Государственное регулирование иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики: правовые вопросы Дораев, Мерген Германович

Содержание к диссертации

Введение

Глава I. Государственное регулирование иностранных инвестиций и его законодательная основа 17

1. Объективная необходимость государственного регулирования иностранных инвестиций 17

2. Правовые основы государственного регулирования иностранных инвестиций 43

3. Механизм государственного регулирования иностранных инвестиций: понятие и основные элементы 52

Глава II. Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики: правовые вопросы 81

1. Стратегические отрасли экономики в контексте государственного регулирования иностранных инвестиций и порядок их выделения 81

2. Допуск иностранных инвесторов в экономику как средство государственного регулирования 106

3. Процедура допуска иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики в системе обеспечения национальной безопасности Российской Федерации 130

Глава III. Правовые средства регулирования иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики 152

1. Особенности сделок, влекущих установление контроля иностранного инвестора над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение 152

2. Соглашение между государством и иностранным инвестором как условие допуска иностранного инвестора в стратегические отрасли экономики 171

3. Правовые последствия нарушения требований законодательства об

иностранных инвестициях в стратегические отрасли экономики 188

Библиография 196

• Правовые основы государственного регулирования иностранных инвестиций
• Механизм государственного регулирования иностранных инвестиций: понятие и основные элементы
• Допуск иностранных инвесторов в экономику как средство государственного регулирования
• Соглашение между государством и иностранным инвестором как условие допуска иностранного инвестора в стратегические отрасли экономики

Введение к работе

Актуальность темы диссертационного исследования. Одной из основных тенденций первого десятилетия XXI века стало переосмысление роли государства в экономике, что непосредственно затронуло сферу мирового движения капиталов. Многие страны отказались от ранее господствовавшей концепции открытости экономики государств, принимающих иностранные инвестиции, что нашло свое отражение как на международном, так и на национальном уровне правового регулирования.

По данным Всемирного банка, если в период 1992-2002 гг. только 6% из всех 1550 изменений в регулировании иностранных инвестиций на национальном уровне были направлены на снижение инвестиционной открытости экономик, то в 2003-2004 гг. эта цифра составила 12% и достигла 21% в 2005-2007 гг. Что касается стран Латинской Америки, то только в 2007 г. количество таких изменений составило около 60%. Разрешительный порядок иностранного инвестирования в стратегические отрасли экономики введен в США, Канаде, Казахстане, в ряде стран Европейского союза и активно обсуждается в Великобритании, исторически выступавшей последовательным сторонником инвестиционного либерализма.

В соответствии с общемировой тенденцией в 2005 г. Президент Российской Федерации отметил необходимость определить «сферы экономики, где интересы укрепления независимости и безопасности России диктуют необходимость преимущественного контроля со стороны национального, в том числе государственного капитала, ...разработать и закрепить на законодательном уровне систему критериев, определяющих ограничения для иностранного капитала по участию в таких сферах экономик». Результатом работы в этом направлении стало принятие Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее - «Закон об инвестициях в стратегические отрасли»), получившего крайне противоречивые оценки в научной среде.

В юридической литературе среди прочего отмечается отсутствие

мировых аналогов такого законодательства , направленность процедуры допуска иностранных инвесторов в экономику на стимулирование «перетекания» контроля от иностранных к национальным инвесторам и самой Российский Федерации . Отмечается, что в результате ужесточения порядка доступа иностранных инвесторов в экономику могут возникнуть сложности по

8 л

привлечению иностранного капитала в отечественную экономику . В ряде работ, напротив, подчеркивается четкость и прозрачность нового законодательства для государства и инвесторов. Нередко положительные отзывы сопровождаются указанием на недостатки административной процедуры, представляющейся инвесторам крайне дорогостоящей, непрозрачной и требующей подготовки большого количества документов, что может препятствовать, а не привлекать иностранные инвестиции.

В рассматриваемых условиях особую научную актуальность и практическую востребованность имеет комплексное исследование правовых аспектов государственного регулирования деятельности по осуществлению иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики, результатом которого должна быть обоснованная в научном и правоприменительном плане концепция правового регулирования государственного воздействия в сфере иностранного инвестирования в стратегические отрасли.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с государственным регулирующим воздействием на деятельность иностранных инвесторов по осуществлению инвестиций в стратегические отрасли экономики.

