Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Понятие государственной гражданской службы Российской
1. Гражданская служба в системе государственной службы Российской Федерации 14
2. Государственная гражданская служба как институт административного права ..36
3. Принципы государственной гражданской службы как административно-правового института 49
Глава II. Управление государственной гражданской службой Российской
Глава III. Правовой статус государственного гражданского служащего ...99
1. Понятие государственного гражданского служащего 99
2. Структура административно-правового статуса государственного гражданского служащего .118
3. Служебный контракт в механизме возникновения правового статуса государственного гражданского служащего , 131
Библиографический список использованной литературы .156
- Гражданская служба в системе государственной службы Российской Федерации
- Принципы государственной гражданской службы как административно-правового института
- Понятие государственного гражданского служащего
- Служебный контракт в механизме возникновения правового статуса государственного гражданского служащего
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Важнейшим фактором решения задачи создания эффективного механизма государственного управления, адекватного современным политико-правовым условиям, является реформирование государственной службы. Будучи элементом системы реализации функций государства, государственная служба представляет собой его неотъемлемый атрибут на всех этапах исторического развития, который, по образному выражению Ю.Н. Старилова, выполняет роль «локомотива» для обеспечения «движения» государственного управления . Государство вне государственных служащих предстает лишь как абстрактная организационно-правовая модель общественного устройства; именно последние наполняют эту модель деятельностным содержанием, превращая его либо в действующий механизм гармонизации публичных и частных интересов либо фактор, ограничивающий социально-экономическое развитие общества. Таким образом, эффективная государственная служба, адекватно воспринимающая целевые установки публичного управления, является залогом реализации глубинной сущности государства.
Государственная служба как профессиональная деятельность по обеспечению осуществления государственных функций - важнейший элемент функциональной составляющей механизма государственного управления, низкая эффективность которого в современной России обусловлена, в числе прочего, дефектами административно-правового режима государственно-служебной деятельности. Россия в мировом рейтинге коррупции 2006 г. занимает 127-е место из 163 возможных" - это наглядный показатель кризиса в
Старилов Ю.Н. Что происходит с институтом российской государственной службы? /7 Журнал российского права. 2004. № 9.
" См.: ежегодный отчет Центра антикоррупционных исследований и инициатив «Транеперенси Интернешнл-Р» // .
этой сфере, который имеет тенденцию к углублению . Выход из сложившейся ситуации возможен только путем системного обновления подходов в правовом регулировании комплекса отношений, опосредующих управление государственной службой.
Нормативная основа реформирования государственной службы была заложена в Федеральном законе «О системе государственной службы Российской Федерации»4, принятом в рамках Концепции реформирования системы государственной службы Российской Федерации, утвержденной Президентом Российской Федерации 15 августа 2001 года. Указанный закон предусмотрел в качестве самостоятельного вида государственной службы государственную гражданскую службу, получившую свое относительно завершенное законодательное оформление с введением в действие Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»3. По мнению авторов проекта этого закона, его принятие «позволит повысить эффективность профессиональной служебной деятельности гражданских служащих, что будет содействовать также более эффективной работе государственных органов и обеспечению при этом законных прав и интересов граждан» . К сожалению, приходится констатировать, что принципиального улучшения ситуации в сфере государственной гражданской
J В 2004 году Россия занимала в этом рейтинге 90-е место. См.: Тюменцева О. Россия в международном рейтинге коррупции // .
4 Федеральный закон «О системе государственной службы Российской Федерации» от 27 мая 2003 года № 58-ФЗ (в ред. Федерального закона от 11 ноября 2003 г. № 141-ФЗ, от 6 июля 2006 г, № 105-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 22. Ст. 2063; 2003. № 46 (ч. 1). Ст. 4437; 2006. № 29. Ст. 3123.
' Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27 июля 2004 года № 79-ФЗ (в ред. Федерального закона от 2 февраля 2006 г. № 19-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. № 31. Ст. 3215; 2006. №6. Ст. 636.
fl См.: Пояснительная записка к проекту Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» // СПС «Консультант Плюс».
