Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Запрет дискриминации в сфере труда и занятости в США: теоретическая и нормативно - правовая база 15
1.1. Понятие дискриминации в законодательстве и доктрине США 15
1.2. Законодательство о запрете дискриминации в сфере труда и занятости 51
Глава 2. Основания дискриминации в трудовых отношениях в США 76
2.1. Классификация оснований дискриминации в трудовых отношениях в США: доктринальные подходы и законодательная трактовка 76
2.2. Дискриминация по признаку пола 90
2.3. Дискриминация по возрасту 119
2.4. Дискриминация на основании сексуальной ориентации 125
Глава 3. Предотвращение дискриминации в трудовых отношениях (процессуальные аспекты) 133
3.1. Проблема доказывания факта дискриминации в трудовых отношениях в Российской Федерации и США сравнительный анализ 134
3.2. Система органов по рассмотрению и разрешению дел о дискриминации в трудовых отношениях в США 163
Заключение 199
Библиография 207
- Понятие дискриминации в законодательстве и доктрине США
- Законодательство о запрете дискриминации в сфере труда и занятости
- Классификация оснований дискриминации в трудовых отношениях в США: доктринальные подходы и законодательная трактовка
- Проблема доказывания факта дискриминации в трудовых отношениях в Российской Федерации и США сравнительный анализ
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Проблема предотвращения дискриминации в трудовых отношениях в различных ее аспектах является на сегодняшний день одним из актуальных вопросов в науке трудового права не только России, но и многих зарубежных стран.
Важность темы диссертационного исследования обусловлена тем, что формирование демократического правового государства в любой стране, в том числе и в России, выводит на первый' план проблему защиты прав и свобод человека и гражданина. Равноправие — это основа любого демократического общества. Ни в одной другой сфере дискриминация не воспринимается так остро, как в сфере труда, так как именно в данной сфере человек имеет возможность реализовать свои способности и обеспечить необходимый уровень жизни себе и своей семье.
Острота темы исследования обусловлена в первую очередь следующими причинами: отсутствием нормативно закрепленного определения понятия дискриминации в Российской Федерации, недостаточной разработанностью, несовершенством нормативных правовых актов России, закрепляющих запрет дискриминации в трудовых отношениях, отсутствием специализированных органов по рассмотрению и разрешению дел о дискриминации в трудовых отношениях, незначительным объемом судебной практики по данной категории дел и рядом других причин. Все это актуализирует изучение зарубежного опыта.
Законодатель в ст. З ТК Российской Федерации установил запрет дискриминации в трудовых отношениях, причем не только при приеме на работу, но на протяжении всей трудовой деятельности, предоставил возможность лицу, подвергшемуся дискриминации, обратиться за судебной защитой. После введения данных положений возникла необходимость их научного осмысления и оценки с учетом современных реалий в целях дальнейшего совершенствования нормативно- правовой базы в данной сфере.
Актуальность темы исследования подтверждается также рядом прикладных обстоятельств, обостривших, в свою очередь, важную социальную проблему - проблему значительного числа нарушений законодательства о запрете дискриминации в сфере труда в Российской Федерации. Наше исследование показало, что в Российской Федерации число обращений за судебной защитой прав, нарушенных актом дискриминации, очень незначительно. В связи с этим можно сделать вывод о надуманности проблемы дискриминации в трудовых отношениях в России. Но это не так. Проблема трудовой дискриминации существует. При этом механизмы защиты и восстановления нарушенных прав в Российской Федерации разработаны недостаточно, что не дает возможности работнику или лицу, которому по причине дискриминации не удалось трудоустроиться, даже попытаться защитить свои права.
Редкие попытки работников в Российской Федерации защищать свои права в случае дискриминации наталкиваются на судейское непонимание. Дискриминация не рассматривается многими судьями в качестве самостоятельного нарушения прав человека. Суды требуют переформулировать исковые заявления и вместо факта дискриминации указать нарушение конкретного права. В тех случаях, когда работники все же ссылаются на дискриминацию, этот вопрос в судебных решениях замалчивается, как будто он вообще и не ставился. На федеральном и региональном уровнях Российской Федерации не ведется статистики рассмотрения судебных дел, связанных с дискриминацией.
Сравнение и попытка- адаптации зарубежного опыта к российской действительности при решении проблемы дискриминации в трудовых отношениях, на наш взгляд, является необходимым и, пожалуй, единственным способом, которым можно сдвинуть данный вопрос с мертвой точки. Именно международные нормы и стандарты, а также зарубежный опыт помогли бы, по нашему мнению, хотя бы частично разрешить проблему дискриминации в трудовых отношениях в нашей стране.