Предметом исследования являются нормы российского и зарубежного права, которые регулируют осуществление иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики, правоприменительная практика, научные взгляды, концепции и теории в указанной сфере.

Цель диссертационного исследования состоит в выявлении, постановке и разрешении проблем правового регулирования отношений, возникающих в связи с государственным регулирующим воздействием на деятельность иностранных инвесторов по осуществлению инвестиций в стратегические отрасли экономики.

Достижению указанной цели служат следующие задачи: - раскрыть понятие и обосновать необходимость государственного регулирования иностранных инвестиций;

исследовать механизм государственного регулирования иностранных инвестиций, выявить его основные элементы и направления государственного регулирования иностранных инвестиций;

определить критерии выделения стратегических отраслей экономики в контексте государственного регулирования иностранных инвестиций;

исследовать особенности правового регулирования отношений, связанных с использованием такого средства государственного регулирования как допуск иностранных инвесторов в экономику;

изучить роль процедуры допуска иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики в системе обеспечения национальной безопасности Российской Федерации;

раскрыть правовую природу соглашения между государством и иностранным инвестором об обеспечении обязательств последнего;

проанализировать правовые последствия нарушения законодательства о порядке осуществления иностранных инвестиций в стратегические отрасли.

Методологической основой исследования являются общенаучный (диалектический) метод познания, общие приемы формальной логики (анализ и синтез, дедукция и индукция, аналогия и сравнение, обобщение и др.) и связанные с ним частнонаучные методы: системно-структурный, социологический, технико-юридический, лингвистический, сравнительного правоведения и исторический. Учитывая необходимость комплексного анализа отношений в рамках темы настоящей работы, многие проблемы были исследованы как междисциплинарные, существующие на стыке юридической науки и экономики.

Общемировой характер тенденции усиления государственного регулирования в сфере иностранного инвестирования предопределил особое значение метода сравнительного правоведения для проведения исследования. С учетом конкретно-исторических условий их возникновения в Российской

Федерации нормы современного российского инвестиционного законодательства сопоставляются с положениями иностранных источников.

Степень научной разработанности и теоретическая основа исследования. В России отсутствуют комплексные правовые исследования проблем государственного регулирования деятельности иностранных инвесторов по осуществлению инвестиций в стратегические отрасли экономики. Выделение стратегических отраслей экономики для целей государственного регулирования иностранного инвестирования является новым явлением российской правовой действительности и поэтому по объективным причинам не могло быть предметом детального исследования в юридической науке. В немногочисленных юридических публикациях по теме работы авторы либо комментируют действующее законодательство, либо затрагивают отдельные аспекты гражданского и международного частного права, не акцентируя внимание на комплексном подходе к анализируемым явлениям.

В основу диссертационного исследования положены работы отечественных ученых-правоведов, посвященные правовому регулированию иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности: О.М. Антиповой, А.В. Асоскова, С.А. Бабкина, С.В. Бахина, А.В. Белицкой, А.Г. Богатырева, М.М. Богуславского, А.Я. Болюха, А.В. Ведерникова, Г.М. Вельяминова, Н.Н. Вознесенской, В.В. Долинской, Н.Г. Дорониной, А.Н. Жильцова, Б.Р. Карабельникова, А.В. Кирина, Р. А. Курбанова, Д.К. Лабина, В.Н. Лисицы, И.И. Лукашука, Л. А. Лунца, А.В. Майфата, А.Н. Мамай, А.Г. Светланова, В. А. Семеусова, Н.Г. Семилютиной, В.В. Силкина, В.А. Трапезникова, И.З. Фархутдинова, Е.С. Хохлова, Н.С. Черепанова, Р.В. Шаброва, А.О. Шахова и др., а также правовым проблемам государственного регулирования экономики и предпринимательства: В.С. Белых, Е.П. Губина, И.В. Дойникова, К.Б. Комарова, А.Я. Курбатова, Е.Б. Лаутс, В.С. Мартемьянова, В.П. Орешина, В.М. Прудникова, С.Н. Шишкина и др.