службы на сегодняшний день не наблюдается. Как отмечено в Концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006 - 2008 годах, результаты российских исследований состояния системы государственного управления свидетельствуют о низкой эффективности государственной власти, коррумпированности государственного аппарата, падении доверия граждан к государственным институтам и государственным служащим. Более 76 процентов опрошенных сталкивались с проявлениями коррупции в государственном аппарате . Возможно, на сегодняшний день просто рано говорить о реальных результатах, однако с момента введения в действие указанного закона (за исключением ряда статей) прошло уже почти два года, что вполне достаточно для того, чтобы «маховик» правоприменения «раскрутился» на полную силу. Кроме того, указанный закон изначально не был свободен от недостатков как содержательного, так и формально-юридического характера. Так, закрепленная в законе дефиниция гражданской службы основана не на функциональном, а на структурном подходе, «привязывающем» это понятие к существующей системе органов государственной власти; в результате гражданская служба предстает в качестве
административно-правового института, границы примвыения катлродх__
определяются по остаточному принципу. Легальная реализация концепции узкого понимания государственной службы привела к тому, что значительная сфера общественных отношений, опосредующих реализацию государственных функций, выведена за рамки правового режима гражданской службы.
Сказанное свидетельствует, что возможности (а самое главное -потребности) совершенствования правового регулирования сферы служебных отношений далеко не исчерпаны; при этом необходимо избежать технологии «лоскутного латания дыр», механического исправления отдельных недостатков, ибо гражданская служба как институт административного права является
7 См.: Концепция административной реформы в Российской Федерации в 2006 - 2008 годах. Утв. Распоряжением Правительства РФ от 25 октября 2005 г. № 1789-р // Собрание
законодательства Российской Федерации. 2005. № 46. Ст. 4720.
сложнейшим правовым явлением, для успешного функционирования которого необходимо, чтобы его конструкция имела внутреннюю логику, каждый элемент выполнял определенную функцию, направленную на реализацию основной задачи - реализация публичных интересов. В этих условиях остро стоит задача системного разрешения существующих проблем в рамках единой концепции административной реформы.
Степень разработанности темы. В настоящее время мы наблюдаем становление и легальное оформление новой концепции государственной службы. Данная концепция основывается как на трудах дореволюционных ученых, таких как А.И. Елистратов, В.В. Ивановский, Н.М. Коркунов, Б.Н. Чичерин, так и достижениях современной правовой науки. Необходимо отметить также ряд авторов советского периода, чьи работы, хотя и были посвящены проблематике государственной службы «советского типа», не утратили своей актуальности и в настоящее время - В.М. Манохин, И.Н. Пахомов, Г.И. Петров, Н.И. Фаянс и др. В настоящее время вопросы правового регулирования служебных отношений активно исследуются как в науке административного права, так и других отраслях правового знания (конституционное nnaRot трудовое право). Существенный вклад в изучение государственной службы внесли такие авторы как Д.Н. Еахрах, А.А. Гришковец, А.Ф. Ноздрачев, В.А. Козбаненко, Ю.Н. Старилов и др. Вместе с тем, проблематике собственно гражданской службы уделяется сравнительно немного внимания, исследования этого вида государственной службы осуществляются главным образом в контексте ее общих проблем; несмотря на то, что имеет место ряд специальных работ (О.В. Григорьев, B.C. Груздев, СП. Минасян), приходится констатировать, что единая концепция гражданской службы в науке административного права на сегодняшний день отсутствует.
Цель и задачи исследования. Целью настоящей работы является системное изучение института государственной гражданской службы как формы реализации публичного интереса в контексте административно-
правового регулирования, разработка отдельных элементов административно-правового режима государственной гражданской службы.
Основные задачи исследования, вытекающие из указанной цели, могут быть сформулированы следующим образом:
- анализ сущности государственной гражданской службы как системного
элемента государственной службы, ориентированного на реализацию
публичного интереса в соответствующей сфере государственного управления;
исследование государственной гражданской службы как административно-правового института, определение круга отношений, образующих предмет данного правового института и выявление специфических особенностей метода административного права для их регламентации;
- разработка системы принципов государственной гражданской службы
как административно-правового института;
- исследование административно-правового механизма управления
государственной гражданской службой;
исследование понятия государственного гражданского служащего как субъекта административных правоотношений через призму категорий правовых признаков, административной правосубъектности и административно-правового статуса;
анализ договорного элемента в административно-правовом механизме регулирования служебных отношений, оценка его адекватности сущности государственной гражданской службы как формы реализации публичного интереса.
