Содержание к диссертации
Введение
Глава 1 Правовая природа и правовое регулирование производных финансовых инструментов (деривативов) 22
1. Понятие, правовая природа, цели и значение производных финансовых инструментов (деривативов) 22
2. Особенности формирования законодательной базы, регулирующей рынок деривативов в России 71
Глава 2 Вовлечение деривативов в финансовую деятельность государства 99
1. Связь рынка деривативов с финансовой деятельностью государства 99
2. Особенности налогообложения деривативов 116
3. Особенности использования деривативов в инвестиционной деятельности 140
4. Стратегия развития рынка деривативов в финансово-правовой политике государства 147
Глава 3 Публично-правовое регулирование рынка производных финансовых инструментов (деривативов) 153
1. Финансовый контроль в сфере рынка производных финансовых инструментов (деривативов) 153
2. Особенности участия государственных органов в сфере финансового рынка, их функции, полномочия, имеющие финансово-правовой характер 164
3. Пруденциальный надзор за операциями с деривативами 191
Заключение 209
Библиография 218
- Особенности формирования законодательной базы, регулирующей рынок деривативов в России
- Особенности налогообложения деривативов
- Стратегия развития рынка деривативов в финансово-правовой политике государства
- Особенности участия государственных органов в сфере финансового рынка, их функции, полномочия, имеющие финансово-правовой характер
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Рассмотрение финансово-правовых аспектов какого-либо явления означает изучение этого явления с позиций науки финансового права. В настоящем исследовании автором была предпринята попытка изучения места такого юридического явления, как производный финансовый инструмент (дериватив), в финансовой деятельности государства.
Потребность в исследовании вопросов, связанных с финансово-правовым регулированием рынка деривативов, вызвана насущной необходимостью совершенствования финансового контроля в данной сфере. Вызванные финансовым кризисом 2007-2009 гг. убытки, понесенные участниками рынка деривативов, в том числе вследстствие недостаточной правовой регламентации и недостаточного опыта, нанесли прямой урон финансовой системе страны. Контрольные мероприятия должны обеспечивать эффективное выявление, пресечение и предотвращение нарушений установленных законодательством правил и порядка совершения операций на рынке деривативов, призванных обеспечить устойчивость и эффективность финансового рынка Российской Федерации. В то же время, разумеется, при проведении контроля необходимо избегать крайностей, когда меры контроля оборачиваются фактическими ограничениями деятельности добросовестных участников деривативного рынка. Таким образом, сбалансированная и разумная система финансового контроля за рынком деривативов, помимо выполнения основной цели по реализации функций и задач государства, является также и необходимым условием включения российского финансового рынка в международную систему финансовых потоков.
Рынок производных финансовых инструментов (деривативов) в России является достаточно молодым, но по своим масштабам (объему, количеству сделок и обороту) значительно превышает рынок ценных бумаг. Так, итогам 2009 г. рынок фондовых деривативов Группы Московской межбанковской валютной биржи сделал значительный шаг вперед, его оборот по отношению к 2008 г. вырос в 72 раза и составил 61,8 млрд. руб. Оборот торгов в срочных сделках (контрактах) вырос в 52 раза и составил 1,35 млн. контрактов. Объем открытых позиций к концу 2009 г. вырос более чем в 1400 раз и составил 513,5 млрд. руб. Объем торгов на ведущей площадке по торговле производными финансовыми инструментами в России и странах Восточной Европы - рынке фьючерсов и опционов в РТС, или FORTS - в первой половине 2009 г. вырос на 65% и превысил 200 млн. контрактов. Более того, по количеству контрактов FORTS удалось в 2009 году подняться в рэнкинге деривативных бирж мира, составляемом Futures Industry Association, с 11-го на 9-е место.
Несмотря на почти 20-летнюю историю российского рынка производных финансовых инструментов, их законодательное регулирование вплоть до 2010 г. практически отсутствовало. Правовые положения, регулирующие этот вопрос, содержатся в незначительном количестве некоторых норм в Налоговом кодексе РФ, закрепляющих правила налогообложения операций с деривативами, отраслевых федеральных законах и нормативных актах, и в основном осуществляют фрагментарное, узкоспециализированное регулирование. Например, постановления Федеральной службы по финансовым рынкам РФ (ФСФР РФ) устанавливают правила совершения таких операций. Отдельные инструкции, издаваемые Центральным банком РФ для кредитных организаций, содержат в основном требования к учету и оформлению операций с деривативами и правила расчета рыночных рисков.
Законодательное определение производного финансового инструмента, позволяющее сформировать единый подход к пониманию его правовой природы, было закреплено только в ноябре 2009 г. Федеральным законом от 25.11.2009 № 281-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (вступил в силу 1 января 2010 г.). Указанный закон существенно модифицирует Налоговый кодекс Российской Федерации, Закон Российской Федерации «О товарных биржах и биржевой торговле», Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» и некоторые другие федеральные законы в части как самих понятий «финансовый инструмент», «производный финансовый инструмент», так и их применения.
Однако многие вопросы еще не решены. В частности, необходимо отметить, что законодательство об отношениях в сфере деривативов продолжает нести на себе следы активного и бессистемного становления. В силу этого обстоятельства ему присущи противоречия и неточности. Это своего рода компромисс между необходимостью правовой регламентации уже фактически сложившихся активных отношений на рынке деривативов и созданием стабильной основы рынка деривативов как части российской финансовой системы. В условиях такого компромисса законодателем были предприняты попытки разработать меры государственного финансового контроля в области рынка деривативов, призванные обеспечить контроль за соблюдением законности при совершении операций с деривативами, а также за теми сторонами экономических отношений, которые составляют основу финансовой деятельности государства. Создание комплекса таких мер – свершившийся факт, который, однако, пока не нашел адекватного отражения в правовой литературе, освещающей проблематику законодательства и организации отношений в сфере рынка деривативов.