В работе использовались труды зарубежных авторов по вопросам правового регулирования иностранных инвестиций на русском и английском языках: Ю.Г. Басина, А.И. Белоглавека, И.У. Жанайдарова, С.З. Зиманова, С.П. Мороз, Й. Рата, М.К. Сулейменова, Дж. Хайнса, О.И. Ченцовой, E.M. Burt, J. Clifton, D. Diaz-Fuentes, R.W. Emerson, S.S. Golub, E.M. Graham, J.K. Jackson, A.P. Larson, J.L. Lenrow, D.M. Marchick, D.M. Mostaghel, T. Pollan, K.P. Sauvant, M. Schulz, G. Schwarzenberger, M. Sornarajah и др.

Теоретическую основу диссертации также составили классические работы отечественных ученых по смежным вопросам, необходимые для уяснения сущности рассматриваемых правовых явлений (А.П. Алехин, В.К. Андреев, С.С. Алексеев, В. А. Белов, В.С. Белых, С.Н. Братусь, В. А. Бублик, А.Г. Быков, Д.В. Василевская, А.В. Габов, Г. А. Гаджиев, В.П. Грибанов, Е.П. Губин, Д.И. Дедов, И.В. Ершова, С.Э. Жилинский, С.С. Занковский, В.Д. Зорькин, Б.Д. Клюкин, М.И. Кулагин, В.В. Лаптев, П.Г. Лахно, К.К. Лебедев, М.Н. Марченко, В.П. Мозолин, Е.А. Молотников, О.М. Олейник, С.А. Паращук, В.Ф. Попондопуло, Б.И. Пугинский, Р.Н. Салиева, Г. А. Свердлык, К.А. Стрельнков, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, З.М. Фаткудинов, С.Ю. Филлипова, И. С. Шиткина, В.Ф. Яковлев, В. С. Якушев и др.).

Экономическая природа международного движения капиталов предопределила обращение к работам российских и зарубежных экономистов (З. Боди, Е.С. Варга, Л.М. Григорьев, А.Г. Донгаров, Л.Л. Игонина, А. Кейн, Б. Линдси, Д.С. Львов, А.В. Кузнецов, В.Е. Маневич, А.Дж. Маркус, В. А. Мау, С.В. Мочерный, К.И. Сонин, А.К. Субботин, С.И. Цыганов, J.A. Brander, J.H. Dunning, S. Globermen, P.R. Krugman, D. Shapiro, L. Soete, B.J. Spencer, D.J. Teece, T. Teichler, L. Tyson и др.).

В работе использовались данные международных организаций, а также отечественных и зарубежных государственных органов, занимающихся вопросами государственного регулирования деятельности по осуществлению иностранных инвестиций.

Научная новизна диссертационного исследования обусловлена тем, что впервые проведено комплексное исследование правового регулирования государственного воздействия на деятельность по осуществлению иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики Российской Федерации. В работе исследованы вопросы выделения стратегических отраслей экономики, проанализированы основные средства государственного воздействия в указанной сфере, такие как допуск иностранных инвесторов в экономику, соглашение между государством и иностранным инвестором об обеспечении обязательств инвестора и др. В ходе исследования выявлены многочисленные пробелы и противоречия в действующем законодательстве о порядке осуществления иностранных инвестиций в стратегические отрасли и представлены рекомендации по его совершенствованию.

На защиту выносятся следующие основные положения:

1. Допуск иностранных инвесторов в экономику государства, принимающего иностранные инвестиции, является прямым средством государственного регулирования и с точки зрения процесса деятельности представляет собой закрепленный в законодательстве комплекс мероприятий, связанных с предоставлением иностранному инвестору разрешения инвестировать на территории государства-реципиента, проверку планируемых инвестиций на соответствие действующим запретам и ограничениям в сфере осуществления иностранных инвестиций, а также осуществление контроля государственных органов за соблюдением иностранным инвестором предъявляемых к нему требований и условий инвестирования.

Допуск иностранных инвесторов в экономику опосредуется правовыми нормами и выступает общей категорией по отношению к различным инструментам, применяемым принимающим иностранные инвестиции государством для регулирования доступа иностранных инвесторов к внутреннему рынку: аккредитация, лицензирование, нотификация и иные виды согласований, включая связанные с осуществлением особо крупных иностранных инвестиций либо инвестиций в отдельные отрасли экономики.