Объектом диссертационного исследования является совокупность правоотношений, опосредующих организацию и функционирование государственной гражданской службы в Российской Федерации.
Предметом исследования выступает совокупность административно-правовых норм, регулирующих отношения в сфере государственной гражданской службы и закономерности развития административно-правового регулирования в данной сфере на современном этапе.
Методологическим основа исследования. Базовым методом диссертационного исследования явился метод диалектического материализма. Были использованы несколько групп более частных методов:
1) формально-логические методы: анализ, синтез, абстрагирование,
обобщение, индукция и дедукция, аналогия;
2) частнонаучные методы в области государственно-правовых
исследований: сравнительного правоведения, метод догматического толкования
(системное, историческое, грамматическое, логическое толкование).
Теоретическую основу исследования составили научные труды таких ученых, как С.С. Алексеев, А.П. Алехин, Г.В. Атаманчук, Д.Н. Бахрах, К.С. Вельский, А.В. Воронков, Б.Н. Габричидзе, А.А. Гришковец, А.В. Демин, А.И. Елистратов, А.А. Кармолицкий, В.А. Козбаненко, Ю.М. Козлов, Б.М. Лазарев, В.М. Манохин, B.C. Нерсесянц, А.Ф. Ноздрачев, Д.М. Овсянка, Л.А. Окуньков, И.Н. Пахомов, Г.И. Петров, Л.Л. Попов, СВ. Привалов, Ю.Н. Старилов, С.С. Студеникин, Ю.А. Тихомиров, Н.И. Фаянс, В.А. Четверний, Л.А. Чиканова, Б.Н. Чичерин и др.
Эмпирической бйзой работы является действующее российское законодательство, материалы правоприменительной практики.
Научная новизна результатов исследования состоит в следующих новых или содержащих элементы новизны положениях, выносимых на защиту:
1. При определении государственной службы законодатель использовал не функциональный, а структурный подход, «привязав» это понятие к существующей системе органов исполнительной власти. В результате значительная сфера общественных отношений, опосредующих реализацию государственных функций, выведена за рамки правового режима государственной службы; правовой статус работников этой сферы определяется нормами трудового законодательства, в результате чего игнорируется тот публично-правовой элемент, который обусловлен их функциональным назначением. Полагаем, что в основу определения сферы действия административно-правового режима государственной службы должны быть
положены два критерия: реализуемая соответствующей организацией публичная функция и финансирование соответствующей деятельности из соответствующего бюджета.
2. Исходя из степени взаимосвязи содержания компетенции органа и
входящих в его структуру служебных должностей последние могут быть
классифицированы натри вида.
Во-первых, функционально-компетенционные должности
государственной гражданской службы, содержание которых функционально предназначено для непосредственной реализации полномочий государственного органа. Они, з свою очередь, могут быть дифференцированы на основные и вспомогательные. К первым относятся должности руководителей, ко вторым - должности помощников.
Во-вторых, функционально-профессиональные должности
государственной гражданской службы. Данные должности направлены на профессиональное обеспечение функционирования соответствующего государственного органа специалистами в различных областях человеческого знания. К этому виду должностей относится должность специалиста.
В-третьих, организационные должности государственной гражданской службы, назначение которых состоит в обеспечении организационно-технических потребностей государственного органа. Содержание этого вида должностей напрямую не связано с компетенцией органа, ибо они предназначены для удовлетворения относительно универсальных нужд государственного органа как организации; к этой категории мы полагаем необходимым отнести должность обеспечивающего специалиста.
3. Указанная дифференциация имеет принципиальное значение при
решении вопроса о критериях отграничения гражданской службы от иных
видов государственной службы. Поскольку содержание функционально-
компетенционных и функционально-профессиональных должностей
определяется компетенцией государственного органа, государственная служба
на этих должностях будет относиться к гражданской в случае, если предмет
ведения соответствующего органа относится к экономической, социальной или культурной сферам управления. Организационные должности государственной службы относятся к гражданской службе вне зависимости от характера компетенции органа, в котором учреждена должность, относящаяся к указанному виду. Данные обстоятельства должны быть приняты во внимание при формировании реестров должностей государственной гражданской службы, а также реестров военной и правоохранительной служб.
