Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Общая характеристика источников трудового права Израиля ... 9
1. Понятие и виды источников трудового права 9
2. Значение отсутствия Конституции в Израиле и место основных законов 27
3. История развития обычая как формы трудового права 37
ГЛАВА 2. Соотношение правового обычая и других источников трудового права 55
1. Понятие и виды локальных правовых обычаев (частные и общие), их соотношение с коллективными договорами 55
2. Условия применения обычая как источника трудового права и судебная практика 75
3. Соотношение правового обычая с законом. Незаконный правовой обычай 109
4. Отношение российского трудового права к правовым обычаям как источнику права 130
Заключение 141
Список использований литературы 145
- Понятие и виды источников трудового права
- История развития обычая как формы трудового права
- Понятие и виды локальных правовых обычаев (частные и общие), их соотношение с коллективными договорами
- Соотношение правового обычая с законом. Незаконный правовой обычай
Введение к работе
Актуальность темы исследования.
Трудовое право как в России, так и в Израиле прогрессивно развивается под воздействием процессов глобализации. Происходит интеграция отраслевого национального права в правовую систему международного сообщества государств. В связи с этим одним из актуальных вопросов является исследование правовой реальности современного законодательства и его соотношения с ранее существовавшими правовыми конструкциями. Анализ динамики развития трудового права в Израиле позволит лучше понять проблематику, связанную с источниками трудового права и значением обычного права для развития не только национального отраслевого законодательства, но и для развития международного законодательства в целом.
Одной из актуальных научных проблем развития трудового права в Израиле является разработка юридических механизмов, которые позволят на основе существующих правовых обычаев максимально реализовывать трудовые права работников, как менее защищенной стороны трудового договора.
Объектом диссертационного j исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе возникновения и функционирования системы источников трудового права Израиля.
Предметом данного исследования являются правовые обычаи, их виды, их роль и место в системе источников трудового права Израиля на разных этапах ее исторического развития.
Проблема правовых обычаев в израильском трудовом праве связана с их нестабильностью, особенно в результате внесения поправок в Закон об основах бюджета (пункт 29 в ред. 1983 г.) и лишения работников всех прав, вытекающих из личных договоров и правовых обычаев, а также в результате
4 отсутствия единых правил для признания правовых обычаев.
В связи с этим на современном этапе особую актуальность приобретает решение вопросов о месте, значении и юридической силе правового обычая (как общего, так и частного) в израильской правовой системе и непосредственно в отрасли трудового права.
Теоретическая основа данного исследования может представлять интерес и для теории права России и ее правовой системы в качестве обобщенного опыта на примере капиталистической страны (Израиля), в которой по отношению к источникам права вообще и к правовым обычаям, в частности, преобладает правовая традиция (система) общего права.
Степень разработанности проблемы.
Исследование места и значения правовых обычаев в Израиле впервые было сделано около 30 лет назад (в 1977 г.). Это было ещё до отмены "Маджалы" и до* известного и важного постановления Верховного суда по делу "Мелфелдер против Всеизраильского суда по трудовым спорам". Сегодня весьма актуальным является анализ тенденции за данный тридцатилетний период, а также состояния проблемы на современном этапе развития правовой системы в Израиле. На теоретическом уровне вопросы законности и места обычая как источника права изучены недостаточно.
В Российской Федерации ученые обращаются к проблеме источников трудового права чаще, чем в государстве Израиль. По вопросу, близкому к рассматриваемому в настоящей диссертации, можно назвать монографию В.И. Смолярчука «Источники трудового права» (М., 1978 год); докторскую диссертацию В.И. Миронова «Источники трудового права Российской Федерации: теория и практика» (МПОА, 1998 год), кандидатскую диссертацию В.А. Крыжана «Правовой обычай и судебная практика как источники трудового права (на фоне интеграции отраслей российского права и интеграции Российской Федерации в мировое сообщество государств)» (Пермь, 2006),* монографию М.Н. Марченко «Источники права» (М., 2005 год), ряд статей Е.А. Ершовой.