1. Нормативное закрепление допуска иностранных инвесторов в экономику осуществляется с помощью таких способов правового регулирования как дозволения и позитивные обязывания, первое из которых превалирует. Так, в дополнение к дозволению (разрешению) на осуществление иностранных инвестиций на территории государства-реципиента инвестиций, решение о допуске иностранного инвестора в экономику устанавливает определенные требования такого государства к деятельности иностранных инвесторов на своей территории посредством закрепления позитивных обязываний. В России использование допуска иностранных инвесторов в экономику как средства государственного регулирования обеспечивается посредством применения комплекса инвестиционных ограничений и запретов, предусмотренных п. 2 ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» , в соответствии с которым федеральным законодательством могут быть установлены «изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов». Основную роль в решении возникающих при этом противоречий между частными и публичными интересами (иностранных инвесторов и принимающих инвестиции государств) играет практическая реализация общеправового принципа соразмерности (пропорциональности).

2. В качестве основы для разработки критериев выделения стратегической отрасли экономики Российской Федерации и их закрепления в праве представляется целесообразным использовать следующие характеристики: 1) политическая - критическое значение отрасли экономики для национальной безопасности; 2) экономическая - высокий потенциал отрасли экономики для обеспечения социально-экономического развития государства и повышения международной конкурентоспособности его национальной экономики. В контексте государственного регулирования экономики стратегическая отрасль экономики должна рассматриваться как совокупность всех хозяйствующих субъектов, осуществляющих преимущественно одинаковый или сходный вид экономической деятельности из числа выделяемых государством в качестве имеющих критическое значение для национальной безопасности и высокий потенциал для обеспечения социально-экономического развития государства и повышения международной конкурентоспособности национальной экономики.

3. Допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики должен рассматриваться как неотъемлемый правовой элемент системы обеспечения национальной безопасности - урегулированное правом средство обеспечения национальной безопасности в экономической и оборонно- промышленной сфере. Отсутствие угрозы национальной безопасности (обороне страны и безопасности государства) как закрепленный в законодательстве базовый критерий допуска иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики необходимо определять с точки зрения вероятностной характеристики такой угрозы - через категорию риска, что позволяет через величину риска количественно оценивать вероятность полной или частичной реализации соответствующей угрозы.

4. Теория контроля является эффективным средством определения национальности юридического лица для целей правового регулирования иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики. При этом использование для определения субъектов иностранного инвестирования в стратегические отрасли экономики понятия группа лиц в значении, используемом в антимонопольном законодательстве, нецелесообразно, поскольку источником угрозы национальной безопасности могут быть инвестиции группы лиц, контролируемой иностранным инвестором, но не российскими физическими либо неподконтрольными иностранным инвесторам юридическими лицами. В условиях международной инвестиционной экспансии суверенных фондов дополнительным критерием квалификации организации в качестве находящейся под контролем иностранного государства должен быть критерий происхождения инвестируемого капитала.

5. Использование заниженных пороговых значений в отношении сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение и осуществляющим пользование участком недр федерального значения, не оправдано в отсутствие отличий в объеме корпоративных прав, которые иностранный инвестор мог бы получить в отношении такого хозяйственного общества. Для квалификации хозяйственного общества в качестве имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения предлагается закрепление в законодательстве о недропользовании принципа публичной достоверности перечня участков недр федерального значения и возложение на федеральный орган управления государственным фондом недр обязанности по оперативному обновлению информации, включенной в указанный перечень.

6. Соглашение об обеспечении обязательств иностранного инвестора, заключаемое между ним и государством, представляет собой правовое средство (инструмент) фиксации индивидуальных изъятий ограничительного характера из национального инвестиционного режима, предоставляемого иностранному инвестору при осуществлении инвестиций в стратегические отрасли экономики. Это консенсуальный односторонний договор, сторонами которого являются уполномоченный государственный орган и заявитель - иностранный инвестор или член его группы лиц.

Соглашение об обеспечении обязательств инвестора - элемент сложного юридического состава (включающего также административный акт в виде решения Правительственной комиссии), влекущего совершение сделки по установлению контроля иностранного инвестора над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. При этом отношения, возникающие между сторонами соглашения об обеспечении обязательств инвестора в связи с допуском иностранного инвестора в стратегические отрасли экономики принимающего инвестиции государства, носят властно- подчиненный характер и могут быть охарактеризованы как публично-правовые, содержащие при этом отдельные частно-правовые элементы, например, в виде применения гражданско-правовых способов обеспечения обязательств и мер гражданско -правовой ответственности.

