Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Методологические предпосылки детерминизма в системе гражданского права 24
1. Философско-правовая сущность принципа детерминизма в цивилистике: постановка проблемы .24
2. Частное и публичное право: проблемы конвергенции .31
3. Гражданское право в системе «право частное – право публичное» .68
4. Понимание гражданского права в контексте форм его выражения .83
Глава 2. Системообразующие факторы как основа детерминизма в системе гражданского права 95
1. Системообразующие факторы в гражданском праве: философско-правовой аспект .95
2. Персоноцентризм как фактор детерминизма в системе гражданского права .106
3. Правосознание как отражение персоноцентризма в системе гражданского права 123
4. Предмет гражданского права как системообразующий фактор 145
5. Метод гражданско-правового регулирования как системообразующий фактор .156
7. Функции гражданского права как системообразующий фактор 184
6. Единство гражданско-правовых принципов 207 8. Гражданско-правовой режим 237
Глава 3. Гражданско-правовые нормы и институты как структурные элементы системы гражданского права .249
1. Гражданско-правовая норма как первичный элемент системы гражданского права .249 2. Дифференциация и единство гражданско-правовых норм 261
3. Гражданско-правовые институты в системе гражданского права 272
4. Дифференциация и единство гражданско-правовых институтов .288
5. Институты гражданского права как системообразующие факторы комплексных отраслей законодательства (на примере банковского, страхового, транспортного, земельного и жилищного законодательства) 301
Глава 4. Гражданско-правовые институции и подотрасли гражданского права 321
1. Понятие и сущность институций гражданского права .321
2. Единство и дифференциация гражданско-правовых институций .342
3. Подотрасли гражданского права 374
Глава 5 . Внутриотраслевые связи гражданского права .379
1. Сущность внутриотраслевых связей гражданского права в контексте принципа детерминизма 379
2. Функции и типология внутриотраслевых связей гражданского права .387
Глава 6. Система гражданского права как структурная целостность 397
1. Система как философско-правовая категория .397
2. Система и структура гражданского права: от дифференциации понятий к сущностному единству .401
3. Детерминизм системы гражданского права
и системы гражданского законодательства .416
Заключение 426
Библиографический список
- Частное и публичное право: проблемы конвергенции
- Правосознание как отражение персоноцентризма в системе гражданского права
- Дифференциация и единство гражданско-правовых институтов
- Единство и дифференциация гражданско-правовых институций
Частное и публичное право: проблемы конвергенции
Термин «детерминизм» возник в Средние века как вид логического определения понятия, противостоящего генерализации (обобщению), а в XVI– XVII веках приобретает новый смысл – обусловленность1. Развитие естественных наук и техники в XVII–XVIII веках способствовало тому, что понимание термина «детерминизм» было сведено к его объяснению с точки зрения механицизма2.
Интерес учёных в середине XIX века к исследованию философии и социальных процессов в обществе дал импульс к переосмыслению понимания детерминизма. Они отказались от его рассмотрения исключительно как категории механики и естественных наук. Это позволило выявить сложное по структуре понимание детерминизма, определить его дуалистическую значимость и как философской категории, и как понятия, свойственного механицизму и естественным наукам. Философский детерминизм «фиксирует разнообразные формы взаимосвязей и взаимоотношений, явлений объективной реальности: генетические (причинно-следственные) и статистические, пространственные и временные, связи состояний и корреляционной связи, функциональные и целевые зависимости и т.д.»3.
Понимание детерминизма в философии неоднородно, это вызвано многогранностью этого понятия, имеющего важное методологическое значение для современной науки.
Некоторые ученые считают, что детерминизм есть философская концепция об общих законах мироздания4. Другие полагают, что детерминизм это отношение, выражающее зависимость вещей (свойств вещей и отношений между ними, событий, процессов, состояний) в их существовании и изменении от любых факторов1. Третьи приходят к выводу, что детерминизм – философское учение о закономерной универсальной взаимосвязи и взаимообусловленности явлений объективной действительности, результат обобщения исторических и научных концепций2. Четвёртые рассматривают детерминизм как принцип, согласно которому явления природы, общества, сознания связаны друг с другом естественной причинной связью и обусловливают друг друга3.