Из израильской литературы следует назвать, прежде всего, труды израильского
5 проф. Рут Бен Исраэль, бывшего Председателя Верховного Суда проф.
Агарона Барака и др.
Цель и задачи исследования.
Целью настоящей работы является определение места и значения правового обычая в системе источников трудового права Израиля.
Для достижения обозначенной цели автором были поставлены следующие задачи:
проанализировать систему источников трудового права в Израиле, уточнив связь, существующую между правовой доктриной и существующим в ней определением источника права (в т.ч. - источника трудового права);
проанализировать сущность правовых обычаев как источника права Израиля и историю их.развития;
проанализировать роль Верховного суда и Всеизраильского суда по трудовым спорам по отношению как к нормам права, так-и к обычаям;
проанализировать соотношение локальных правовых обычаев (действующих у одного работодателя), личного (индивидуального) трудового договора, а также коллективного договора как источников трудового права, а также проблему их взаимного влияния;
- проанализировать особенности применения правовых обычаев в
государственном секторе;
проанализировать проблему незаконности договоров и обычаев;
выработать предложения, направленные на совершенствование правовой* системы и трудового права Израиля с точки зрения формализации и усиления в ней роли обычая.
Методологическая, нормативно-правовая и научная база исследования.
Методологической основой диссертационного исследования являются общенаучные методы - системный, исторический, диалектический, логический, статистический, а также специальные, частно-научные методы познания: формально-юридический, сравнительно-правовой анализ, историко-
6 .......
правовой и др.
Метод-данной?диссертации! заключается в изучении фактов в настоящем^ в прошлом,. их анализе, выражении собственного мнения по поставленным вопросам.
Теоретическую основу исследования составили; законодательство-Израиля, решения израильских высших судебных органов иv труды израильских и российских ученых, специалистов в области общей? теории права, трудового права; договорного права. К их числу относятся: Алексеев С.Є, Анисимова Л-Н'., Безина А.К., Богдановская; И.Ю;, Брагинский; М;И., Венедиктов В;С, Витрянский В.В., Власов В-И:, Галунский G.A., Гуляева ИЖ, Гусов К.Н., Дудкина Л.В., Дюрягин ИШ:, Ершова Е.А., Желтов* 0:Б:, Иванов < F.F., Иванов М.Д:, Иоффе O.G., Кирьянов Ю.ИЇ, Киселев ИіЯ;, Клименко А.В;, Колочевча С.А., Крапивиш ОЛУЕ, Крыжан В.А., Кузьменко А.В., Куренной AJVT.,. Мавриш Є.Щ Малько А.В;, Марченко М:Н:, Миронова ВЩ Новицкий-ИіБ:, Пилипенко ПіДі, Розенберг. Б., Румынии*ВЛЗі, Сахаров А.Щ, Смолярчук B:Hf, Сошникова; Т.А., Сыроватская Л:А., .Толкунова В;Н;, Хохлов; Е.Б.,. Шершеневич- Т.Ф., Щелыванова Ж.В;, Йицхак Любоцкий, Менахим- Гольдберг, И; Мирон, Моше Пастернак, НехемияТутмащ Агарон Барак, Рут Бен Исраэль, Эфраим Джелони, F. Шалев и другие ученые.
Нормативно-правовую основу исследования составили законы Израиля^ так или; иначе регулирующие отношения?в сфере труда, решения Верховного суда и Всеизраильского суда по трудовым спорам, международные конвенции и иные нормативные.правовые акты, содержащие нормы; трудового права,. а также материалы судебной'практики;
Практическая значимость исследования.
Данное исследование может представлять практический. интерес, таю как оно дает возможность познакомиться: с опытом капиталистической, страны, с развитым трудовым- правом, основанном- на- правовом: обычае. В' Израиле существует специализированный суд по трудовым спорам.; разрешение которых происходит на основании судебного прецедента и правового обычая, имеющих
7 силу закона.