8. В качестве основного последствия совершения сделок с нарушением требований законодательства об иностранных инвестициях в стратегические общества целесообразно предусмотреть признание совершенной сделки недействительной в судебном порядке по иску уполномоченного органа. Условием признания таких сделок недействительными должна являться ситуация, когда их совершение привело или может привести к возникновению угрозы национальной безопасности. С целью защиты интересов других акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и самого общества аналогичное условие предлагается установить для признания недействительными корпоративных решений и сделок хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, принятых и совершенных после установления иностранным инвестором контроля над таким хозяйственным обществом в нарушение требований законодательства об иностранных инвестициях в стратегические отрасли.

Лишение права голоса на общем собрании является институтом российского корпоративного законодательства, специфика применения которого в законодательстве об иностранных инвестициях в стратегические отрасли заключается в том, что лишение права голоса на общем собрании используется не в качестве превентивной меры правового принуждения, а в качестве юридической санкции за нарушение требований закона.

Практические предложения и рекомендации:

6. 1. Представляется целесообразным дополнить предусмотренную законодательством процедуру допуска иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики следующими обязательными этапами: 1) экспертной оценкой вероятности реализации выявленных угроз национальной безопасности с целью выработки рекомендаций по управлению рисками и доступным механизмам минимизации возможных негативных последствий иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики; 2) анализом экономического и социального эффекта проверяемых иностранных инвестиций, которые по своему значению могут уравновесить возможные негативные последствия в сфере национальной безопасности.

   2. Рекомендуется разработать и утвердить на подзаконном уровне методику выявления угроз национальной безопасности при совершении сделок либо установлении контроля иностранного инвестора над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение. Методика должна содержать перечень индикативных критериев, учитываемых правоприменительными органами при определении угрозы национальной безопасности.

   3. Следует изложить ч. 9 ст. 2 Закона об инвестициях в стратегические отрасли в следующей редакции: «Независимо от признания входящими в группу лиц, в которую входит иностранный инвестор, положения настоящего закона не применяются к отношениям, связанным с осуществлением сделок, совершаемых от своего имени: российскими гражданами, а также организациями, находящимися под исключительным контролем Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований Российской Федерации и (или) российских граждан, и (или) российских юридических лиц, неподконтрольных иностранным инвесторам».

   4. Необходимо распространить предусмотренный ч. 2 ст. 2 Закона об инвестициях в стратегические отрасли запрет на осуществление организацией, находящейся под контролем иностранного государства или международной организации, иностранных инвестиций в стратегические отрасли на всю группу лиц, включающую такую организацию.

   5. Следует распространить требования ст. 7 Закона об инвестициях в стратегические отрасли на сделки по размещению акций, а также производных и конвертируемых в акции ценных бумаг эмитента - хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, либо прямо или косвенно контролирующей его организации на организованном рынке ценных бумаг. В случае принятия уполномоченным государственным органом решения о согласовании такого размещения к последующим сделкам с такими ценными бумагами, совершаемым на организованном рынке, не должны применяться ограничения, предусмотренные Законом об инвестициях в стратегические отрасли.

   6. Предлагается дополнить перечень обязательств, возлагаемых на иностранного инвестора в соответствии с ч. 1 ст. 12 Закона об инвестициях в стратегические отрасли, следующими обязательствами: 1) обеспечение занятости граждан Российской Федерации, в том числе на менеджерских позициях, на уровне не ниже предшествующего осуществлению иностранных инвестиций; 2) сохранение и (или) развитие производства на территории определенных субъектов Российской Федерации либо муниципальных образований (в целях поддержки градообразующих предприятий либо развития экономически депрессивных регионов страны); 3) сохранение листинга на российских биржах.

   Научное и практическое значение диссертационного исследования. Предложения и обобщающие выводы, сформулированные в диссертационном исследовании, могут быть использованы для развития инвестиционного законодательства Российской Федерации и служить предметом дальнейших научных исследований в области государственного регулирования иностранных инвестиций и смежных направлений. Материал, содержащийся в настоящей работе, может быть использован в программе учебных курсов по предпринимательскому и международному частному праву, а также специальных курсов, посвященных правовому регулированию инвестиционных отношений, в высших учебных заведениях для студентов юридического и экономического профиля.