Представляется, что понимание детерминизма как принципа наиболее корректно отражает его содержание и способствует пониманию его методологического значения. Принцип детерминизма ставит перед наукой одну из главных целей – раскрытие факторов, определяющих возникновение явлений, и, следовательно, игнорирование детерминизма означает отступление от науки4. Рассмотрение детерминизма в качестве принципа способствует выявлению существования универсальной закономерной связи всех вещей и явлений мира и отрицанию существования каких-либо явлений в мире вне этой универсальной закономерной связи5.
Развитие общественных наук связано с пониманием детерминизма как принципа, обусловливающего взаимосвязь и взаимную обусловленность общественной жизни. На повестке дня актуализация проблемы рассмотрения социального детерминизма, в рамках которого важнейшее значение приобретают исследования причинности, условий, структурной и целевой детерминации как важнейших факторов, раскрывающих сущность и значимость этого принципа для развития общественных наук.
Под социальным детерминизмом понимается такая совокупность необходимых и закономерных причинно-следственных связей и отношений, торая включает генетически субординированные и взаимосвязанные различные уровни, обладающие специфическими принципами социальной организации1. Принципы функционирования социума отражают качественные особенности общественных отношений, проявление в них природы человека. Социальность и гуманистический характер как свойства общества отграничивают механистический детерминизм от социального и позволяют рассматривать качественные особенности последнего с учетом его значимости для общественных отношений. Рассмотрение общества, его развития через призму исследования принципа социального детерминизма позволяет раскрыть сущность общественных отношений, их внутреннее содержание, способствующее познанию целей общества и формирующих его индивидов, определяя тем самым закономерности общественного развития, задачи, стоящие перед обществом, и пути их решения
Детерминизм в правовой сфере во многом предопределяется пониманием и значимостью социального детерминизма, являясь производным и зависимым от него2. Право является регулятором общественных отношений и важнейшим социальным явлением. Из этого следует, что познание социального детерминизма позволит определить качественные особенности его проявления в правовой сфере. Сложность этой задачи связана с двумя обстоятельствами: во-первых, с обусловленностью правовой детерминации существованием различной типологии детерминирующих связей; во-вторых, с потребностью рассмотрения детерминации в правовой сфере путём исследования элементов и процессов внутри самой правовой системы. Такой комплексный подход связан с тем, что правовой детерминизм основывается на значительном количестве детерминирующих факторов, придающих исследуемой проблеме комплексный характер.
Правосознание как отражение персоноцентризма в системе гражданского права
Т.В. Кашанина считает, что «кардинальное отличие частного и публичного права выявляется при ответе на вопрос, кто формирует норму права», поскольку «публичные субъективные права возникают из норм, изданных законодателем, а частноправовые – из норм, явившихся результатом творения граждан и организаций на основе их свободного волеизъявления» 1. Предложенная позиция обладает определённым идеализмом, поскольку предоставляет возможность субъектам права – гражданам и юридическим лицам – самостоятельно выбирать варианты своего поведения, абсолютизируя свободу договора как высшую ценность.
Однако объективно складывающиеся общественные отношения часто не носят идеального характера, а правосознание граждан развито ещё недостаточно, чтобы в должной мере осознать значимость совершаемых ими действий и их юридически значимые последствия. Позитивное право и складывающаяся судебная практика многогранны, а в некоторых случаях противоречивы. В результате этого человеку, не обремененному правовыми знаниями, затруднительно ориентироваться в правовой действительности и трудно сдержаться от некоторых соблазнов, доступных с использованием частноправового инструментария. Например, массовое предоставление кредитов гражданам со стороны банковских структур доказало, что многие заёмщики не изучают кредитный договор, а некоторые – не считают, что это является чем-то важным и подписывают его, выражая тем самым своё согласие с его условиями. Однако санкции, зафиксированные в этих договорах за нарушение обязательств, не отвечают требованиям разумности и справедливости. В таких случаях полагаться исключительно на волеизъявление субъектов нельзя. Кроме того, монопольный характер многих рынков, главным образом в энергетике, вообще свидетельствует о том, что волеизъявление гражданина в условиях доминирующего положения естественных монополий не имеет сколько-нибудь существенного значения. Волеизъявление конкретного индивида их мало интересует, а оказываемые естественными монополиями услуги настолько жизненно необходимы для каждого человека, что отказ от них невозможен, какие бы условия их приобретения или получения не выдвигались. С определённой условностью можно идеализировать частноправовые отношения между гражданами. В этой сфере в наибольшей степени проявляется частноправовая значимость и в концентрированном виде отражаются частноправовые начала, выражающиеся в свободе заключения различных сделок, направленных на возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей субъектов. Но и здесь затруднительно полагать, что эти отношения можно рассматривать обособленно от публичной значимости, поскольку положительная количественная динамика заключения различных сделок между гражданами свидетельствует о положительных результатах решения публичных задач – повышение благосостояния граждан, стимулирование спроса и развитие иных публично-значимых инструментов экономической активности граждан.