В исследовании использован опыт работы автора в качестве юриста профсоюзных организаций в Израиле. Автор занимается делами в интересах работников против работодателей. Результатом такой работы диссертанта явилось создание большого количества судебных прецедентов в пользу рабочих.
Материалы, диссертации, могут быть использованы в учебном процессе российских вузов.
Научная новизна исследования.
Комплексное исследование основных проблем, раскрывающихся в теоретическом и практическом аспектах в области рассмотрения и разрешения индивидуальных трудовых споров, в правовой системе где основным источником трудового права является.^ обычай, определение места правового обычая в израильской- правовой системе проведено в юридической литературе впервые.
Научная новизна исследования обусловлена самой постановкой проблемы. Поскольку правовой обычай - это норма, которая формировалась людьми, сторонами трудового договора; она иногда не подчиняется закону и игнорирует обязательные нормы. Правовые обычаи - это не государственная деятельность, они существуют до закона, и создаются самим народом. Поведение людей - это их воля и желание, и когда это поведение противоречит или просто* не рассматривается* личным договором, оно практически изменяет договор или отменяет его часть. Бессистемное применение правовых обычаев как источника израильского трудового права, может создавать основу для порождения незаконных правовых обычаев.
Данное исследование включает анализ места правовых обычаев, в том числе, в государственном секторе.
На основе проведенного исследования разработаны и предлагаются
практические рекомендации, направленные на совершенствование
законодательства, на уточнение места и значения обычая как источника
8 трудового права.
Апробация результатов исследования .
Основные положения и выводы диссертационного исследования были изложены в 9 опубликованных научных статьях диссертанта, доложены им на научно-практических конференциях, как в России, так и в Израиле, а также используются в практической деятельности автора, являющегося юристом профсоюзных организаций государства Израиль и представляющего интересы работников в их трудовых отношениях с работодателями.
Понятие и виды источников трудового права
Образование государства Израиль тесно связано с созданием системы израильского права. Народный совет, который был организован по, окончанию английского Мандата, стал фундаментом для создания органов власти будущего государства Израиль. Этот Совет не был выборным, он был назначен, в результате соглашения между народным комитетом и еврейским агентством, в нем были представители разных политических взглядов. 14 мая 1948г. Народный совет объявил о создании государства Израиль, одновременно переименовав себя во временный государственный совет. Государство Израиль никак не было связано с прошлой властью. Считалось, что народная власть выступает как законодатель, но система права и его источники оставались такими же, какими они были во время английского Мандата.
С тех пор как было создано государство Израиль израильский парламент (Кнессет) издал много законов, которые изменили английское законодательство во всех отраслях праваза исключением Закона о доказательствах, Закона об ущербе, Закона о чеках, которые были изложены по-новому. В израильских судах создавались прецеденты, которые придавали действующему оттоманскому и мандатскому законодательству израильский характер, а в дальнейшем" отразились в израильском законодательстве. Особое место в израильском праве занимает Закон об основах права, изданный в 1980 г. и выступающий в качестве обязывающего источника права
Источники трудового права - это источники прав, и обязанностей Сторон; вступивших в трудовые отношения. «Почему Сторона1 обязана...», «Почему Сторона имеет право на...» - на эти вопросы отвечают источники права. Под источниками права понимаются юридические нормы1, которые обязывают нас и выступают как законы, решения суда, подзаконные акты и обычаи. На юридическом языке «право» обозначает всю юридическую систему, включая закон, прецедент и обычаи. Источники трудового права - это то, на чем основывается суд (по трудовым спорам) во время принятия решения и вьшесения решений по различным трудовым конфликтам.