4. Обосновано, что государственная гражданская служба представляет
собой не комплексный правовой институт, а моноотраслевой административно-
правовой институт. Сущностной предпосылкой обособления совокупности
соответствующих норм и обретения ими качества административно-правового
института, является метод правового регулирования, который, сохраняя
сущность метода административного права, обретает ряд особенностей,
обусловленных характером отношений государственной гражданской службы
как предмета регулирования. Указанные особенности проявляются во всех
элементах, традиционно выделяемых в структуре метода правового
регулирования как явлении: правовое положение субъектов, характер
юридических фактов, содержание правоотношений, меры правового
обеспечения.
5. Принцип федерализма не является общим принципом правового
института государственной службы, а является специальным принципом,
характерным лишь для гражданского ее вида. Полагаем, что абзац второй ч. 1
ст. 3 Федерального закона «О системе государственной службы Российской
Федерации» должен быть исключен; ст. 4 Федерального закона «О
государственной гражданской службе Российской Федерации» должна быть
дополнена пунктом следующего содержания: «федерализм, обеспечивающий
единство системы государственной службы и соблюдение конституционного
разграничения предметов ведения и полномочий между федеральными
органам.и государственной власти и органами государственной власти
субъектов Российской Федерации (далее - государственные органы)».
6. Необходимо законодательное изменение сферы действия принципа
взаимосвязи государственной и муниципальной служб: указание на этот
принцип должно быть исключено из ст. 3 Федерального закона «О системе
государственной службы Российской Федерации»; ст. 4 Федерального закона
«О государственной гражданской службе Российской Федерации» должна быть
дополнена пунктом 9 следующего содержания «взаимосвязь гражданской
службы и муниципальной службы».
7. Принцип открытости и общественного контроля характерен только для
государственной гражданской службы и должен быть закреплен в качестве
специального в Федеральном законе «О государственной гражданской службе
Российской Федерации»; при этом закрепление этого принципа делает
излишним указание на доступность сведений о гражданской службе в ст. 4
указанного закона, ибо это положение «перекрывается» более емким правилом
открытости.
8. Необходимо дифференцировать понятие государственного
гражданского служащего как образованной совокупностью прав и обязанностей
административно-правовой формы, опосредующей участие граждан в
служебных правоотношениях и как обладающего служебно-административной
правосубъектностью лица, замещающего должность государственной
гражданской службы. Эта дифференциация позволяет четко разграничить
признаки государственного гражданского служащего, которые отражают
сущность соответствующей административно-правовой формы, с одной
стороны, и предпосылки возникновения административно-служебной
правосубъектности - с другой.
9. Обстоятельства, указанные в п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона
«О государственной гражданской службе Российской Федерации» являются не
запретом, а одной из предпосылок административно-служебной
правосубъектности, а потому должны быть «перемещены» в ч. 1 ст. 16
указанного закона, для чего предлагается:
а) исключить п. 2 из ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О государственной
гражданской службе Российской Федерации»; п.п. 3-15 считать соответственно
п.п.2-14;
б) дополнить ч. 1 ст. 16 Федерального закона «О государственной
гражданской службе Российской Федерации» пунктом 10 следующего
содержания:
«10. избрания или назначения на государственную должность, избрания на выборную должность в органе местного самоуправления либо избрания на оплачиваемую выборную должность в органе профессионального союза, в том числе в выборном органе первичной профсоюзной организации, созданной в государственном органе».
Теоретическое значение диссертационного исследования определяется комплексной разработкой научных основ и актуальных проблем регулирования административных правоотношений государственной гражданской службы. Предложенные диссертантом положения о государственной гражданской службе в определенной степени восполняют пробел в теоретическом осмыслении правовой природы этого феномена.
Практическая значимость исследования заключается в разработке достаточно конкретных рекомендаций, которые могут быть использованы в процессе совершенствования законодательства о государственной гражданской службе; результаты исследования, наряду с использованием в научно-исследовательской и практической деятельности, могут найти свое применение в образовательных учреждениях юридического профиля в процессе преподавания учебных курсов административного и служебного права.
Апробация результатов исследования. Теоретические положения, практические предложения и рекомендации отражены в опубликованных научных статьях автора. Результаты диссертационного исследования обсуждались на заседаниях кафедры административного права Ростовского юридического института МВД России. Материалы диссертации внедрены в учебный процесс Ростовского юридического института МВД России.