Существуют и более кардинальные выводы по вопросу соотношения частного и публичного права. Высказывается мнение о том, что частное и публичное право едины по своему происхождению, поскольку исходят от государства, а его нормы, зафиксированные в различных документах, содержат властные предписания1. На основании этого предлагается вывод о том, что в современной правовой системе не существует оснований для подразделения права на частное и публичное, поскольку определить самостоятельную совокупность норм частного и публичного права невозможно2.
Такая позиция представляется дискуссионной. Следует согласиться с тем, что право как социальное явление – целостное образование, но как каждое целое, право – это система, состоящая из структурных элементов, находящихся в перманентной связи между собой.
Однако это не сказывается негативным образом на эффективности правового регулирования. В современном российском бизнесе стало модным правилом регистрировать свои активы и имущественные права за рубежом – в так называемых оффшорах и иностранных юрисдикциях, а предпринимательские споры разрешать в судах Великобритании, Швейцарии и некоторых других государств. Все призывы руководства страны к деофшо-ризации, доверии предпринимателей к российскому правосудию остаются незамеченными и нереализованными1. Проблема в этом случае намного шире, чем просто признание подразделения права на частное или публичное, либо напротив отказ от такой постановки вопроса. Речь идёт о характере правоприменения, верховенстве права и закона, обеспечении эффективной защиты бизнеса от власти, в каком бы проявлении эта власть не выступала: в лице исполнительных органов, прокуратуры, полиции, суда и др.
Представляется, что отрицание дифференциации права на частное и публичное применительно к отечественной правовой доктрине спорно. Общественные (публичные) начала не могут быть тождественны индивидуальным (частным), поскольку жизнедеятельность человека, его положение в обществе, отношение к семье основаны, прежде всего, на рассмотрении человека как субъекта, обладающего индивидуальностью. Частная индивидуальность может быть противопоставлена общественному началу. Подобные ситуации не редкость в правовой действительности, когда частное начало противопоставляется публичному, конкурирует с ним, а задача правоприменителя в лице законотворческих органов и суда заключается в поиске грани их объективного соотношения, определяющего их взаимосвязь и сбалансированность
Дифференциация и единство гражданско-правовых институтов
Чрезмерное и несбалансированное участие государства в экономике и в сфере гражданско-правового регулирования не может способствовать её модернизации, усилению конкуренции и повышению уровня предпринимательской активности. Придание особого значения роли государства в формировании гражданско-правового регулирования не свидетельствует о том, что иные субъекты права и их деятельность не оказывают влияния на развитие и эффективное функционирование гражданского права. Значимость государства не означает построения единой доминанты, в которой государственная политика является ключевой и первостепенной. В гражданском праве достигается определенный консенсус между частным и публичным.
Выявленные особенности участия публично-правовых образований в гражданских правоотношениях свидетельствуют о том, что, несмотря на формально закрепленный принцип юридического равенства, публично-правовые образования не лишаются публично-властного начала, хотя рамки его проявления существенно ограничены в целях сохранения баланса между частным и публичным началом, придающим гражданскому праву определенную эффективность и значимость.
Современное гражданское право – это особый симбиоз частноправовых и публично-правовых норм. Однако сосуществование этих норм не может быть признано исключительно желанием законодателя, достигаемым посредством формирования норм позитивного права, а является определённым суммарным отражением потребностей объективной действительности, то есть складывающихся в обществе общественных отношений и потребностей самого общества, отраженных в его правосознании.