Следует также учитывать, что формирование законодательства, затрагивающего вопросы в сфере деривативов, происходило при отсутствии четко разработанной теории вопроса. До настоящего времени остаются открытыми вопросы о том, какова должна быть организационная структура финансового контроля в сфере рынка деривативов, каков должен быть круг задач, какие методы контроля могут быть использованы.
Таким образом, одной из основных проблем представляется отсутствие систематического изложения в юридической науке теории финансового контроля в области рынка деривативов (как вида финансового контроля) при том, что объективно уже накоплено достаточное количество знаний прикладного характера, а также имеется возможность обобщить и использовать опыт многих зарубежных стран.
Еще в 2006 г. в утвержденной Правительством РФ Стратегии развития финансового рынка РФ на 2006-2008 гг. помимо реализации обеспечения судебной защиты сделок, которые предполагают расчеты в зависимости от изменений цен на финансовые инструменты, были обозначены и иные важнейшие правовые основы формирования новых инструментов финансового рынка, в частности рынка деривативов. Необходимыми условиями успешного развития данного рынка Стратегия, в частности, определяет принятие нормативных актов, которые создадут механизмы защиты интересов участников рынка, определят требования к активам, которые могут служить основой для производных финансовых инструментов, а также требования к участникам рынка производных финансовых инструментов, системе управления рисками операций с производными финансовыми инструментами, к учету таких инструментов и иные требования.
Недостаточная степень реализации Стратегии в данной области предопределила заявление в качестве одной из основных задач развитие производных финансовых инструментов в следующей Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации - уже на период до 2020 г., утвержденной Распоряжением Правительства РФ от 29.12.2008 № 2043-р.
Содержание последней Стратегии наглядно иллюстрирует актуальность выбранной темы исследования. Так, целью Стратегии является формирование в России конкурентоспособного самостоятельного финансового центра. В связи с этим Стратегия закономерно ставит такие задачи развития финансового рынка, как повышение его емкости и прозрачности, совершенствование его правового регулирования и формирование благоприятного налогового климата для его участников, обеспечение эффективности рыночной инфраструктуры.
В рамках решения указанных задач среди прочего предполагается расширение спектра производных финансовых инструментов и укрепление нормативной правовой базы срочного рынка, а также внедрение механизмов, обеспечивающих участие многочисленных розничных инвесторов на финансовом рынке и защиту их инвестиций. В Стратегии продекларировано стремление к унификации регулирования всех сегментов организованного финансового рынка, созданию четких правовых рамок осуществления клиринга обязательств, формирования и капитализации клиринговых организаций финансового рынка, а также функционирования института центрального контрагента. Предполагается повышение уровня предоставления услуг по учету прав собственности на финансовые инструменты, повышение эффективности регулирования финансового рынка путем развития системы пруденциального надзора, унификации принципов и стандартов деятельности участников финансового рынка. Признается необходимость обеспечения эффективной системы раскрытия информации на финансовом рынке, принятия действенных мер по предупреждению и пресечению недобросовестной деятельности на финансовом рынке.
Помимо решения указанных задач необходимо повысить эффективность контрольно-надзорной деятельности ФСФР РФ в сфере рынка деривативов, проводить постоянный анализ применения норм законодательства Российской Федерации в этой области и на этой основе совершенствовать нормативную правовую базу.
Таким образом, актуальность и практическая значимость выбранной темы исследования обусловлена назревшей необходимостью проведения комплексного исследования влияния рынка деривативов на финансовую деятельность государства, определения степени законодательного урегулирования рынка деривативов, полномочий, функций и роли государственных органов, учета международного опыта правовой регламентации операций с деривативами и тенденций развития рынка с учетом задач государства по построению устойчивой рыночной экономики. Вопрос определения финансово-правовых аспектов операций с деривативами особенно актуален в текущей ситуации финансового и экономического кризиса, когда последствия ошибочных решений или действий на свободном рынке оказывают мгновенное и серьезное влияние на стабильность финансовой системы государства в целом.
Указанные исследования позволят уточнить порядок правового регулирования деривативов (в том числе на уровне федерального закона); внести коррективы в законодательное определение деривативов, ограничить возможность судебных органов отказывать участникам внебиржевого рынка деривативов в защите нарушенного права; создать прозрачную и эффективную систему учета сделок, совершаемых с деривативами на организованном и неорганизованном рынках; укрепить систему контроля со стороны государства за рынком деривативов; и в итоге укрепить возможность сбалансированного развития российского рынка деривативов как одного из основополагающих факторов развития экономики страны.
Указанные обстоятельства в совокупности определяют актуальность темы диссертационного исследования.
Степень разработанности проблемы. Многие вопросы, связанные с рынком деривативов, а также с его использованием в целях осуществления финансовой деятельности государства, несмотря на свою актуальность, не решены. Это связано с рядом объективных причин: рынок деривативов является по большей части внебиржевым, что отражается на его прозрачности, информированности его участников и «финансовой общественности» о происходящих на нем процессах. Банковская деятельность характеризуется относительной закрытостью и конфиденциальностью информации, необходимой для оценки влияния деривативов на эффективность деятельности банков (как одних из основных участников рынка деривативов).
В юридической литературе практически не исследуются проблемы правовой квалификации и регламентации деривативов. Основное внимание исследователи уделяют их экономической природе, степени использования, а также отдельным узкоспециализированным аспектам финансово-правовых отношений в сфере деривативов (например, проблемам налогообложения). Основным источником научных знаний в данной сфере являются труды ученых-экономистов, исследующих преимущественно те аспекты производных финансовых инструментов, которые представляют интерес для этой науки.