Структура диссертации и ее объем. Диссертация выполнена в объеме, соответствующем требованиям ВАК. Структура работы определяется целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих шесть параграфов, заключения и библиографического списка использованной литературы.
Гражданская служба в системе государственной службы Российской Федерации
Понятие государственной службы неразрывно связано с понятием государства, возникновение которого обусловило потребность в социальном слое, осуществляющем деятельность по обеспечению его (государства) функционированию. Появление службы как вида общественно-полезной деятельности вызвано общественным разделением труда. «Возникает потребность в некоторых общих функциях, необходимость обеспечения, сохранения, упорядочения, защиты и развития различных видов человеческой деятельности, иными словами, их организации, если использовать этот термин в самом широком смысле слова. Возникают и определенные слои, группы людей, призванных реализовать эту потребность» .
Указанные социальные группы появляются на ранних этапах становления обществ9 и исторически предшествуют государственной службе, ибо социальная публичная служба обретает качество государственной только после появления государства. В результате, для государственно-организованного общества характерно наличие двух видов публичных служб: государственная и негосударственная, объем и содержание которых находятся в отношениях корелляции.
Понятие государственной службы различно в зависимости от применяемых соответственно доктринальном или нормативистском подходах. В рамках доктринального подхода различают государственную службу в широком и узком смыслах. «Государственная служба в широком смысле сводится к работе служащих в государственных организациях: в органах, на предприятиях, в учреждениях и т.д.; в узком смысле - это трудовая деятельность служащих в органах государства (личного состава органов, служебного аппарата)»1 . Разграничение государственной службы в широком и узком смысле характерно и для современной науки административного права1 . При нормативистком подходе государство в. лице законодателя по-разному на различных конкретно-исторических этапах может определять объем и содержание понятия государственной службы, акцентируя внимание, с одной стороны, на структурном срезе государственных организаций, в рамках которых она осуществляется, а с другой стороны, выделяя контингенты собственно государственных служащих из числа служащих государственных организаций12. Федеральный закон «О системе государственной службы Российской Федерации» определяет государственную службу как профессиональную служебную деятельность граждан Российской Федерации по обеспечению исполнения полномочий Российской Федерации, федеральных органов государственной власти, иных федеральных государственных органов, субъектов Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, иных государственных органов субъектов Российской Федерации, лиц, замещающих должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов, лиц, замещающих должности, устанавливаемые конституциями, уставами, законами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов Российской Федерации J.
Нетрудно заметить, что в действующем законодательстве реализован узкий подход к понятию государственной службы: критерием отграничения ее от прочих видов общественно-полезной деятельности является направленность на обеспечение реализации властных полномочий. Подобный подход можно считать своеобразной традицией отечественного служебного права: будучи закреплен впервые в Положении о федеральной государственной службе, утвержденном Указом Президента России от 22 декабря 1993 г.14 он впоследствии был положен в основу понятия государственной службы в Федеральном законе «Об основах государственной службы Российской Федерации»13, а в настоящее время легализован в Федеральном законе «О системе государственной службы Российской Федерации» и Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации»16. Принимая во внимание сущностное предназначение государственной службы позволим выразить сомнения в обоснованности такого подхода.