Если для Российской Федерации проблема дискриминации в трудовых отношениях является новой и судебная практика по данной категории дел только начинает формироваться, то для ряда зарубежных стран, в частности для США, этот вопрос не нов. В основу нашего исследования положен опыт США по разрешению проблемы дискриминации в трудовых отношениях. Антидискриминационное законодательство США может послужить образцом для стран, признавших наличие проблемы дискриминации в трудовых отношениях и начавших бороться с данным явлением на национальном уровне. Судебная практика по данной категории дел в США является самой обширной в мире. Именно этими обстоятельствами был обусловлен выбор для диссертационного исследования научной доктрины и юридической практики Соединенных Штатов Америки. .На основании опыта США по разрешению проблемы дискриминации диссертантом будут сделаны предложения по изменению существующего в Российской Федерации законодательства о запрете дискриминации в трудовых отношениях.
Степень научной разработанности темы. В дореволюционной и советской научной литературе отсутствуют специальные исследования, посвященные проблеме дискриминации в трудовых отношениях, но данная проблематика затрагивалась в процессе рассмотрения вопросов дифференциации. В настоящее время появились и отдельные публикации, специально по данной тематике. Исследуемая проблема рассмотрена в работах таких ученых, как И.С. Войтинский, Л.Я. Гинцбург, Р.З. Лившиц, С.Л. Рабинович-Захарин, Л.С. Таль, В.Н. Толкунова, и др. Следует отметить научные труды СЮ. Головиной, В.Г. Каурова, И.Я. Киселева, A.M. Лушникова, М.В. Лушниковой, Е.Е. Мачульской, В.И. Миронова, Ю.П. Орловского, О.В. Смирнова, И.О. Снигиревой, Д.В. Черняевой, А.И. Шебановой и др.
Отдельные, аспекты проблемы дискриминации в трудовых отношениях стали предметом диссертационных исследований. Научному осмыслению и анализу была подвергнута проблема защиты от дискриминации в
международном трудовом праве и трудовом праве Российской Федерации в кандидатских диссертациях О.В. Вашановой1, Н.Г. Присекиной2, Д.В. Солдаткина3. Сравнительному исследованию защищенности работников по международному трудовому праву, трудовому праву США и России была посвящена кандидатская диссертация В.Г. Каурова4, Д.В. Черняевой5. Проблемам дифференциации правового регулирования как средства обеспечения трудовым правом равных возможностей была посвящена кандидатская диссертация А.О. Харитоновой , Ф.Б. Штивельберга . Осмыслению запрета дискриминации как одного из основных принципов трудового права посвящена диссертация Н.М. Митиной8.
В настоящее время в нашей стране в недостаточной степени исследуется зарубежный правовой опыт в целях его рецепции. Отсутствуют комплексные научные труды, посвященные сравнительному исследованию способов разрешения проблемы дискриминации в трудовых отношениях России и зарубежных стран. При этом в науке трудового права Российской Федерации многие аспекты рассматриваемой проблемы до сих пор остаются не разработанными в необходимом объеме, поэтому сегодня они нуждаются в глубоких научных исследованиях. К их числу относятся: понятие, формы, виды и основания дискриминации в трудовых отношениях, механизмы доказывания факта дискриминации в суде и др.
1 Вашанова, О.В. Принцип недискриминации личности в международном праве: дис. ... канд. юрид. наук
I2.00.05/O.B. Вашанова. - М., 2004.
2 Присекина, Н.Г. Проблемы дискриминации в международном трудовом праве: дис. ... канд. юрид. наук
12.00.05 / Н.Г. Присекина. - Владивосток, 2002.
3 Солдаткин, Д.В. Защита от дискриминации в трудовых отношениях: дис. ... канд. юрид. наук 12.00.05 / Д.В.
Солдаткин.- М., 2006.
4 Кауров, В.Г. Защищенность работников по международному трудовому праву, трудовому праву США и
России: сравнительное исследование: дис.... канд. юрид. наук 12.00.05 / В.Г. Кауров.- Владивосток, 2001.
5 Черняева Д.В. Трудовое правоотношение в странах англо-саксонской правовой семьи: дис. ... канд. юрид.
наук 12.00.05 /Д.В. Черняева.- М., 2007.'
6 Харитонова, А.О. Работники с семейными обязанностями: дифференциация правового регулирования как
средство обеспечения международным трудовым и российским трудовым правом равных возможностей: дис.
... канд. юрид. наук 12.00.05 / А.О. Харитонова. - Пермь, 2003.
7 Штивельберг, Ф.Б. Основания и пределы дифференциации трудового права России: дис. ... канд. юрид.
наук 12.00.05 / Ф.Б. Штивельберг.- Екатеринбург, 2004.
8Митина, Н.М. Запрещение дискриминации в сфере труда как один из основных принципов трудового права: дис...канд. юрид. наук 12.00.05/Н.М. Митина.- М., 2006.