Проявление частноправового и публично-правового начал в гражданском праве наиболее контрастно находит своё отражение в важнейших системообразующих факторах: предмете, методе, принципах и функциях граж-данско-правового регулирования. «Пропорции» частного и публичного не носят точного и универсального характера для всех явлений гражданско-правовой сферы. Их соотношение зависит от объективной потребности общества в регулировании общественных отношений.
В дальнейшем отражение частного и публичного начал находят своё отражение непосредственно в структурных элементах гражданского права: гражданско-правовых нормах и институтах. Такая переоценка сущности современного гражданского права – это следствие глобальной конвергенции права, недостаточности исключительно частноправовых или публично-правовых норм для регулирования усложняющихся общественных отношений.
Развитие нанотехнологий, трансплантация органов и тканей человека, клонирование клеток живых существ, в том числе и человека, а также другие достижения естественных и технических наук свидетельствуют о том, что современная правовая доктрина стоит на пороге решения новых задач. Они заключаются в поиске действенного объективного критерия соотношения частного и публичного начал в гражданском праве с целью их гармонизации, способствующей построению эффективного механизма правового регулирования общественных отношений, составляющих предмет гражданского права.
Частное право является по своей юридической природе однородным массивом правовых норм диспозитивной направленности. Такая однородная направленность правовых норм уже не может эффективно регулировать широкий круг меняющихся общественных отношений.
Гражданское право в системе взаимодействия «частное право – публичное право» является отраслью частного права, поскольку доминирующая функциональная направленность гражданского права имеет своей целью регулирование отношений, связанных с прямым или косвенным участием личности в гражданских правоотношениях, придавая тем самым всему гражданскому праву частноправовое содержание. Такой вывод не исключает существования императивных норм в системе гражданских публично-правовых норм, функциональная направленность которых ориентирована на защиту слабой стороны в гражданских правоотношениях и на защиту публичных интересов.
Таким образом, современное гражданское право – это система частноправовых и публично-правовых норм, единство которых предопределяется внутриотраслевым детерминизмом предмета, метода, принципов и функций гражданско-правового регулирования, отражающего взаимодействие, взаимообусловленность и баланс частноправовых и публично-правовых начал в гражданском праве с целью наиболее эффективного гражданско-правового регулирования общественных отношений.
Система права – это обусловленная экономическим и социальным строем структура права, самыми крупными элементами которой являются отрасли права, состоящие, в свою очередь, из правовых институтов и норм1. В теории отрасль права понимается как обособленная внутри системы права совокупность однородных правовых норм, регулирующих определенную сферу общественных отношений2. Гражданское право является одной из важнейших отраслей права и представляет собой системное образование, состоящее из структурных элементов. Именно в этом качестве гражданское право является предметом настоящего исследования.
Понятие системы гражданского права и определение сущности этого явления – важнейшие задачи современной цивилистики. Их решение неразрывно связано с определением понятия гражданского права, поскольку «по-1 См.: Общая теория государства и права: академический курс: в 3 т. / отв. ред. М.Н. Марченко. – М.: Норма, 2007. – Т. 2. – С. 572. 2 Там же. – С. 574. рок в понятии права сразу же даёт знать о себе при анализе понятия системы»1. Отправной точкой исследования этого вопроса является определение понятия права как одной из важнейших категорий юриспруденции. Дискуссия о содержании этого понятия продолжается длительное время и не может быть признана завершенной2. Промежуточным результатом такой дискуссии стало формирование двух основных направлений в понимании права: нормативного и так называемого «широкого». Термины «широкое понимание права» или «право в широком понимании» являются собирательными, объединяющими совокупность различных концепций понимания права. К их числу относятся социологическая3, нравственная4 и коммуникативная5 концепции. Универсальный характер предложенных концепций позволяет рассматривать их не только с позиции теории права, но и с точки зрения цивилистической науки.
Единство и дифференциация гражданско-правовых институций
В силу неоднородности правовых явлений, формирующих гражданско-правовую действительность, объективным является их дифференциация, позволяющая, с одной стороны, рассмотреть все элементы правовой действительности в единстве, а с другой – оценить каждый из уровней такой действительности с пониманием их качественных особенностей, проявляющихся на уровне взаимодействия с правосознанием.