Как отмечалось выше понятие государственной службы неразрывно связано с государством, представляющим собой форму организации, главной цель которой состоит в выражение единой воли, обеспечение общих интересов" . Содержание функций современного государства предопределено его общесоциальным назначением: обеспечение реализации общественных интересов. «Осознанный общественный интерес становится целью деятельности государства», - утверждает Ю.А. Тихомиров, определяя публичный интерес как «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит гарантией ее существования и развития»18. При этом корректнее говорить не о публичном интересе, а публичных интересах, которые весьма многоплановы. Обращение к вопросу о функциях государства позволяет в этом убедиться; несмотря на многообразие существующих в науке подходов, большинство авторов выделяют в их числе такие функции как экономическая, культурная, экологическая . Реализация этих функций не ограничена лишь формами, опосредующими власть политическую; обеспечивая публичные интересы, государство выступает как субъект власти экономической, опосредуемой правом государственной собственности. Последнее реализуется государством как непосредственно, действиями уполномоченных государственных органов (на федеральном уровне к таковым, в частности, относится Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом" ), так и через действия иных субъектов, основанных на государственной форме собственности (например, государственных учреждений - образовательных, медицинских и пр.). Признак публичности, выполнения ими функций публичной службы, службы, действующей в интересах общества в целом, характерен для обоих видов указанных субъектов и одновременно отличает их от «частных»
Принципы государственной гражданской службы как административно-правового института
Вопрос о принципах является важнейшим для любого правового института. Понятие «принцип государственной службы» раскрывает основополагающие черты, существенные характеристики, важнейшее содержание и значение самой государственной службы. От принципов государственной службы зависят и функционирование государственного аппарата, и деятельность государственных служащих. Принципы определяют тенденции развития законодательства о государственной службе. Принципы государственной службы - это основополагающие идеи, установления, выражающие объективные закономерности и определяющие научно обоснованные направления реализации компетенции, задач и функций государственных органов, полномочий государственных служащих, действующие в системе государственной власти и, в частности, в системе государственной службы. Принципы государственной службы - это ее наиболее важные черты. Они раскрывают характер управленческой деятельности государственных служащих, закрепляются в нормах, входящих в правовой институт государственной службы. Принципы государственной службы устанавливают важнейшие требования к системе организации и функционирования госслужбы. Они обусловливают значимость, законность и социальную ценность отношений, возникающих в системе государственной службы. Нарушение правовых принципов государственной службы приводит к произволу, бюрократизму, беззаконию, несправедливости.
Принцип права- многоаспектное правовое явление, которое представляет одновременно сформировавшуюся в результате научного, профессионального осознания идею об идеальной модели государственной службы, нормативно-руководящее начало, а также «рабочий инструмент» административно-правового регулирования общественных отношений.
Анализ научной литературы позволяет выделить следующие юридические свойства принципов государственной гражданской службы как правового института:
- обязательность для всех лиц и организаций, имеющих отношение к государственной службе;
- всеобщность, ибо принципы распространяются на все виды государственной службы и являются всеобщими в ее рамках; - универсальность, которая выражается в охвате всех элементов (организационный, функциональный, правовой и др.), из которых складывается содержание государственной службы .
Указанные свойства правовых принципов государственной службы обуславливают их многоплановое значение.
Во-первых, принципы правового института государственной службы как нормативно-руководящие начала, играют роль его «несущей конструкции», вокруг которой формируется система служебных правоотношений. Как справедливо отметил в этой связи С.С. Алексеев, принципы права - его «активные точки», «одухотворяющие начала», выражающие главное и решающее в его содержании .
Во-вторых, принципы дают возможность понять и осознать необходимость и основные направления совершенствования института государственной службы, т.е. учитывать их при формовании новых, более прогрессивных с точки зрения идеальной модели системы служебных правоотношений, административных правовых норм.
В-третьих, принципы помогают уяснить смысл и значение действующих норм и поэтому имеют важное значение при толковании позитивных положений служебного права.
Понятие государственного гражданского служащего
Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» закрепил два уровня государственной гражданской службы; федеральная государственная служба и государственная гражданская служба субъектов Российской Федерации. Правовое регулирование федеральных служебных отношений находится в ведении Российской Федерации, отношений региональной гражданской службы - в совместном ведении Российской Федерации и субъектов РФ. Это неизбежно влечет определенные отличия в правовых режимах указанных видов государственной гражданской службе (в противном случае подобная дифференциация была бы попросту лишена смысла), однако последовательная реализация принципа единства правовых и организационных основ федеральной гражданской службы и гражданской службы субъектов Российской Федерации требует единообразия подходов к определению основных институциональных элементов обоих административно-правовых режимов, к которым относится категория государственного гражданского служащего.
В административном законодательстве советского периода отсутствовало не только легальное определение и правовое признаки государственного гражданского служащего (в силу отсутствия понятия гражданской службы), но и понятие государственного служащего. В юридической литературе использовалось общее понятие «служащий»136, при этом понятия «служащий» и «государственный служащий» мало различались по содержанию и должным образом не исследовались в науке137. В советский период говорили о двух видах службы - о службе в общественных организациях и службе в государственных организациях " .