В дипломатическом словаре термин «источник» определяется следующим образом - это «термин, обозначающий способы образования норм, а также те формы, в которых фиксируются эти нормы» . В книге известного израильского педагога Эвен Шошана слово «источник» определяется так: «Основное место, из которого вытекает вода, или откуда выходят вещи»3. В юридической науке 4 определение источников права как факторов его формирования связано с понятием права в материальном смысле.
Далия Эвен считает, что источники права можно классифицировать как два основных вида: формальные источники права, которые являются признанными правовой системой способами, создающими правила поведения в обществе, и материальные источники права, являющиеся источниками, из которых вытекают обязательные правила поведения . У каждого формального источника, обязательного в данной правовой системе, есть материальный источник. Правовой обычай является» одним из материальных источников, но именно по своему первоначальному смыслу он является источником формального права.
Как указывается в одном из учебников по трудовому праву России, «Источник права - это многозначный термин. Его можно рассматривать, например, как объективный фактор материальной жизни общества (например, космос, интернет), порождающий право как социальное явление. Это материалистическое понимание источника права; Второе понимание связано с деятельностью уполномоченных субъектов права по формированию права4 и ведущих; нормотворческую деятельность» .
Представляется; что определение источника права во многом зависит от взгляда (доктрины) специалиста или от системы права; существующего в данной стране. Отсутствие определения источника права в израильской литературе можно объяснить тем; что израильская система права находится под влиянием разных систем права и разных мнений; поэтому можно; сделать вывод, что единоемнение об определении источника права в Израиле еще не создано.
Как правило, сущность определения источника права символизирует доктрину, которая существует в стране. Так, вкниге Л. А.Сыроватской говорится 0 том, что «под источником права понимается: форма права, это акты соответствующих компетентных органов с нормативным содержанием; Их не следует путать с актами- тех же органов, изданными; в; процессе правоприменительной деятельности»2. B.C. Бенедиктов считает, что «Bi общей теории права под источниками права принято понимать вид деятельности государства по созданию правовых предписаний»3. . Следовательно, источники трудового,права необходимо рассматривать как следствие нормотворческой деятельности компетентных на; то органов государства или уполномоченных ими других органов: Поэтому под источниками трудового права следует понимать способы выражения норм права, направленных на регулирование трудовых и тесно связанных с ними отношений, принимаемых компетентными органами.
С.ПМаврин рассматривает источники, права в двух аспектах: материальном и формальном. «В материальном смысле- это та сила,-что творит права. В формальном, собственно юридическом, смысле под источниками права принято понимать определенные формы или способы закрепления и выражения права, с помощью которых объективное право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеизвестность и общеобязательность и т.п.»1. Принято считать, что источниками права в формальном смысле (формами права) являются правовой обычай, судебный прецедент, нормативный акт, договор.
История развития обычая как формы трудового права
Правовой обычай - это третий источник права1, после законодательства и прецедента. Он определяется как неоднократное поведение между людьми и между группами людей, которое сопровождается признанием этих людей, или ожиданием, что это отношение будет повторяться. Правовой обычай создан в результате поведения общества.
У этого определения есть элемент поведения (отношение или поведение которые повторяются) и элемент понимания или сознание, что ожидается повторение.
Думается, что и в будущем люди будут продолжать вести себя согласно этим обычаям. Таким образом, создается норма. Трудоправовой обычай1 - это правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области трудовых и иных непосредственно связанных с ним отношений, не предусмотренное нормативными правовыми актами, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обладающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве правового. Данный правовой обычай является органичной частью массива трудоправовых норм, отвечающей современным требованиям, в наибольшей степени способной к быстрым изменениям, и в то же время обеспечивающей стабильность правоприменительной деятельности в периоды глобального обновления трудового законодательства. Правовые обычаи в трудовом праве России реально существуют и эффективно функционируют. Правовой обычай формируется в течение какого-то определенного времени. В ходе такого процесса следует выделять две стадии: (1) формирование обыкновения (протоправила) и (2) возникновение у него юридической обязательности (opinio juris). Временной отрезок, в течение которого формируется ,трудоправовойтобычащ может быть различным: от нескольких лет до нескольких дней (т.е. практически одномоментно). В последнем случае это может произойти, когда сам суд фактически и заново формулирует правило и санкционирует его. Вместе с тем указанные две стадии могут рассматриваться как два сущностных элемента конструкции трудоправового обычая.