   Апробация результатов диссертационного исследования. Основные теоретические положения диссертационного исследования обсуждались на заседании кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова и нашли отражение в опубликованных статьях автора. Некоторые выводы и положения диссертационного исследования использовались в практической деятельности автора и излагались в научных докладах на XI международной научной конференции «Проблемы методологии правовых научных исследований и экспертиз» (Москва, декабрь 2010 г.) и в рамках проведения кафедрой предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова ежегодной выездной Летней школы «Актуальные вопросы предпринимательского права» (Московская обл., сентябрь 2011 г.).

   Структура работы обусловлена поставленными целями и задачами. Диссертационное исследование состоит из введения и трех глав, объединяющих девять параграфов. В первой главе рассматривается необходимость, правовые основы и механизм государственного регулирования иностранных инвестиций. Учитывая сложный характер механизма государственного регулирования иностранных инвестиций, в последующих главах автор останавливается непосредственно на его основных элементах: вторая глава посвящена правовым вопросам допуска иностранных инвесторов в экономику, третья - правовым средствам регулирования иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики.

   Правовые основы государственного регулирования иностранных инвестиций

   Ответом западной экономической науки второй половины XX века на распространение в мире и прежде всего в странах Латинской Америки политики импортозамещающей индустриализации и концепций, поддерживающих активную роль государства в регулировании экономики, стал возврат к положениям неоклассической теории. Среди наиболее известных современных направлений неоклассического течения можно назвать монетаризм (М. Фридман) и новую институциональную теорию (Р. Коуз). Вернувшись к классическим принципам экономического либерализма и свободной конкуренции с запретом протекционистских инвестиционных барьеров, сторонники неоклассической теории призвали к полному отказу от государственного регулирования иностранных инвестиций.

   Если в 1960-70-е годы XX века господствующим в мире подходом к государственному регулированию иностранных инвестиций был кейнсианство, то с 1980-х годов торжествует неоклассическая теория, повсеместно распространенная стараниями ведущих западных государств. Именно идеи неоклассической теории нашли свое отражение в документе, разработанном в 1989 г. американским экономистом Дж. Уильянсоном и получившим название «Вашингтонский консенсус» 26 . Принципы Вашингтонского консенсуса, включающие всеобщую торговую либерализацию, открытость для иностранных инвестиций и дерегулирование экономики, стали частью глобальной стратегии развития, рекомендованной Всемирным банком и Международным валютным фондом.

   Негативные стороны безоглядной реализации политики экономического либерализма продемонстрировал мировой экономический кризис 2008-2009 гг.27, который стал причиной отказа от Вашингтонского консенсуса и его замены на саммите «Группы двадцати» в Сеуле на новую концепцию развития мировой экономики, официально признавшую ведущую роль государственного регулирования для обеспечения всеобщего экономического роста28.

   Несмотря на то, что объективная природа государственного регулирования капиталистической экономики и основные недостатки бесконтрольного привлечения иностранных инвестиций на примере западных инвестиций в экономику развивающихся стран были объектом всестороннего изучения в советской экономической и юридической науке31, это не помешало России с началом рыночных преобразований 1990-х годов пойти по пути полного отказа от государственного вмешательства в деятельность иностранных инвесторов.

   Появление общемировой тенденции отказа от либеральных взглядов на роль государства в регулировании иностранных инвестиций и распространение скептического отношения к иностранным инвестициям как универсальной «панацеи» для экономик государств, принимающих инвестиции, отмечается в работах многих западных исследователей «Западные правительства, - пишет главный экономист международного банка HSBC Стивен Д. Кинг, - столетиями использовали методы государственного капитализма в попытке перекроить мир под собственные потребности ... Идея, что лишь рыночные силы позволили Западу достичь успеха, абсурдна»лл.

   Основой новых взглядов на государственное регулирование иностранных инвестиций стало понимание развивающей роли государства для рыночной экономики и возможных преимуществ, связанных с государственным вмешательством для защиты и поддержки отдельных отраслей национальной экономики34. С точки зрения М. Сорнараджа, такой «срединный» подход прагматично сочетает государственное регулирование с открытостью экономики и строятся на основе баланса интересов государств-реципиентов инвестиций и интересов иностранных инвесторов35. По мнению С. Глобермана, государства при этом руководствуются сопоставлением экономических выгод иностранных инвестиций и очевидной потери политической, экономической и культурной автономии, связанной с возрастающим иностранным контролем над национальной экономикой страны-реципиента инвестиций36.