С конца 40-х годов институт государственной службы начинает интенсивно исследоваться, и уже в 50-х годах XX в. учеными формулируются определения государственного служащего. В.А. Власов и С.С. Студеникин при определении понятия государственного служащего в качестве главного критерия рассматривали исполнение работником служебных обязанностей. Государственным служащим, по их мнению, является лицо, выполняющее непосредственно или в качестве вспомогательного работника, постоянно или временно, за вознаграждение служебные обязанности (государственные функции) в аппарате государственной администрации (государственном аппарате)Ь9. Н.П. Поборчая определяла понятие государственного служащего следующим образом: «советскими государственными служащими называются лица, выполняющие временно или постоянно, по выборам или по назначению в органе государственной власти, государственном учреждении или предприятии оплачиваемую работу в интересах всего советского народа и направленную на организацию и обслуживание деятельности органа власти, предприятия или учреждения»140. М.С. Почиталии под государственным служащим понимал лицо, которое «постоянно или временно, по назначению или по выбору занимает должность в госаппарате, выполняя за определенное вознаграждение государственные служебные обязанности" .
Н.И. Фаянс при характеристике понятия «государственный служащий» подробно рассматривает отдельные признаки понятия «состоять на государственной службе» и в числе таковых называет следующие: 1) состоять на государственной службе - это значит работать в государственном учреждении или предприятии; 2) состоять на государственной службе - это значит занимать определенную должность в государственном учреждении или предприятии; 3) состоять на государственной службе - это значит получать определенное вознаграждение (заработную плату) за выполняемую работу. Обобщив вышеназванные признаки, Н.И. Фаянс дает следующее определение государственного служащего: «советскими государственными служащими являются лица, занимающие по выбору или по назначению, постоянно или временно должности в государственных учреждениях или предприятиях и получающие вознаграждение (заработную плату) за свой труд, состоящий в организации и непосредственном осуществлении функций социалистического государства» +".
К 60-м годам XX в. был проведен ряд исследований, посвященных институту государственной службы, что позволило (В.М. Манохин, И.Н. Пахомов) выйти на новый уровень научного обобщения и тем самым продвинуть исследования о государственной службе вперед. Так, И.Н. Пахомов, уделив значительное внимание критическому обзору имеющейся литературы по данному вопросу, приходит к выводу, что «советским государственным служащим называется лицо, которое работает в государственном аппарате, подконтрольном Советам депутатов трудящихся, и осуществляет в пределах своей компетенции деятельность, направленную на организацию и выполнение государственного руководства соответствующими сферами общественной жизни»1 1 1. Деятельность государственных служащих, -отмечает Й.Н. Пахомов, - зыражается по-разному: в форме государственно-властных предписаний, юрисдикциоыных, надзорных и контрольных действий, организационно-технических и оперативно-вспомогательных мероприятий, являющихся необходимыми элементами государственного руководства, непосредственно связанными с осуществлением государственной власти. Все эти формьТорганически связаны и являются конкретизацией государственного руководства социальными и экономическими процессами применительно к конкретным сферам общественной жизни и объектам руководства144. Указанный автор особо подчеркивает, что деятельность государственного служащего всегда связана с целью осуществления государственного руководства (реализации государственной власти) и ее нельзя смешивать с осуществлением производства и некоторых социально-культурных функций143. Аналогичной точки зрения придерживался В.М. Манохин, который выделял три основных качества, признака государственного служащего: 1) он действует при исполнении своих служебных полномочий по поручению и от имени государства; 2) он занимает государственную должность, учрежденную государством; 3) оплата труда госслужащего осуществляется по нормам и формам, установленным государством146.
Служебный контракт в механизме возникновения правового статуса государственного гражданского служащего
Развитие административно-правового регулирования в служебной сфере последних лет наглядно демонстрирует общую тенденцию последовательного внедрения в правовой механизм государственной службы служебного контракта. Появившись впервые в правоохранительной службе (точнее -органах внутренних дел)199, а впоследствии - в военной службе200, контрактный механизм был концептуально обозначен в Концепции реформирования системы государственной службы РФ от 15 августа 2001 года. Легальное закрепление применительно ко всем видам государственных служб служебный контракт получил в Федеральном законе «О системе государственной службы Российской Федерации», положения которого получили свое развитие в Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации».
