессуальные. К ним относятся устные консультации, справки. Последние в соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 74 УГОС РФ могут относиться к иным документам, допускаемым в качестве доказательств.
Значение заключения специалиста столь велико, что ученые-процессуалисты и практики предлагают, и небезосновательно, законодательно предоставить возможность получать его до возбуждения уголовного дела1.
Однако нам представляется, что заключение специалиста, основанное не на проведении дополнительных исследований по материалам дела, а только на базе оценочных суждений исходя из объема имеющихся у него познаний, не может служить новым доказательством, а является только информацией, позволяющей оценить значение того или иного доказательства.
С точки зрения устранения противоречий в ч. 1 ст. 58 УПК РФ необходимо внести дополнение в определение понятия «специалист»: лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных и иных действиях (курсив наш - М. О.) и далее по тексту. Это будет служить нормативной основой использования адвокатом помощи специалиста, поскольку адвокатское расследование, как мы отметили выше, относится к иным действиям, в результате которых добываются доказательства защиты.
Таким образом, специалист приобретает правомочия проверки и оценки собранных стороной обвинения доказательств, т. е. его, согласно высказываниям ряда ученых, необходимо признать субъектом доказывания2, поскольку результаты применения специальных знаний имеют доказательственное значение .