Цели и задачи исследования. Целью настоящей работы является правовое исследование теоретических аспектов, а также генезиса, развития, современного состояния и практики применения законодательства о запрете дискриминации в трудовых отношениях в США.
Из указанной цели выводятся следующие задачи исследования:
определить понятие «дискриминация» применительно к трудовым отношениям в США; отграничить его от понятия «дифференциация»;
исследовать генезис и развитие антидискриминационного законодательства в США, сравнить его с существующими нормами о запрете дискриминации в трудовых отношениях в России;
определить и провести сравнительное исследование форм дискриминации, существующих в США;
осуществить классификацию оснований дискриминации в трудовых отношениях в США;
провести правовой анализ механизма доказывания факта дискриминации в трудовых отношениях в США; оценить этот механизм с позиции его возможной рецепции в российское трудовое законодательство;
исследовать структуру и функции специализированных органов, созданных в США и других зарубежных странах, для рассмотрения и разрешения дел о дискриминации в трудовых отношениях; оценить необходимость создания подобных органов в Российской Федерации;
выработать рекомендации по совершенствованию теории, законодательства и практики его применения в Россиис целью искоренения явления дискриминации в трудовых отношениях.
Объект и предмет исследования. Объектом проведенного исследования являются общественные отношения, возникающие в результате нарушения работодателем запрета дискриминации в трудовых отношениях.
Предметом исследования выступает комплекс теоретических и практических проблем, связанных с предотвращением и ликвидацией фактов
8 дискриминации в трудовых отношениях в США. В работе проведен анализ антидискриминационного законодательства США, изучены формы, виды и основания дискриминации;, проанализирована работа специализированных органов, созданных в США и других зарубежных странах для рассмотрения и разрешения дел о дискриминации в трудовых отношениях; исследован механизм доказывания факта дискриминации в судах США.
Методологическая основа исследования. В исследовании использовались общенаучные (системного анализа, дедукции, индукции и т.д.) и специально - юридические методы познания (компаративистский, структурно - функциональный, формально-логический и т.д.).
Теоретическая основа исследования. Научную базу настоящего исследования составили научные труды ученых - трудовиков России (Н.Г. Александрова, И.С. Войтинского, Л.Я. Гинцбурга, СЮ. Головиной, К.Н. Гусова, А.Д. Зайкина, С.А. Иванова, И.Я. Киселева, A.M. Куренного, В.И. Курилова, Р.З. Лившица, A.M. Лушникова, М.В. Лушниковой, СП. Маврина, В.И. Миронова, Ю.П. Орловского, С.С. Рабинович-Захарина, О.В. Смирнова, И.О. Снигиревой, Л.С. Таля, В.Н. Толкуновой, Е.Б. Хохлова, А.И. Шебановой и др.). При написании работы использовались труды зарубежных, в основном американских, ученых (D. Avery, R. Belton, P. Dickinson, J. J. Donohue III, M. R. Filipp, M. Fix, P. Grossman, B. Lindemann, А. С Modjeska, E. Render, R. J. Struyk, C.G. Weirich, M. Williams etc.)
Нормативная и эмпирическая основа исследования. Нормативную основу исследования составили нормативные правовые акты о запрете дискриминации в трудовых отношениях США, а также России и ряда других стран.
Эмпирическую основу исследования составили материалы судебной практики США и России, Европейского суда по правам человека.
Стажировка в Библиотеке Конгресса США (Вашингтон, США) с ноября 2003 года по март 2004 года и повторная стажировка в июне 2007 года
9 позволили диссертанту собрать нормативный материал для диссертационного исследования.
Научная новизна исследования состоит в следующем:
Диссертация является первым в отечественной науке трудового права комплексным исследованием проблемы дискриминации в США.
В диссертации проведено исследование антидискриминационного законодательства США и России, теории и правоприменительной практики по делам о дискриминации в трудовых отношениях указанных стран. Выработаны предложения для применения положительного опыта правового регулирования трудовых отношений и запрета дискриминации в США в сфере труда в Российской Федерации.
Проведено сравнительное исследование термина «дискриминация» в законодательстве и доктрине США и России, выявлены особенности дискриминации как правовой категории.
Проведено сравнительное исследование форм, оснований и видов дискриминации, как закрепленных, так и не закрепленных в нормативных правовых актах США и России.
Исследованы преимущества и недостатки в правовом регулировании вопроса доказывания факта дискриминации в суде в США в целях возможной разработки аналогичной схемы доказывания факта дискриминации в суде в России.
Исследована работа специализированных органов США по рассмотрению и разрешению дел о дискриминации в сфере труда.
Проанализированы тенденции развития антидискриминационного законодательства в России.
Выработаны предложения по совершенствованию российского трудового законодательства и правоприменительной практики с учетом положительного опыта борьбы с дискриминацией в США.