Среди таких экономических исследований, которые могут служить фундаментом для последующей квалификации деривативов и определения их места в финансовой деятельности государства, можно назвать работы Буренина А.Н. «Рынок ценных бумаг и производных финансовых инструментов» (2009 г.) и «Форварды, фьючерсы, опционы, экзотические и погодные производные» (2008 г.), Колба Р. «Финансовые деривативы» (1997 г.), Джона К. Халла «Опционы, фьючерсы и другие производные финансовые инструменты» (2008 г.), Сафоновой Т.Ю. «Рынок производных финансовых инструментов» (2008 г.), Фельдмана А.Б. «Производные финансовые и товарные инструменты» (2003 г.).
Исследование вопроса о финансовом контроле в сфере деривативов существенно облегчается наличием разработанной теоретической базы по проблемам государственного и финансового контроля в целом. В числе авторов работ, посвященных теме государственного и финансового контроля, назовем таких, как Студеникина М.С. («Государственный контроль в сфере управления (проблемы надведомственного контроля», 1974 г.), Горшенев В.М., Шахов И.Б. («Контроль как правовая форма деятельности», 1987 г.), Вознесенский Э.А. («Финансовый контроль в СССР», 1973 г.), Горбунова О.Н. («Финансовое право и финансовый мониторинг в современной России», 2003 г.), Грачева Е.Ю., Толстопятенко Г.П., Рыжкова Е.А. («Финансовый контроль: Учеб. пособие», 2004 г.). Проблемы финансового контроля затронуты в диссертационных исследованиях Грачевой Е.Ю. («Проблемы правового регулирования государственного финансового контроля», диссертация на соискание ученой степени д.ю.н., М., 2000), Савенко О.Е. («Контрольная функция государственных органов», диссертация на соискание ученой степени д.ю.н., Саратов., 2004) и др.
Среди немногих современных юристов, глубоко исследующих тему производных финансовых инструментов (или деривативов), можно отметить Гюнтера Райнера («Деривативы и право», 2005 г.), Семилютину Н.Г. («Российский рынок финансовых услуг (формирование правовой модели)», 2005 г., Иванову Е.В. («Расчетный форвардный контракт как срочная сделка», 2004 г.), Павленко П.В. («Гражданско-правовое регулирование игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права (сравнительный аспект)», диссертация на соискание ученой степени к.ю.н., М., 2009 г.). Однако, отдавая должное вкладу этих ученых в разработку проблематики деривативов, тем не менее отметим, что указанные исследователи обращали внимание, в первую очередь, на гражданско-правовые аспекты обращения деривативов. Кроме того, многие авторы, затрагивающие в своих работах сферу деривативов, ограничиваются изложением малочисленных законодательных норм применительно к практическим проблемам, или же пересказом нормативных положений, закрепленных в имеющемся на тот момент массиве нормативных актов. Разумеется, такой подход в известной степени оправдан, однако все же отсутствие критического и комплексного исследования, последовательного выявления основ, принципов и системы правового регулирования сферы деривативов (с учетом последних крупных законодательных изменений) могут привести к невозможности определения направлений дальнейшего совершенствования этой области.
Данное исследование посвящено комплексному анализу финансово-правовых аспектов операций с деривативами (в частности, финансового контроля в сфере рынка деривативов, особенностей налогообложения операций с деривативами, использования деривативов для снижения долговой нагрузки на бюджет и для хеджирования рисков, связанных с государственным долгом, особенностей пруденциального надзора за операциями с деривативами), а также места рынка деривативов в финансовой деятельности государства. При этом оно является на настоящий момент первым исследованием деривативов применительно к финансовому праву.
Сложность темы исследования состоит также в том, что ее раскрытие предполагает комплексное изучение финансового, бюджетного, налогового и гражданского законодательства, а также судебной практики и законодательства зарубежных стран.
Цели и задачи исследования. Настоящее исследование направлено на выявление потребностей публично-правового (финансового) регулирования и контроля на рынке деривативов, а также возможностей их использования государством при осуществлении финансовой деятельности.
Диссертация также ориентирована на определение на этой основе особенностей участия государственных органов в сфере деривативов, а также на формирование и совершенствование теоретико-правовой базы и конкретных предложений по совершенствованию российского налогового законодательства для целей развития рынка производных финансовых инструментов, создания возможностей для более активного их применения для выполнения государственных задач.
Для достижения поставленных целей были сформулированы следующие задачи:
-
определение понятие рынка деривативов и его влияния на финансовую деятельность государства,
-
выявление функций и полномочий государственных органов в сфере рынка деривативов,
-
определение особенностей вовлечения деривативов в финансовую деятельность государства,
-
формирование на основе анализа действующего законодательства характеристики особого вида финансового контроля – контроля в сфере рынка деривативов,
-
исследование правовых основ финансового контроля в сфере деривативов, выявление стоящих перед ним задач, форм и методов контроля,
-
выработка конкретных рекомендаций и предложений по совершенствованию действующего законодательного и нормативно-правового регулирования в сфере деривативов.
Объект и предмет исследования. Объектом настоящего исследования являются юридическая природа деривативов, развитие рынка деривативов, его влияние на финансовую деятельность государства, отношения финансово-правового характера с участием государства, возникающие в связи с функционированием в России рынка деривативов и охватываемые предметом финансового права.
Предметом исследования являются механизмы финансово-правового регулирования института деривативов как части финансового рынка государства, действующее законодательное и нормативно-правовое регулирование в данной и смежных сферах, обычаи хозяйственного оборота, данные о практике заключения операций с деривативами, существующие законопроекты в области рынка деривативов, международный опыт отношений в сфере деривативного рынка и его правовой регламентации.