Первым уровнем правовой действительности являются правовые установления, которые исходят из реальной жизни и объективно необходимы для формирования гражданско-правового регулирования. Правовые установления – это определенный объект научного исследования, который, будучи наполненным значимым правовым содержанием, приобретает целевую направленность на формирование необходимого механизма гражданско-правового регулирования общественных отношений, составляющих предмет гражданского права. При этом правовые установления не следует отождествлять с нормами гражданского права, поскольку установления первичны и формируют базис для правовых норм. Правовые установления формируются в сознании индивидов как нечто естественное и обязательное независимо от наличия норм позитивного права. Верховенство правовых установлений в обществе свидетельствует о высоком уровне правового сознания, способного отчасти заменять позитивное право, восполнять имеющие законодательные пробелы. Правовые установления – эта важная часть жизненных установок, формируемых в процессе физиологического взросления человека, его воспитания и образования. Они могут быть охарактеризованы в качестве жизненных принципов, которые, взаимодействуя с объективным правом, трансформируются в правовые установления, а в последующем находят своё отражение в гражданско-правовых нормах и нормах гражданского законодательства.
Вторым уровнем правовой действительности является правовая деятельность, которая находит своё выражение как в действиях индивидов, осуществляемых непосредственно в процессе правопользования, так и у субъектов правоприменительной деятельности, наделенных организационно-властными полномочиями в процессе осуществления своей профессиональной деятельности. Значимость правовой деятельности проявляется в том, что образующее её содержание юридически значимое поведение субъектов гражданского права направлено на использование любого из возможных правовых средств либо их совокупности, которые, по мнению индивида, являются достаточными для достижения юридически значимого и полезного для самого субъекта результата. Из этого следует, что правовая деятельность представляет собой совокупность действий субъектов гражданского права, не противоречащих законодательству, правовым установлениям и интересам общества, связанным с созданием и реализацией правовых норм, которые и следует отнести к правовым средствам1.
Предложенная дифференциация свидетельствует о многостороннем характере правосознания, в котором находят отражение объективная и субъективная реальности, без существования которых правосознание превращается в нежизнеспособную научную дефиницию, лишенную содержательного наполнения и значимости для права в целом и для гражданского права в частности. Ценностная значимость взаимодействия правосознания и действительности (реальности) заключается в том, что оно воспринимает, а в последующем воспроизводит жизненные реалии через призму правового, справедливого начала, придавая тем самым правосознанию формализованный характер и нормативные основы2.
Взаимодействие правосознания и правовой действительности не сводится исключительно к познанию индивидом складывающихся в реальности общественных отношений в их статике и динамике, а имеет своей целью стимулировать мыслительную деятельность индивида для оценки происходящих процессов и явлений объективной действительности. Такую оценку индивид осуществляет исходя из достигнутого уровня правовых знаний, правовой культуры, основываясь на жизненном опыте и гражданской позиции, отражающих его идеи, взгляды и чувства.
Однако правосознание взаимодействует не только с внешней объективной действительностью. Особой значимостью обладает и возможность индивида к самооценке и самопознанию, отражающих его понимание своей значимости как личности в современном обществе.
Правосознание не следует отождествлять с правовым знанием. Эти явления могут дополнять друг друга, пересекаясь в вопросе функциональной направленности исследования права и правовой системы, понимания их значимости для развития цивилизации. Отсутствие правовых знаний не свидетельствует об отсутствии правосознания. Так, исследование права либо его применение влекут за собой формирование определённых знаний в сознании индивида. Однако эти знания оцениваются с точки зрения правосознания, которое выражается в мыслительной деятельности человека. Процесс восприятия гражданского права, гражданско-правовых идей, взглядов, воззрений обогащает интеллектуальную сферу индивида. Это может привести к возможности трансформации взглядов человека на определённые процессы объективной действительности, доказывая тем самым динамичный характер правосознания. Из этого следует, что результатом правосознания в контексте исследования цивилистических проблем является гражданско-правовое знание, достаточный уровень которого способен вывести правосознание на новую ступень правопонимания.