10 Положения, выносимые на защиту. В диссертации сформулирован ряд новых положений, выводов и рекомендаций. Наиболее значимые из них выносятся на защиту.
Нормативные акты США не дают определения понятия дискриминации, но оно детально разработано на уровне научной доктрины и судебной практики. Самое распространенное понятие дискриминации в доктрине США - это неравное обращение с равными, основанное на каком-либо признаке, например, расе, поле, возрасте. Данное определение разбивается в науке трудового права США на 4 составляющих: тенденция к дискриминации; явное отрицательное обращение; систематическое отрицательное обращение; сетевой эффект.
Как положительный момент в трактовке понятия «дискриминация» в США отмечен закрытый перечень дискриминационных оснований на федеральном уровне и уровне штатов. Это придает определению понятия дискриминации четкость и способствует1 наработке судебной практики. Диссертантом предложено, переняв опыт закрытого перечня оснований дискриминации для редактирования трудового законодательства России, создать «защищенную законом группу» в законодательстве нашей страны по аналогии с трудовым правом США.
Констатируется, что российское трудовое законодательство не определяет понятие «дискриминация». Ст. З ТК Российской Федерации указывает, что не является дискриминацией. Российское законодательство не содержит также понятий «принуждения к дискриминации», «подстрекательства к дискриминации», «виктимизации», «сегрегации» и некоторых других, используемых в антидискриминационных международно-правовых актах. В целом в нашей стране нет законодательных актов, содержащих какое-либо определение прямой и косвенной дискриминации. Этот термин остается недостаточно ясным для профессиональных юристов и участников трудовых отношений.
Работодатели в США несут ответственность как за преднамеренную, так и за непреднамеренную дискриминацию. Преднамеренная дискриминация «disparate treatment» предполагает, что работодатель умышленно относится к кому-то из работников хуже по причине его расы, цвета кожи, религии, национальности, возраста и т.п. Непреднамеренная дискриминация «disparate impact» предполагает, что даже при формально нейтральных действиях работодатель наносит негативный эффект определенной группе, защищенной законом. В науке трудового права США выделяется третья форма дискриминации — «отказ в согласовании» (refusal to accommodate). Этот вид не предусмотрен американским законодательством. Он предполагает совершение акта дискриминации в отношении одного из двух работников, входящих в защищенную законом категорию: например, работодатель при выборе работника отдает предпочтение афроамериканцу перед представительницей женского пола. Обе категории предусмотрены американским законодательством как защищенные. Но на практике возникают дела, связанные именно с этой формой дискриминации: работодатель свободно может выбирать работника, главное, чтобы он входил в одну из защищенных категорий, в данном случае не имеет места нарушение закона.
Диссертантом поддержан следующий перечень форм дискриминации. Это прямая и косвенная дискриминация; внутрисекторная и межсекторная; вертикальная и горизонтальная; различие, исключение или предпочтение, в зависимости от направленности; «пересекающаяся» или межсекционная дискриминация. Диссертантом установлено, что не все формы дискриминации, существующие в США, актуальны для России. В частности, имеется в виду положительная дискриминация, или «дискриминация наоборот», т.е. предубеждение, распространяющееся на лицо или группу лиц с целью исправления ситуации дискриминации по отношению к другому лицу или группе лиц. Считаем, что политика позитивных мер оправдана лишь отчасти. Введение дополнительных преференций для отдельных групп на законодательном уровне не всегда способствует достижению поставленной
12 законодателем цели. Если брать в качестве примера российское законодательство, то позитивные меры, направленные, например, на защиту женщин на рынке труда, порой играют скорее негативную, нежели позитивную роль.
Установлен факт наличия обширного антидискриминационного законодательства в США, дан перечень и характеристика основных нормативных актов США, посвященных запрету дискриминации в трудовых отношениях. В процессе исследования проанализирована структура и деятельность специализированных органов, по рассмотрению и разрешению споров о дискриминации в трудовых отношениях в США. Сделаны предложения по рецепции подобного положительного опыта в правовую систему России, в частности, диссертантом предложено создание специализированного органа в Российской Федерации, подобного Комиссии по обеспечению равенства в сфере трудоустройства, существующей в США.
Диссертантом, на основании исследованного опыта США по доказыванию факта дискриминации в сфере труда, предложена схема доказывания факта дискриминации в трудовых отношениях применительно к российской правовой системе. Это касается < возложения бремени доказывания отсутствия факта дискриминации на работодателя, а также введение статистических данных в качестве средства доказывания факта дискриминации в Российской Федерации. Данное предложение основано на положительной практике использование данных статистики при доказывании фактов дискриминации в трудовых отношениях в США.