Методологическая основа исследования. Методологическую основу исследования составляет комплексный подход к анализу содержащихся в законах и иных правовых актах установлений, касающихся вопросов правовой квалификации деривативов, определения полномочий, функций и задач государственных органов в сфере рынка деривативов. В процессе изучения законодательного и нормативно-правового регулирования, а также практики соответствующих предписаний использовались сравнительно-правовой, диалектический, исторический, аналитический, логический, сравнительно-правовой, формально-юридический, междисциплинарный и иные научные методы исследования, позволившие обеспечить комплексность подхода к исследованию проблемы, выявить пробелы и противоречия, внести конкретные предложения по их преодолению и совершенствованию законодательства и обеспечить достоверность выводов.
Теоретические, нормативные, статистические и прикладные источники, взятые в совокупности, стали той информационной базой, которая способствовала достижению научной обоснованности и достоверности формулируемых в работе положений. Используемые источники позволяют судить о существенном прогрессе в правовом регулировании как отношений в сфере деривативов, так и отношений по поводу контроля рынка деривативов, что свидетельствует, в свою очередь, о накоплении отечественного опыта и знаний прикладного характера в исследуемой сфере.
Теоретическая основа исследования. Теоретические основы исследования составили труды отечественных и зарубежных ученых по финансовому и гражданскому праву, а также ряд работ по экономике. Так, необходимо отметить труды Шершеневича Г.Ф., Покровского И.А., Рождественского А.С., Иоффе О.С., Суханова Е.А., затрагивающие общие вопросы теории публичного и частного элементов в праве.
Также среди многих известных исследователей категории «финансовая деятельность» можно указать М.В. Карасёву, Н.И. Химичеву, В.В. Бесчеревных, Е.Ю. Грачеву, О.Н. Горбунову, А.Н. Туляй, Ю.А. Крохину, Д.В. Винницкого, Соколову Э.Д.
Кроме того, стоит отметить работы Буренина А.Н., Райнера Г., Колб Р., Семилютиной Н.Г., Сафоновой Т.Ю., Ивановой Е.В., в которых проводится более предметный анализ деятельности на срочном рынке.
Особый интерес представляют также исследования Белова В.А., Рахмиловича А.В., Логинова П., Пискулова Д., Ротко С.В., Павлодского Е.А., Ратникова К.Ю., посвященные непосредственно юридической природе различных видов деривативов.
Исследования данных авторов помогли изучить и объяснить особенности финансово-правового регулирования отношений, возникающих в связи с заключением операций с деривативами, выявить преимущества и недостатки современного законодательства, наметить направления совершенствования финансово-правового регулирования данных отношений.
Источниковедческая база исследования. Источниковедческую базу исследования составляют тексты Директив Европейского Союза, доклады и материалы международных и отечественных организаций по вопросам заключения операций с деривативами, отечественные законодательные и подзаконные акты, отдельные законодательные акты иностранных государств, судебная практика российских судов по вопросам совершения операций с деривативами. Кроме того, в работе использован опыт налогового консультирования крупных международных коммерческих и консалтинговых компаний, представленных в России, а также российских компаний.
Научная новизна исследования. Научная новизна настоящего диссертационного исследования состоит в том, что его автором впервые проведен комплексный анализ финансово-правовых аспектов операций с деривативами с учетом практики, последних изменений законодательства и законопроектной деятельности, а также подзаконного регулирования. Автором предпринята попытка показать наличие публичного интереса государства в отношения по поводу деривативов, оценить связь рынка деривативов с финансовой деятельностью государства, выявить роль государственных органов и Банка России в сфере деривативов, а также показать направления развития российского рынка деривативов и степень учета международного опыта в этой области. Результаты исследования могут быть использованы для уточнения доктринального подхода к финансово-правовым аспектам операций с деривативами.
Научная новизна диссертации также проявляется в выносимых на защиту положениях, отражающих наиболее значимые теоретические и практические выводы:
-
Государство в рамках осуществления финансовой деятельности, защищая как свои интересы, так и интересы рядового участника финансового рынка, проявляет явный публичный интерес в развитии важнейшего сектора финансового рынка – рынка деривативов, являющегося одним из способов осуществления государством своей финансовой деятельности.
-
Публичный интерес допускает использование деривативов в целях выполнения таких задач финансовой деятельности государства, как повышение продуктивности управления государственным долгом, инвестирования бюджетных средств, страхования рисков (хеджирования) в сфере публичных финансов.
-
Финансовый контроль в сфере деривативов является особым видом финансового контроля, который обладает собственным предметом, особым кругом подконтрольных субъектов и объектов, специальными задачами. Организация и проведение такого контроля имеют своим предметом специфическую деятельность участников рынка деривативов, которая в данном случае является системообразующим элементом.
-
Финансовый контроль отношений, складывающихся на рынке деривативов - это вид государственного и внутрихозяйственного финансового контроля, осуществляемого государственными органами и иными субъектами в целях выявления, устранения и пресечения нарушений, допускаемых субъектами рынка деривативов, совершенствования регулирования и функционирования рынка деривативов и в конечном итоге укрепление финансовой системы государства.
-
Для оперативного и результативного регулирования рынком деривативов как части финансового рынка необходимо по примеру развитых стран создание единого специального институционального регулятора, для которого такая деятельность будет являться основной. Такой регулятор должен обладать исключительными полномочиями по изданию нормативных актов в сфере деривативов, контролю деятельности его участников и возможностью применения мер ответственности за нарушения правил совершения операций.