Введение контрактного механизма актуализирует общую фундаментальную проблему соотношения императивного и диспозитивного методов при регулировании отношений на государственной, в том числе гражданской службе. Принципиальная возможность использования договорных форм в государственном управлении в настоящее время не вызывает сомнений у большинства представителей науки административного права; между тем, проблема определения сфер государственного управления, воспринимающих этот метод как эффективный, до сих пор не получила своего научного разрешения.
Оценка эффективности использования контрактного механизма в сфере государственной гражданской службы предполагает ответ на ряд вопросов, в частности о целях его внедрения в соответствующий правовой институт, а также о способности договорного метода регулирования обеспечить достижение этих целей.
Внедрение контрактного механизма в различные виды государственных служб обусловлено разными причинами. Для военной и правоохранительной служб это было обусловлено начавшимся процессом либерализации режимов милитаризованной государственной службы и было призвано расширить права военнослужащих и сотрудников ОВД" . «Введение прохождения военной службы по контракту внесло в общий публично-правовой характер правового регулирования отношений на военной службе элементы частиогфавового метода, тяготеющие к диспозитивности правового регулирования»202. В сфере гражданской службы дело обстояло иначе. Здесь служебные отношения изначально регулировались по модели классических трудовых отношений методом трудового права, в основе которого лежит преимущественно диспозйтивное начало20"1. Между тем, «государственные служащие не являются обычными работниками, которых принимают на службу з частном порядке. Они имеют особый государственно-правовой статус»" , что существенно ограничивает использование частно-правовых элементов в правовом механизме регулирования отношений государственной службы. Этим и было вызвано перенесение акцента в правовом регулировании этой сферы на административное право, что выразилось во внедрении института служебного контракта. В результате «... наблюдается концептуально новый подход к регулированию служебных отношений, переход с трудового законодательства на служебное»203. И хотя применение норм трудового законодательства по отношению к гражданским служащим полностью не исключается, федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, лишь в части, не урегулированной Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (ст. 73). Здесь, таким образом, внедрение служебного контракта означало усиление характерной для метода административного права императивности.
Сущностной предпосылкой заключения любого договора, в том числе административно-правового, является определенная степень автономии воли субъектов: «административный договор выступает как правовая форма деятельности субъектов, которые обладают определенной степенью самостоятельности в решении соответствующих вопросов, хотя права и обязанности сторон, даже если они не находятся в отношении «власть-подчинение», не равны»" . Только в этом случае сохраняется смысл использования договорной формы, не выхолащивается его сущность как акта, воплощающего совпадающее волеизъявление обеих сторон. «В процессе осуществления договора происходит не просто соединение двух или более относительно самостоятельных воль субъектов, а регулирование (разрядка наша - Э.К.), волевая «настройка» индивидуумов, в результате которой образуется некая интегрированная воля» .
Административное усмотрение властного субъекта договорных отношений опосредуется дискреционным полномочием, содержание которого может быть раскрыто по следующим направлениям: выбор вида административного акта (договор или односторонний акт), определение условий договора, определение контрагента в договоре208.
Анализ действующего законодательства позволяет сделать вывод, что дискреция по первому направлению отсутствует: представитель нанимателя лишен права зыбора вида акта управления, порождающего служебное правоотношение. Норма ч. 1 ст. 26 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» имеет императивный характер: служебный контракт заключается на основе акта государственного органа о назначении на должность гражданской службы. Из содержания указанной нормы нетрудно сделать вывод о соотношении значения одностороннего акта и договора в механизме возникновения служебного правоотношения: второй носит явно подчиненный характер. Таким образом, формально декларируя его (механизма) контрактную природу, Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» приоритет отдает одностороннему акту государственного органа о назначении на должность гражданской службы. Административный акт становится, по сути дела, моноэлементом юридического состава, который влечет за собой возникновение статуса гражданского служащего, т.е. всей полноты его должностных полномочий. Здесь уместно вспомнить Б.Н. Чичерина, который отмечал, что именно с одностороннего назначения властью начинаются служебные права лица, а не с того времени, когда оно изъявило свое согласие вступлением в должность209. Подобный подход к оценке значения контракта (договора) является традиционным для практики: как было отмечено в материалах парламентских слушаний, в Аппарате Государственной Думы трудовые договоры в письменной форме (исключая помощников депутатов) с сотрудниками никогда не заключались2 .