Научная значимость диссертационного исследования заключается в проведенном диссертантом исследовании антидискриминационного законодательства США, а также сравнительном анализе трудового законодательства, запрещающего дискриминацию в трудовых отношениях в России; в разработке понятия, форм, видов и оснований дискриминации в сфере труда; в предложенном диссертантом уточнении ст.З ТК Российской
13 Федерации, запрещающей дискриминацию в трудовых отношениях в Российской Федерации путем закрытия перечня дискриминационных оснований, перечисленных в статье.
Практическая значимость результатов проведенного исследования заключается в возможности использования его выводов, сделанных на основании исследования практики применения антидискриминационного законодательства в США, в целях совершенствования законодательства Российской Федерации о запрете дискриминации в трудовых отношениях. Предложенная схема доказывания факта дискриминации может быть использована практикующими юристами в судах. Собранный научный и практический материал может быть использован при подготовке специальных курсов по дисциплинам «Трудовое право зарубежных стран», «Сравнительное трудовое право». Материалы диссертационного исследования могут применяться в процессе дальнейшего научного исследования данной темы.
Апробация результатов исследования.
Диссертация выполнена на кафедре трудового и финансового права Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова. Тема исследования прошла апробацию при обсуждении на «круглом столе» в Библиотеке Конгресса США (15 января 2004 г.), на конференциях в Томском государственном университете (30-31 мая 2003 г.), Уральской государственной юридической академии (14-15 апреля 2003 г.), Московском государственном университете (13-14 апреля 2005 г.), Санкт - Петербургском государственном университете (19-22 марта 2003 г.), Белорусском государственном университете (19 октября 2005 г.), Ярославском государственном университете им. П.Г. Демидова, а также на конференциях в ряде других ВУЗов. Материалы исследования были опубликованы диссертантом в 24 научных статьях в России и за рубежом. Диссертант принимал участие в создании пособия для практикующих юристов по доказыванию дискриминации в судах.
14 Структура работы обусловлена целями и задачами исследования и включает в себя введение, три главы, объединяющие 8 параграфов, заключение и библиографический список.
Понятие дискриминации в законодательстве и доктрине США
Равноправие и дискриминация - понятия, противоположные друг другу. Когда мы говорим о дискриминации, мы подразумеваем неравноправие, когда мы говорим о равноправии, то подразумеваем отсутствие дискриминации.
Понятие дискриминации зародилось намного раньше появления отрасли трудового права, в смежных гуманитарных отраслях, поэтому применительно к изучаемому вопросу оно имеет свою трактовку, свой объем, включающий специфичную совокупность элементов. Примечательно то, что даже в международном трудовом праве нет единой трактовки понятия «дискриминация», поэтому попробуем выйти на наиболее общие признаки, выделить существенные элементы, входящие в состав исследуемого понятия. Для этого проанализируем определения понятия дискриминации, данные в законодательстве и доктрине США, российском законодательстве, международном праве.
В западной доктрине даются следующие определения дискриминации. Юридический словарь Блэка9 говорит о дискриминации как о явлении предоставления определенных привилегий группе, необоснованно выбранной из общей массы людей, обладающей таким же правом на данные привилегии. Неспособность равного обращения в ситуации, когда нет обоснованного разграничения для привилегированных и непривилегированных.
Юридический словарь С. Гифиса тоже определяет дискриминацию как неравное обращение с субъектами, находящимися в равном правовом положении .
Словарь терминов, связанных с трудоустройством, говорит, что работодатель может делать различия между работниками на основании производительности труда, способностей к труду, но не на основании критериев, запрещенных законами о труде11.
Если говорить о дискриминации применительно именно к трудовым отношениям, то, например, словарь Канадского права определяет акт дискриминации как действие работодателя, неблагоприятно влияющее на трудовые отношения работника в таких сферах, как продвижение по службе, уход в отпуск, увольнение, забастовка, перевод на нижеоплачиваемую должность, перевод рабочего места на другую территорию, понижение оплаты, изменение рабочего времени, объявление выговора12.
Самое распространенное понятие дискриминации - это неравное обращение с равными, основанное на каком-либо признаке, например, расе. Данное определение, по мнению таких авторов, как М. Фикс и Р. Струик, занимающихся вопросом аудита случаев дискриминации, является неточным13. Оно не дает в полной мере понять, как какой-либо признак позволяет по-разному относиться к равным в то же время людям. Авторы разбивают данное определение на составные части, пытаясь объяснить, что же включает в себя термин «дискриминация». Они выделяют четыре возможные трактовки:
1. Тенденция к дискриминации. Когда оцениваются одинаково квалифицированные заявители, агентства систематически отдают предпочтение работникам, например, определенной расы, хотя всем официально даны равные возможности получить данную работу.
2. Явное отрицательное обращение. Когда при противостоянии равных по квалификации заявителей, агентства принимают работников, исходя из случайных или систематических причин.
3. Систематическое отрицательное обращение. В данном случае равные по квалификации работники не принимаются на работу систематически по какой-то конкретной причине, например, по причине расы.