-
Для совершенствования финансово-правового регулирования рынка деривативов необходима выработка четких правил, обеспечивающих прозрачность рынка деривативов и недопущение использования отдельными участниками рынка инсайдерской информации. Достижению этой цели может способствовать развитие системы пруденциального надзора, осуществляемой специальными органами, опирающейся на успешный опыт зарубежных стран.
-
С юридико-технической точки зрения целесообразно объединить все правовые нормы, касающиеся государственного регулирования рынка деривативов, в отдельный федеральный закон (по примеру развитых стран).
Теоретическая значимость исследования. Теоретическая ценность диссертации состоит в изучении современных подходов и тенденций вовлечения деривативов в финансовую деятельность государства. Положения и выводы диссертации восполняют крупный пробел в комплексном исследовании правового регулирования производных финансовых инструментов (деривативов) и их места в финансовой деятельности государства. Они также могут быть полезными при подготовке учебно-методической литературы по вопросам правового регулирования рынка деривативов, при разработке учебных пособий, практикумов и иной литературы по финансовому праву, преподаванию финансового права и смежных дисциплин, а также для позитивного изменения законодательной базы в области рынка деривативов. Наряду с этим положения диссертации служат теми научными основами, которые могут быть использованы для корректировки законодательного и подзаконного регулирования в отношении деривативов.
Кроме того, теоретические положения исследования могут быть использованы в качестве предмета дискуссии на научных конференциях и в правовых исследованиях.
Практическая значимость исследования. Практическая значимость работы заключается в том, что в ней сформулированы предложения по совершенствованию регулирования операций на рынке деривативов, финансового контроля в сфере рынка деривативов. В ходе исследования получено представление о реальном состоянии правового регулирования операций с производными финансовыми инструментами в Российской Федерации, выявлены пробелы и неточности в действующем законодательстве и подзаконных нормативных актах, впервые сделана попытка формирования научных подходов к совершенствованию и развитию законодательства о производных финансовых инструментах.
Результаты исследования могут использоваться как государственными органами, так и иными участниками финансово-правовых отношений при определении порядка регулирования и налогообложения операций с деривативами. Кроме того, анализ недостатков российского правового регулирования в области производных финансовых инструментов, выводы и конкретные рекомендации, сделанные в работе, могут использоваться компетентными органами для совершенствования российского налогового законодательства. Министерство Финансов РФ как компетентный орган может использовать материалы и выводы диссертации для целей детального понимания финансово-правовых аспектов операций с деривативами и для формирования и уточнения позиции по отдельным вопросам (например, по вопросам, касающимся разграничения полномочий государственных органов в данной сфере, вопросам осуществления финансового контроля на рынке деривативов, налогообложения указанных операций).
Правовые подходы, изложенные в настоящей работе, были во многих аспектах использованы при оказании практической консультационной деятельности в области налогообложения операций с деривативами (в том числе при определении порядка налогообложения деривативов при их использовании в качестве инструмента хеджирования валютных рисков хозяйственной деятельности иностранных компаний, имеющих представительства в России, при квалификации деривативов в качестве объекта налогообложения и определении налоговых последствий операций с деривативами, при анализе системы финансового контроля в сфере рынка деривативов).
Апробация результатов исследования. Исходные посылки, промежуточные и конечные выводы, а также концептуальные идеи диссертации были предметом обсуждения на кафедре финансового права Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова. Основные положения, содержащиеся в настоящей работе, нашли отражение в подготовленных и опубликованных автором статьях в ведущих российских изданиях по финансовому и налоговому праву.
Отдельные теоретические обоснования и выводы, сделанные в данной работе, озвучивались и успешно применялись при проведении лекций и семинарских занятий по финансовому, налоговому праву на юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова. Материалы диссертации также активно использовались автором в практике консультирования по налоговым вопросам крупных российских и иностранных компаний, представленных в России.
Структура работы. Структура диссертации обусловлена объектом и предметом, целью и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, содержащих девять параграфов, заключения и библиографии.
Особенности формирования законодательной базы, регулирующей рынок деривативов в России
Появление в России рынка деривативов в 1992 г., а также значительный рост его объемов в период 1997-1998 гг. происходил в отсутствие развитой законодательной базы. Вплоть до 2010 г. проблема правовой маргинальности104 производных финансовых инструментов в российской юрисдикции не была решена, именно поэтому российскому рынку производных финансовых-инструментов производители часто предпочитают иностранные финансовые рынки.
Строго говоря, охарактеризовать существовавшее долгое время положение в сфере регулирования рынка деривативов можно при помощи слов барона Александра Ламфалусси, главы Комитета мудрецов (Committee of Wise Men) Европейского союза, сказанных им в 2001 г. в одном из интервью: «достойный пера Кафки коктейль, пользы от которого нет никому - ни потребителям, ни инвесторам, ни малому и среднему бизнесу, ни крупным компаниям, ни правительственным органам»105.
Становление российского законодательства о рынке производных ценных бумаг во многом ориентировалось на опыт зарубежных стран. Однако, как верно отмечает Семилютина Н.Г., «многие, если не все проблемы российского фондового рынка, с которыми приходится сталкиваться в настоящее время, связаны с ошибками, допущенными на начальном этапе формирования инфраструктуры рынка»106.
Рассмотрим подробнее процесс формирования законодательной базы в сфере производных финансовых инструментов (или ПФИ, или деривативов).
Косвенно основы законодательного регулирования данных отношений устанавливал Закон РФ № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» от 20.02.1992 г. Он регулировал отношения, возникающие при заключении сделок с биржевыми товарами, и не содержал дефиниции ПФИ (срочных сделок), определяя лишь их отдельные виды. Так, например, фьючерсные сделки определялись в нем как сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара. Сфера данного закона ограничена отношениями в области создания и деятельности товарных бирж и биржевой торговли, таким образом, несмотря на наличие в тексте этого закона норм о видах ПФИ, их можно применять только к. отдельным видам ПФИ, основой которых является товар, невозможно применять к ПФИ с другим базисным активом.