В отличие от права правовой обычай понимается как обычай народов и необязательно в правовом аспекте. В трудовом праве правовой обычай и привычка рассматриваются со всех точек зрения: частной, производственной и общегосударственной, когда для каждого вида правового обычая существуют свои условия и правила.
Правовые обычаи являются главной нормой в маленьких технологически и 39 экономически неразвитых обществах1, в которых занимаются в основном в бартерными сделками. Чем становится общество более развитым, тем обычаи становятся сами по себе недостаточным для его управления, и возникает необходимость в судьях и переходе к законодательству. Это явление наблюдается в разных разделах права, где правовые обычаи стремятся перейти на письменный вид. Постановление судей может превратить правовой обычай в позитивный. Судья может заявить в своем постановлении о том, что правовой обычай суд превращает в прецедент. Существует другой путь - это издательство закона, который основан на правовом обычае.
Обычай (Custom) и привычка (Usage) - это два понятия, которые представляют два разных правовых института. «Так что же представляют собой правовой обычай и привычка?» — спрашивает судья Зильбер в гражданском деле 25/50 и отвечает: «Обычай это определённое поведение, которое общество приняло на себя как правовую норму, обязательную как если бы она была оформлена законодательно; привычка-это определённое поведение, которое стороны, вступающие в договор, рассматривают так, как если бы это условие было включено в договор между ними».
У каждого народа есть свои правовые обычаи. Рассматривая правовой обычай как источник права, не надо ни преувеличивать, ни преуменьшать значение того факта, что правовой обычай и привычка существуют в любом обществе и у любого народа. Отрицание правового обычая и привычки как источника права не может отменить их существование.
Изральский профессор Гад Тадский в своей статье «Обычай в нашем праве, привычка и будущее» высказал мысль, подходящую к любой правовой системе, отрицающей правовой обычай и привычку как источник трудового права: «какой-бы ни была наша политика в этом вопросе, законодатель может отрицать правовой обычай в правовой системе, но не может его вычеркнуть из повседневной жизни, потому что правовой обычай это не праздник, установленный законодателем. Он опирается, по своей природе, на незыблемые психологические законы, на силу привычки и подражания, на постоянную потребность общества в устойчивости и безопасности, и исторический опыт доказал это».
Понятие и виды локальных правовых обычаев (частные и общие), их соотношение с коллективными договорами
Поскольку в системе советского права (в общем праве и в трудовом праве, в частности) «custom» и «usage» не являются источником права, появились трудности в избрании подходящего термина на русском языке: «обычай», «привычка», «обыкновение», а также понятия: «принято», «практика» и т.п. «Обычай», на наш взгляд, является самым подходящим термином:
Представляется, что правовые обычаи появились еще до появления закона» и обязывали людей на протяжении всей истории человечества: До законодательства Хамураби1 существовали правовые обычаи, и они управляли жизнью людей. Все должны были вести себя согласно нормам, которые привыкли соблюдать. Эти нормы называются общие правовые обычаи -«custom».
Обычай (источник права) - санкционированное государством и защищаемое судебной системой, а также иными государственными органами. Образование государства Израиль тесно связано с созданием правила поведения, включенного в, систему правовых норм и являющегося наряду с законом источником права.
В современном праве вообще и трудовом праве, в частности, существуют разные виды правовых обычаев, они отличаются тем, что действуют в среде разных групп людей. Существуют общие правовые обычаи - классические которые- влияют на все общество, но существует и другие виды правовых обычаев
В,трудовом праве правовые обычаи.могут создаться также в определенном «рабочем» секторе, например, в секторе «учителей», «работников сельского хозяйства» или. др., когда работник данного сектора становится обладателем данного права, поскольку ошпринадлежит к этому сектору.