4. Сетевой эффект. Предпочтение, отдаваемое определенной группе при приеме на работу, не важно, по какой причине, создает большинство и меньшинство, которому не важно, по какой причине дается отказ в предоставлении работы.
Титул VII Акта о гражданских правах 1964 года (США) содержит определения форм дискриминации:
1. Различное обращение «disparate treatment». Оно имеет место в той ситуации, когда «работодатель обращается с определенными людьми хуже, чем с другими по причине их расы, цвета кожа, религии, пола или национального происхождения» . Ярким примером в данном случае является умышленный отказ в приеме на работу по причине расы или пола. Например, работодатель отказывает в приеме на управляющую должность афроамериканцу, квалифицированному работнику, по причине его расы. Ключ к пониманию различного обращения - это цель. Запрещено закрывать доступ к работе человеку по признаку расы или пола. Во многих случаях цель явно видна. Мы не сомневаемся в наличии намерения, цели работодателя отказать в приеме на управленческую работу афроамериканцу, или цели профсоюза не принять в свои члены женщину. Но чаще вопрос обнаружения такой цели не столь очевиден. Например, работодатель утверждает, что не имеет предубеждения против афроамериканцев, но не уверен, что работники будут исполнять указания такого управляющего в силу его цвета кожи. В данном случае налицо намерение работодателя отказать в приеме на работу по признаку расы. Причина отказа была связана именно с расой, мотив отказа был не связан с деловыми качествами.
Законодательство о запрете дискриминации в сфере труда и занятости
Одной из целей права является защита достоинства каждой человеческой личности. В своем формально-юридическом значении эта идея находит воплощение в обеспечении равноправия всех представителей человечества. Люди признаются равными в своих правах от рождения. Несмотря на это, нельзя отменить объективного существования как биологических, так и социальных различий между людьми. Не существует двух одинаковых людей - это не только расхожая фраза о праве каждого человека на индивидуальность, но и крнстатация объективной природы человеческой личности. Благородная задача права состоит в том, чтобы максимально обеспечить юридические условия для интегрального развития каждого индивида (социального, экономического, духовного и любого другого), чего невозможно достичь без искоренения дискриминации и неравноправия в различных сферах жизни общества . Причем эта задача должна решаться всеми доступными человечеству правовыми средствами, как на национальном, так и на международном уровнях. Запрещение дискриминации в сфере труда направлено на то, чтобы все граждане имели равные возможности в осуществлении своих способностей к труду.
Дискриминация в сфере труда и занятости принимает самые разные формы. Все виды дискриминации характеризуются одной общей чертой: дискриминация влечет за собой различное отношение к людям в силу определенных характерных для них черт, таких как расовая принадлежность, цвет кожи или пол, приводящих к неравенству возможностей и обращения 8. Иными словами, дискриминация ведет к неравноправию и усиливает его. Она ограничивает свободу человека в развитии его способностей, а также возможностей делать выбор и следовать своим профессиональным и личным устремлениям.
Борьба с дискриминацией - это способ достижения равноправия. Можно сказать, что дискриминация олицетворяет то, что запрещено, а равноправие — то, что должно быть достигнуто. Законы, направленные против дискриминации в сфере труда и занятости, издавались с целью достижения равноправия сначала для расовых и этнических групп, затем для других групп (половых, возрастных и т.д.), подвергающихся дискриминации. На настоящий момент разработано много теорий равноправия, но они могут быть объединены по акцентуации в три группы и рассмотрены соответственно в трех ракурсах: историческом, экономическом и компенсационном.
Исторический ракурс показывает, какие законы о дискриминации в сфере труда были приняты, на что они были направлены. Например, в США принятие Титула VII Акта о гражданских правах 1964 года положило начало новой эпохе, когда дискриминация стала явлением, которое не может безнаказанно существовать и проявляться в обществе. Современные законы, запрещающие дискриминацию, нацелены на достижение равноправия всех ранее безнаказанно дискриминируемых классов (расовые, национальные меньшинства и другие, ныне защищенные законом категории). Американское законодательство является отражением жесткой и четкой антидискриминационной политики, благодаря которой закон определяет, как работодатель должен и как не должен поступать в той или иной ситуации. Закон говорит о том, что работодатель, принимая решение, не может основывать его на таком признаке, как раса, национальность, пол и др. Закон не ограничивает свободу работодателя в вопросах найма, увольнения, продвижения по службе сотрудников, но т.олько до тех пор, пока данные решения не будут основаны на параметрах, запрещенных законом.