С исследовательской точки зрения представляет интерес такой документ, как Государственная программа приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ на 1992 г . Согласно Программе, при продаже акций открытых акционерных обществ, создаваемых при преобразовании государственных и муниципальных предприятий, одним из вариантов предоставления льгот членам трудового коллектива приватизируемого предприятия являлось предоставление права (опциона) должностным лицам администрации приватизируемого предприятия на приобретение обыкновенных акций по номинальной стоимости.
Аналогичное понимание опциона содержится, например, в п. 13.3 Постановления Правительства РФ от 19.03.1993 г. № 271 «Об учреждении акционерного общества открытого типа «Нефтяная компания «Сургутнефтегаз», в соответствии с которым компания имеет право разрешать своим работникам покупать определенное число принадлежащих ей акций на льготных условиях (опцион).
Юридическую возможность обращения одного из видов ПФИ на российском рынке (опциона) закрепил Указ Президента РФ от 04.11.1994 г. № 2063 «О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации», который разрешил до принятия федерального закона, устанавливающего требования, предъявляемые к ценным бумагам, к публичному размещению с соблюдением предусмотренных законодательством требований допускаются опционы на ценные бумаги, варранты на ценные бумаги.
Серьезная попытка квалификации ПФИ была предпринята Государственным комитетом РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур в Письме от 30.07.1996 г. № 16-151/АК «О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках»1 . Однако определение видов ПФИ не соответствовало их сущности. Так, опционный контракт определялся через понятие «документ» и не признавался срочной сделкой, что логически неверно.
Федеральный закон от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» содержал понятие опциона, определяя его как эмиссионную ценную бумагу, закрепляющую право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Однако понимание опциона как ценной бумаги, или объекта прав, противоречило его сущности (договора, сделки).
Одними из субъектов рынка, постоянно сталкивающимися с деривативами в повседневной деятельности, являются банки. Начиная с 1996 г. в России наблюдался расцвет межбанковского срочного рынка, поэтому неудивительно, что Банком России был внесен вклад в формирование нормативно-правовой базы по срочным сделкам путем принятия двух важных нормативных актов. Инструкция Банка России от 22.05.1996 г. № 41 «Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации» установила порядок совершения банками сделок с расчетными форвардными контрактами. Положение Банка России от 21.03.1997 г. № 55 «О порядке ведения бухгалтерского учета сделок покупки-продажи иностранной валюты, драгоценных металлов и ценных бумаг в кредитных организациях» устанавливает порядок ведения бухгалтерского учета срочных сделок, а также дает определение срочной (форвардной) сделки (сделка, исполнение которой-(дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не ранее третьего рабочего дня после ее заключения).
Далее попытки законодательного урегулирования категории «производный финансовый инструмент» в российском праве предпринимались в 2001 г. при подготовке изменений и дополнений в Закон о рынке ценных бумаг. Тогда предлагалось законодательно закрепить следующее определение «финансового инструмента рынка ценных бумаг».
Особенности налогообложения деривативов
Следует отметить терминологические трудности, с которыми столкнулись разработчики Налогового кодекса РФ. Согласно ст. 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в нем, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено самим кодексом.
При подготовке положений Налогового кодекса РФ такие термины, как «производный финансовый инструмент», «базовый актив», «форвард», «фьючерс», «опцион», «своп», не были установлены гражданским законодательством. В результате определение и правовое содержание таких терминов пришлось закреплять прямо в нормах, регулирующих налогообложение операций с производными финансовыми инструментами.
В ряде стран с развитой рыночной экономикой регулирование и правовая защита сделок с деривативами зависит от цели их заключения. Налогообложение таких сделок (спекулятивных или хеджирующих) также учитывает этот критерий, что характерно и для Налогового кодекса РФ (об этом речь пойдет ниже).
При совершении сделок на рынке деривативов в России возникают обязательства по уплате четырех видов налогов: налога на прибыль организаций, налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость (только для организаций и только в случае осуществления срочной сделки, предполагающей реальную поставку товара, облагаемого НДС) и акциза (только в случае осуществления срочной сделки, предполагающей реальную поставку подакцизного товара). Основные налоги, уплачиваемые в России при осуществлении операций с деривативами, это налог на прибыль и налог на доходы физических лиц. Практика показывает, что основная доля участников рынка занята именно организациями, поскольку они обладают в большей степени ресурсами для заключения сделок. Кроме того, объемы торгов с участием физических лиц несравнимы с объемом торгов, в которых участвуют организации. Поэтому в основном политика государства направлена именно на регулирование налога на прибыль юридических лиц.
В терминологии Налогового кодекса операции с деривативами называются финансовыми инструментами срочных сделок, или ФИСС (согласно п. 1 ст. 301 НК РФ, финансовым инструментом срочной сделки признается договор, являющийся производным финансовым инструментом в соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг»).
Важно отметить, что налоговым законодательством установлены ограничения для признания срочной сделки ФИСС (п. 1 ст. 301 НК РФ):
Не признается ФИСС, являющийся производным финансовым инструментом в соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг», предусматривающий обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения значений величин, составляющих официальную статистическую информацию, изменения физических, биологических и-(или) химических показателей состояния окружающей среды или изменения значений величин, определяемых на основании одного или, совокупности нескольких указанных показателей; не признается ФИСС договор, требования по которому не подлежат судебной защите в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.