Правовые обычаи могут быть на определенных предприятиях или. на других рабочих местах. В этом случае каждый становится обладателем права только из-за того; что он работает на этом рабочем месте. Такие правовые обычаи можно называть обыкновениями илишривычками.
Правовые обычаи могут быть также индивидуальными, их при этом тоже называют обыкновениями или.привычками..
Правовой обычай - один из древнейших социальных регуляторов. Еще в Дигестах, составленных по- приказу императора Флавия5 Юстиниана- (Д. 1.111.32.), были рассмотрены вопросы, относящиеся-к применению; правовых обычаев: «Если мы не имеем писаных законов, для каких-либо дел, то следует соблюдать законы, установленные нравами и правового обычаями; а если этого нет для какого-либо дела, то (следует соблюсти) наиболее близкое и вытекающее из последнего правило; если этого не оказывается, то следует применять право,, которым пользуется город Рим. Прежний укоренившийся правовой обычай-заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным, нравами. Ибо1 если-сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, тозаслуженно и то, что народ одобрил, не записав, связав всех. Ибо, какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования илитгутем дел и действий»1.
Правовой обычай» являлся неизменным спутником- развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы 12 Таблиц базировались именно на правовых обычаях. Право средневековой Европы также 57 дает нам достаточно много примеров функционирования обычно-правовых норм (французские Кутюмы, различные Варварские Правды, а также Саксонское зеркало средневековой Англии).
Правовой обычай выступает в роли общенародного и обеспечительного способа формирования правовой системы. В своем действии он опирается на «осознаваемую и неосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы. Он выступает как бы конгломератом идей и эмоций правового сознания либо общества в целом, когда речь идет о соблюдении правового обычая целым социумом (такое положение дел имело место, например, в средневековой Англии до возникновения общего права на территории этой страны), либо отдельной его части (так, в дореволюционной России правовой обычай был распространен повсеместно в качестве основного источника права в таких областях империи, как Северный Кавказ и Сибирский регион). При этом нужно отметить, что правовой обычай является не только источником познания народного правосознания. Он оказывается также «фактором, обосновывающим правовую норму»1.
Любая социальная система способна существовать, если она взаимосвязано реализует две тенденции: устойчивость и изменчивость . Без них (или при одной из них) с неизбежностью наступают энтропийные процессы как в самой правовой системе, так и в обществе в целом. С правового обычая начинается история человеческой культуры. Однако его жизнь не заканчивается на заре человеческой цивилизации. Об этом свидетельствуют не только различные африканские системы, но и практика многих европейских систем права. Так, в частности, в Великобритании существуют по меньшей мере три представителя этого рода источников права - конституционный правовой обычай, торговый и так называемый местный правовой обычай. Как совершенно справедливо отмечают С.А. Зинченко и С.Н. Мрыхин, «многие живые системы существуют бесконечно долго, если они после медленного становления и бурного развития переходят на стационарный режим функционирования. Именно здесь и будет востребован в полной мере институт правового обычая как ведущего регулятивного начала для упорядочивания отношений практического гуманизма всесторонне развитых ассоциированных индивидов».
Соотношение правового обычая с законом. Незаконный правовой обычай
В основе каждого закона есть правовой обычай, потому что всегда есть юридическая разница между письменным словом и реализацией самого закона. Практика превращается в правовой обычай, но иногда практика противоречит закону.
Внутри израильского права правовые обычаи меньше распространены, будет незаконным и в рамках правового обычая.
Пункт 30 закона о договорах (общая часть)1 устанавливает: «Договор, заключение, содержание или цель которого являются незаконными, аморальными или противоречат общественным правилам, аннулируется».