Экономический ракурс показывает, какую экономическую ценность будет иметь законодательное запрещение дискриминации и перевесит ли оно требования рыночной конкуренции. С экономического ракурса видно, что успех законодательной борьбы с дискриминацией зависит не от презумпции, что дискриминация является злом, а от оценки результативности ее запрещения для эффективности рынка. Если оценивать дискриминацию с экономической точки зрения, то американскими авторами выделяются две концепции, объясняющие факт существования дискриминации на рынке труда даже при условии существующего законодательства. Первая теория, разработанная Г. Беккером, объясняет наличие дискриминации афроамериканцев в США тем, что многие американцы (работодатели, покупатели, сослуживцы и т.п.) не испытывают удовольствия от общения с афроамериканцами и пытаются оградить себя от подобного взаимодействия. В конечном итоге это влияет на трудоустройство, оплату труда последних. Вторая теория, выдвинутая Э. Фелпсом, обосновывает дискриминацию афроамериканцев невысокой продуктивностью их работы . Порой работодателю более выгодно нанять белого работника, чья продуктивность намного выше, чем подстраиваться под афроамериканца с более низкой продуктивностью. Подобные стереотипы, существующие в обществе, понуждают работодателей воздерживаться от принятия на работу малоэффективного работника.
Классификация оснований дискриминации в трудовых отношениях в США: доктринальные подходы и законодательная трактовка
Изучение вопроса, посвященного перечню оснований дискриминации, на наш взгляд, является одним из ключевых. В различных странах существует свой более или менее полный набор запрещенных законом оснований дискриминации при найме на работу95. В одних странах перечень является закрытым (например, в США), в других (например, в России) этот перечень умышленно оставлен законодателем открытым. Проблема закрытого и открытого перечня дискриминационных оснований, по нашему мнению, является ключевой в вопросе самого понимания дискриминации законодателем той или иной страны. Также это влияет на выработку способов защиты лица, подвергшегося дискриминации.
Если подходить к вопросу изучения перечня дискриминационных оснований с исторической точки зрения, то станет очевидным следующее. Одними из первых были запрещены неблагоприятные различия, проводимые по признакам пола, расовой принадлежности и вероисповедания. С тех пор изменились характер распространения и значимость дискриминации по этим признакам и формы ее проявления. За это время существовавшая на рынке труда практика, которая когда-то считалась вполне приемлемой, во многих странах была объявлена незаконной96.
Дискриминация как правовое явление характеризуется множеством оснований, проявляется в различных группах трудовых отношений. Наиболее часто дискриминации подвергаются такие группы населения, как пенсионеры, несовершеннолетние, люди с ограниченными физическими способностями, женщины, лица с нетрадиционной сексуальной ориентацией, представители определенной расы и др. Нужно отметить, что, несмотря на довольно большой перечень групп населения, находящихся в зоне риска быть подвергнутыми дискриминации в сфере труда, в последние годы к ним добавляются новые слои населения. Например, в России это молодые мужчины, воевавшие в Чечне и Q7 других «горячих точках» . Некоторые работодатели опасаются их психической неуравновешенности и повышенной склонности к насилию. і
Порой человек может быть представителем сразу нескольких потенциально подверженных дискриминации групп, например, женщина-инвалид. В этом случае избежать дискриминации со стороны работодателя становится намного сложнее. Поскольку ни один нормативный акт в Российской Федерации, устанавливающий запрет дискриминации, не содержит исчерпывающего перечня дискриминационных оснований, а всегда остается открытым, то и число видов субъектов, нуждающихся в повышенной защите от дискриминационных мер, величина неоправданно большая.
СЮ. Головина отмечает, что поскольку в современных условиях правового нигилизма невозможно изложить перечень дискриминационных обстоятельств должным образом, то он должен оставаться открытым. Работодатели, по ее мнению, не перестанут удивлять разнообразием причин, по V которым они считают возможным ущемлять права работников . Она также предлагает дополнить перечень дискриминационных оснований такими основаниями, как должностное положение и наличие ВИЧ-инфекции. Схожую позицию занимает Е.П. Шнейдерова" и Р.Н. Лыгин, который считает, что открытый перечень дискриминационных оснований в ст.З ТК Российской Федерации делает эту статью более эффективной в применении на практике100.
При этом он отмечает, что необходимо детализировать, конкретизировать основания, по которым запрещена дискриминация, например, как в Новой Зеландии. Он поясняет, что понять смысл фразы «а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника» в настоящий период может не каждый. На наш взгляд, уточнение понятия «деловых качеств» работника, данное в п. 10 Постановления Пленума ВС Российской Федерации №2 от 17.03. 2004 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»101, не решает данную проблему. Постановление предлагает под деловыми качествами работника понимать «способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств..., личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли)». І Нам представляется целесообразным начать изложение вопроса, касающегося дискриминационных оснований, с перечня оснований, существующего в США. На наш взгляд, это один из положительных примеров законодательной техники.