Основу правового регулирования срочных сделок создает норма п. 2 ст. 1062 Гражданского кодекса РФ: Виды и определение срочных сделок содержатся в Федеральном законе от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (как раз в терминологии указанного закона срочные сделки называются производными финансовыми инструментами). В соответствии с указанным законом и Налоговым кодексом РФ были приняты следующие наиболее важные подзаконные акты: Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 04.03.2010 г. № 10-13/пз-н «Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов175»,
Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 09.11.2010 г. № 10-67/пз-н «Об утверждении Порядка определения расчетной стоимости финансовых инструментов срочных сделок, не обращающихся на организованном рынке, в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации».
Особенности признания сделок срочными сделками с ФИСС, а равно признание срочных сделок хеджирующими сделками в налоговых целях устанавливаются нормами Налогового кодекса РФ (п. 5 ст. 301, п. 5 ст. 304, ст. 326НКРФ).
Налоговый кодекс предоставляет возможность налогоплательщику выбрать режим налогообложения подобных операций. Так, согласно п. 2 ст. 30Г НК РФ, налогоплательщик (по общему правилу) вправе самостоятельно квалифицировать сделку, условия которой изначально предусматривают; поставку базисного актива, признавая ее: 1) операцией с ФИСС (спекулятивного, арбитражного или хеджирующего. характера), либо 2) сделкой на поставку предмета сделки с отсрочкой исполнения. При этом налоговое законодательство прямо указывает, что критерии отнесения сделок, предусматривающих поставку предмета сделки (за исключением операций хеджирования), к категории операций с ФИСС должны быть определены налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения.
Стратегия развития рынка деривативов в финансово-правовой политике государства
Современный рынок деривативов, являясь важным и весьма специфическим элементом финансового рынка, оказывает серьезное воздействие на экономическое развитие страны. На нем государство и хозяйствующие субъекты получают возможность аккумулировать недостающие для реализации своей деятельности финансовые ресурсы. Вместе с тем временно свободные денежные средства, находящиеся в распоряжении иных субъектов, в том числе и населения, и вкладываемые в ценные бумаги эмитентов, приносят их владельцам дополнительный доход.
Финансовый рынок становится одним из приоритетных секторов экономики, эффективность управления которым может оказывать влияние на общую эффективность государственной экономической политики.
Еще в 2006 г. в утвержденной Правительством РФ Стратегии развития финансового рынка РФ на 2006-2008 гг. помимо реализации обеспечения судебной защиты сделок, которые предполагают расчеты в зависимости от изменений цен на финансовые инструменты, были обозначены и иные важнейшие правовые основы формирования новых инструментов финансового рынка, в частности рынка деривативов. Необходимыми условиями успешного развития данного рынка Стратегия, в частности, определила принятие нормативных актов, которые создадут механизмы, защиты интересов участников рынка, определят требования к активам, которые могут служить основой для производных финансовых инструментов, а также требования к участникам рынка производных финансовых инструментов, системе управления рисками операций с производными финансовыми инструментами, к учету таких инструментов и иные требования.
Весной 2008 г. ФСФР России представила Доклад о мерах по совершенствованию регулирования и развития рынка ценных бумаг на 2008 - 2012 годы и на долгосрочную перспективу. Он был опубликован на сайте ФСФР России в сети Интернет и включал в себя 12 приоритетных задач развития финансового рынка в среднесрочной и долгосрочной перспективе. Доклад многократно обсуждался в органах исполнительной и законодательной власти, в Банке России и участниками финансового рынка. По результатам этих обсуждений Правительство РФ в апреле 2008 г. дало соответствующее поручение ФСФР России разработать проект стратегии развития финансового рынка на период до 2020 г. Согласование документа с ведомствами (Минэкономразвития России, Минфином России и Банком России) шло сравнительно недолго - с сентября по декабрь. Существовала общая заинтересованность в скорейшей выработке основных направлений государственной политики в области развития финансового рынка. 29 декабря 2008 г. Правительство РФ Стратегию утвердило.
При подведении итогов реализации Стратегии 2006 г. оказалось, что за 2006 - 2008 гг. было принято 5 Федеральных законов из 25 запланированных. Эти Законы внесли изменения: - в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», касающиеся установления порядка эмиссии и обращения биржевых облигаций, а также российских депозитарных расписок; - в Федеральный закон «Об инвестиционных фондах» и отдельные законодательные акты, направленные на перестроение системы инвестирования с использованием паевых инвестиционных фондов, обеспечение широкого привлечения в экономику стратегических инвестиций, в том числе путем создания венчурных фондов, введение понятия «квалифицированный инвестор», защиту неквалифицированных инвесторов, повышение прозрачности деятельности управляющих компаний, специализированных депозитариев и негосударственных пенсионных фондов, а также усиление надзора за их деятельностью со стороны ФСФР России; - в Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах», направленные на совершенствование регулирования эмиссии и обращения ипотечных ценных бумаг; - в Гражданский кодекс РФ, послужившие импульсом для качественного роста объемов сделок с производными финансовыми инструментами, и направленные на предоставление судебной защиты по срочным сделкам. Как видно, почти все изменения касались в той или иной степени сферы рынка деривативов, что еще раз подтверждает его важность и стремление государства к его развитию. Учитывая недостаточную практическую реализацию Стратегии в данной области и динамичные изменения ситуации на финансовых рынках, развитие производных финансовых инструментов заявлено также в качестве одной из основных задач и в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г., утвержденной Распоряжением Правительства" РФ от 29.12.2008 № 2043-р. Целью последней является формирование в России конкурентоспособного самостоятельного финансового центра. Стратегия ставит следующие задачи развития финансового рынка: (1) повышение емкости и прозрачности финансового рынка; (2) обеспечение эффективности рыночной инфраструктуры; (3) формирование благоприятного налогового климата для его участников; (4) совершенствование правового регулирования на финансовом рынке.