Вместе с тем пункт 22 закона о коллективных договорах гласит: «Если существует различие между указанием в трудовом договоре и указанием в коллективном договоре, то указание коллективного договора предпочтительнее; если же отличие служит в пользу работника, то предпочтительнее указание трудового договора при условии, что в коллективном договоре нет конкретного запрещения этому изменению».
Смысл этого пункта в том, что коллективный договор может отменить персональный договор, далее если этот персональный договор составлен в пользу работника и предоставляет ему дополнительные права сверх прав в коллективном договоре. Другими словами, стороны коллективных трудовых отношений могут ограничить права работника и работодателя в праве заключить между собой договор, отличный от коллективного договора, если в результате этого ограничивается договорная свобода (т.е., если нормы индивидуального трудового договора противоречат положениям коллективного договора - даже если они улучшают положение конкретного работника). Поскольку правовой обычай превратился в действительности в часть трудового договора, то напрашивается вывод, что коллективный договор, содержащий запрещающее указание по отношению к персональному договору, может также ограничивать возможность создания правового обычая.
Г.Шило в своей книге «Договорное право»3 отмечает следующее: «Незаконный договор - это тот договор, заключение, содержание или цель которого противоречат закону... Данное определение не помогает понять будет незаконным и в рамках правового обычая.
Пункт 30 закона о договорах (общая часть)1 устанавливает: «Договор, заключение, содержание или цель которого являются незаконными, аморальными или противоречат общественным правилам, аннулируется».
Вместе с тем пункт 22 закона о коллективных договорах гласит: «Если существует различие между указанием в трудовом договоре и указанием в коллективном договоре, то указание коллективного договора предпочтительнее; если же отличие служит в пользу работника, то предпочтительнее указание трудового договора при условии, что в коллективном договоре нет конкретного запрещения этому изменению».
Смысл этого пункта в том, что коллективный договор может отменить персональный договор, далее если этот персональный договор составлен в пользу работника и предоставляет ему дополнительные права сверх прав в коллективном договоре. Другими словами, стороны коллективных трудовых отношений могут ограничить права работника и работодателя в праве заключить между собой договор, отличный от коллективного договора, если в результате этого ограничивается договорная свобода (т.е., если нормы индивидуального трудового договора противоречат положениям коллективного договора - даже если они улучшают положение конкретного работника). Поскольку правовой обычай превратился в действительности в часть трудового договора, то напрашивается вывод, что коллективный договор, содержащий запрещающее указание по отношению к персональному договору, может также ограничивать возможность создания правового обычая.
Г.Шило в своей книге «Договорное право»3 отмечает следующее: «Незаконный договор - это тот договор, заключение, содержание или цель которого противоречат закону... Данное определение не помогает понять обсуждаемую классификацию, поскольку центральным вопросом классификации незаконных договоров является следующий: «какой закон, нарушение которого приводит к тому, что договор считается незаконным, или какой договор считается незаконным, если он противоречит закону?». Несложно установить незаконность договора, когда закон подробно определяет его как незаконный. Но поскольку в большинстве случаев закон не содержит точного подробного указания, то на специалистов возлагается задача прокомментировать закон и в любом случае дать толкование закона посредством изучения судебной практики».
Эта позиция основывается на решении «Либерман против Лифшица»1, которое устанавливает разницу между приказывающим и инструктирующим законом, а также на том что «Вопрос, который нужно поставить для того, чтобы решить проблему ограничения договора (по моему мнению), - это намеревался ли законодатель посредством запрещения отменить договор, противоречащий закону, или достаточно санкций, которые содержатся в запрещении, для того чтобы реализовать цель закона. Для решения этого вопроса суд представил конкретный договор против соответствующего закона с тем, чтобы установить, противоречит ли данный договор целям, которые данный закон предназначен реализовать, и до какой степени, что данный договор необходимо отменить».
Похожие диссертации на Место правового обычая в системе источников трудового права Израиля