Проблема доказывания факта дискриминации в трудовых отношениях в Российской Федерации и США сравнительный анализ
Говоря о средствах предотвращения дискриминации, предусмотренных нормами российского права,, важно помнить о том, что трудовое право России (как и любой другой страны), с точки зрения защиты прав и законных интересов работника, должно, как минимум, соответствовать общепринятым мировым стандартам.
В соответствии с ч. 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации суды при рассмотрении конкретных дел должны оценивать и конкретные правоприменительные действия участников процесса, и сам закон, примененный или подлежащий применению в деле, с точки зрения соответствия общепризнанным принципам и нормам международного права и международным договорам Российской Федерации.
Следовательно, все российские суды полномочны и обязаны осуществлять прямое применение международных трудовых норм при осуществлении правосудия как при спорах о защите индивидуальных прав, так и при проверке нормативного регулирования национальным законодательством этой области.
Несмотря на то, что введены такие правила Конституцией Российской Федерации пятнадцать лет назад, практика применения международных трудовых норм, к сожалению, еще не нашла своего необходимого распространения в решениях российских судов. Многие дела по трудовым спорам разрешаются без учета не только общепризнанных принципов и норм международного права, но и без учета международных договоров Российской Федерации, являющихся составной частью ее правовой системы.
Согласимся с В.А. Анишиной в том, что во многом это объясняется не столько значительной нагрузкой российских судей и сложившейся правоприменительной практикой, сколько отсутствием информации о международных нормах, отсутствием, прежде всего, текстов первоисточников, необходимых сборников ратифицированных Россией конвенций, сложностью сравнительного механизма международных и национальных норм, а также сложностью толкования международных норм, которые в своей основе имеют довольно краткие и сжатые формулы. В связи с этим уяснение смысла и направленности их регулирования представляет зачастую сложность даже для специалистов международного трудового права172.
В России решение проблем защищенности работников от дискриминации в трудовых отношениях с использованием результатов сравнительных исследований связано с некоторыми трудностями и должно быть подчинено определенным правилам. Так, механический перенос чужого опыта в российское законодательство может оказаться не только неэффективным способом решения проблемы, но и вредным. Результатом неоправданного І иноземного заимствования может быть появление в российском трудовом законодательстве малоперспективных «мертворожденных» норм, институтов, не адаптированных к историческому, культурному, национальному своеобразию России, которые встретят неприятие, непонимание как со стороны граждан, так и профессионалов . Но сравнение и попытка адаптации зарубежного опыта к российской действительности при решении проблемы дискриминации в трудовых отношениях, на наш взгляд, является необходимым и, пожалуй, единственным способом, которым можно сдвинуть данный вопрос с мертвой точки. Именно международные нормы и стандарты, а также зарубежный опыт помогли бы, по нашему мнению, хотя бы частично разрешить проблему дискриминации в трудовых отношениях в Российской Федерации.
В случаях дискриминации в трудовых отношениях потерпевший может рассчитывать на судебную защиту нарушенных прав. Но очевиден тот факт, что судебная практика по данной категории дел в Российской Федерации немногочисленна. И может напрашиваться вывод о надуманности проблемы
дискриминации в трудовых отношениях в России. Но это не так. Проблема трудовой дискриминации стоит как нельзя остро. А вот механизмы защиты и восстановления нарушенных прав в Российской Федерации разработаны крайне плохо, что не дает возможности работнику или лицу, которому по причине дискриминации не удалось трудоустроиться, даже попытаться защитить свои права.
Анализ судебной практики, проведенный нами в ходе исследования проблемы дискриминации в трудовых отношениях, показал, что в Российской Федерации, несмотря на то, что дискриминация широко распространена на всех этапах трудовой деятельности, выделяются лишь единичные случая обращения в суд пострадавших лиц. Причины этого вполне объяснимы и заключаются в следующем: 1. Понятие дискриминации и механизмы защиты от дискриминации плохо разработаны во внутреннем законодательстве и правоприменительной практике, положения о равноправии граждан охватывают более узкую сферу, чем международные стандарты. 2. При обращении в суд обязанность доказывания факта дискриминации лежит на истце. 3. Презумпции вины работодателя законодателем не установлено. При этом практика показывает, что работодателю не сложно привести иные обстоятельства, фактически скрывающие наличие дискриминационных мотивов. 4. Число специалистов, реально разбирающихся в вопросах дискриминации, очень мало. Эта проблематика вообще мало рассматривается в ВУЗах и слабо освещается в литературе. 5. Из-за низкого уровня правовой грамотности и в ряде случаев -особенностей национальной культуры самими пострадавшими факты дискриминации не воспринимаются как дискриминация
![Российская система социальных пособий на детей [Электронный ресурс]](/i/i/4248/221690.png "Российская система социальных пособий на детей [Электронный ресурс] Корсаненкова Юлия Борисовна")