Особенности участия государственных органов в сфере финансового рынка, их функции, полномочия, имеющие финансово-правовой характер
Финансовая деятельность государства в основном обеспечивается посредством органов власти. Финансовые органы государства - это органы государственной власти специальной компетенции, созданные с целью осуществления финансовой деятельности государства. О.Н. Горбунова204 разделяет органы государственного управления специальной компетенции в зависимости от степени участия в финансовой деятельности на «государственные органы, осуществляющие финансовую деятельность в связи с выполнением своих основных функций и задач» и «государственные органы специальной компетенции, для которых финансовая деятельность является основной».
Действующая система распределения функций на финансовом рынке выглядит следующим образом.
Федеральная служба по финансовым рынкам РФ (ФСФР РФ) контролирует рынок ценных бумаг (в том числе рынок деривативов) и профессиональных участников на этом рынке. Министерство финансов РФ . (Минфин РФ) вырабатывает государственную политику в сфере бюджетной, налоговой, страховой, валютной, банковской деятельности, государственного долга, аудиторской деятельности, бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, контроля над драгоценными металлами, в области инвестирования средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии и пр. Также Минфин РФ контролирует Федеральную службу страхового надзора, которая регулирует деятельность страховых компаний. Рассмотрим более подробно особенности деятельности каждого органа в сфере рынка деривативов. Федеральная служба по финансовым рынкам РФ Основная нагрузка в регулировании рынка деривативов (как части рынка ценных бумаг) возложена на ФСФР России.
К началу 2004 г. в России сложилась довольно сложная структура органов государственного регулирования фондового рынка. Так, начиная с середины 1996 г. в соответствии с Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» в качестве основного регулятора российского фондового рынка выступала Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (ФКЦБ России). Однако помимо ФКЦБ России полномочия по регулированию рынка ценных бумаг имели и другие органы государственной власти. К их числу прежде всего необходимо отнести Банк России (кредитные организации), Минфин России (страховые организации и отдельные профессиональные участники рынка ценных бумаг), Минтруд России (негосударственные пенсионные фонды, отдельные профессиональные участники рынка ценных бумаг), МАП России (антимонопольный надзор, срочный рынок) и другие.
Подобная сложная и запутанная структура приводила к тому, что функции различных министерств и ведомств по регулированию и надзору за фондовым рынком пересекались и дублировались, что нередко приводило к конфликту между различными регулирующими органами . Очевидно, что такая ситуация не способствовала повышению эффективности системы государственного регулирования российского фондового рынка и стала тормозом развития этого важнейшего сектора экономики страны206.
Реформирование системы и структуры федеральных органов исполнительной власти кардинально изменило расстановку сил и в сфере государственного регулирования рынка ценных бумаг. После вступления в силу Указа от 9 марта 2004 г. № 314 была ликвидирована ФКЦБ России, а на ее месте была создана Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР). К новому государственному органу отошли практически все функции упраздненной ФКЦБ России. Кроме того, ему был передан ряд функций и других государственных структур, ранее регулировавших различные аспекты функционирования фондового рынка и деятельности его участников. Так, от Минфина России к ФСФР перешел контроль и надзор за формированием и инвестированием пенсионных накоплений, а от упраздненного Министерства по антимонопольной политике - контроль за биржами и срочным рынком, от Минтруда России - надзор за негосударственными пенсионными фондами. В результате ФСФР стала регулятором не только фондового рынка, но- и некоторых других сегментов отечественного финансового рынка.
В развитие положений Указа от 9 марта 2004 г. № 314 Правительство РФг приняло Постановление от 9 апреля 2004 г. № 206 «Вопросы Федеральной службы по финансовым рынкам», в котором были определены основные направления деятельности ФСФР, а также некоторые вопросы организации нового государственного органа. Указ от 9 марта 2004 г. № 314 и Постановление от 9 апреля 2004 г. № 206 наделили ФСФР "достаточно широким кругом полномочий по регулированию финансового рынка. При этом в духе административной реформы (разделение функций по установлению правил и контролю за их применением и передача их не зависящим друг от друга органам исполнительной власти) ФСФР, как и другие федеральные службы в новой системе органов государственной власти, была лишена возможности издания нормативных актов, регулирующих отношения во вверенной ей сфере. Однако уже Указом Президента РФ от 20 мая 2004 г. № 649 «Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти» право ФСФР1 на принятие нормативных правовых актов в сфере своей деятельности было восстановлено. Таким образом, ФСФР была наделена одновременно и правоустанавливающими, и правоприменительными функциями. В целостном виде полномочия ФСФР России были определены в Постановлении Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 317, утвердившем Положение о Федеральной службе по финансовым рынкам.
В этом нормативно-правовом акте закреплены общие положения о ФСФР России, детализированы ее полномочия, а также подробно определены основы организации деятельности. В структуре ФСФР России имеются 5 управлений из 10, регулирующие в той или иной степени отношения на рынке деривативов: 1) Управление развития регулирования на финансовом рынке, 2) Управление регулирования деятельности участников финансового рынка, 3) Управление организации и проведения надзорных мероприятий на рынке ценных бумаг, 4) Правовое управление, 5) Управление информации и мониторинга финансового рынка. Следует отметить, что ФСФР России осуществляет свою деятельность как непосредственно, так и через свои территориальные органы, полномочия которых определены Приказом ФСФР РФ от 22.06.2006 № 06-69/пз-н «О территориальных органах Федеральной службы по финансовым рынкам».
Похожие диссертации на Финансово-правовые аспекты операций с производными финансовыми инструментами (деривативами)