   Необходимость государственного регулирования иностранных инвестиций вытекает в целом из объективного характера государственного регулирования рыночной экономики, выражающего определенную закономерность развития экономики, экономических отношений. «Наша етрана, - отмечает В.С. Якушев, - начинает отказываться от идеи, что рыночная экономика якобы саморазвивающееся явление, не допускающая государственного регулирования. Сейчас необходимость участия государства в управлении экономикой становится общепризнанной. Более того, получает признание мысль об усилении влияния государства на все жизненные процессы: государство призвано принять на себя ответственность за состояние не только экономики, но и всех сторон жизни общества»38.

   Важно отметить и возрастающую роль международной конкуренции за инвестиционные ресурсы в определении баланса интересов иностранных инвесторов и государств-реципиентов инвестиций39. Усиление конкуренции стран с рыночной экономикой за привлечение мировых инвестиционных ресурсов после экономического кризиса 2008-2009 гг., обуславливает актуальность построения в России эффективной системы государственного регулирования иностранных инвестиций4

   Механизм государственного регулирования иностранных инвестиций: понятие и основные элементы

   Таким образом, доступ к определенной продукции и технологиям становится «стратегическим преимуществом». Второе значение основано на аргументе, что развитие экономики базируется на идее возрастания нормы прибыли. В результате концентрации в стране производства товаров, отсутствующих в других странах, увеличивается возможность стратегического вмешательства со стороны государства, и это побуждает обеспечить рост прибыли в этом государстве, пока другие государства не сделали тоже самое. И, наконец, третье, самое широкое, значение стратегической отрасли связано с так называемыми «государственными соображениями» в промышленной политике. Так, с точки зрения государства, некоторые отрасли экономики имеют столь существенную взаимную связь (в т.ч. за счет обмена материальными и информационными ресурсами), что приобретают стратегическое значение для страны266.

   Таким образом, стратегическая отрасль экономики как экономическая категория имеет широкое применение в государственном регулировании экономики, которое не ограничивается государственным воздействием в сфере иностранного инвестирования. Речь может идти как об уже существующих, так и перспективных отраслях экономики, которые рассматриваются в качестве приоритетных в рамках государственной экономической политики 267 . Именно в качестве составной части государственной политики поддержки стратегических отраслей экономики268 Д. Тиис выделяет меры по ограничению или стимулированию прямых иностранных инвестиции в определенные отрасли269.

   Необходимо разграничивать используемые в предпринимательском законодательстве понятия «отрасль экономики» и «вид экономической деятельности». Так, О.М. Олейник определяет вид деятельности как определенную часть экономической активности, фактические действия, совершаемые хозяйствующими субъектами по поводу конкретных объектов гражданского оборота270. Вид деятельности, отмечает О.М. Олейник, по существу представляет собой не правовое, а экономическое понятие, поскольку перечень видов деятельности является практически перечнем отраслей экономики271.

   При разграничении этих двух понятий Госкомстат РФ руководствуется методическими рекомендациями Статистической комиссии ООН, содержащимися во введении к третьему варианту Международной стандартной отраслевой классификации всех видов экономической деятельности272, в соответствии с которыми отрасль экономики определяется как совокупность всех производственных единиц, осуществляющих преимущественно одинаковый или сходный вид производственной деятельности273.

   Несмотря на широкое употребление в различном контексте, отечественное законодательство не раскрывает понятия «стратегические отрасли экономики» или «отрасли экономики, имеющие стратегическое значение». Вместе с тем, как справедливо указывает Р.В. Шабров, термин «стратегические» используется в законодательстве для описания статуса различных хозяйственных обществ и государственных унитарных предприятий вне сферы государственного регулирования иностранных инвестиций, например:

   1) в законодательстве о приватизации (особый порядок приватизации стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ, включенных в перечень, утвержденный указом Президента РФ 275 в соответствии с Федеральным законом от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»276);

   2) в законодательстве о несостоятельности (особый порядок банкротства стратегических предприятий и организаций, включенных в перечень, утвержденных Правительством РФ277 в соответствии со ст. 190 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»278);

   3) в законодательстве о поставках продукции для государственных нужд (порядок приобретения и применения гражданского и служебного оружия стратегическими предприятиями, стратегическими акционерными обществами и их дочерними обществами, осуществляющими эксплуатацию магистральных нефтепроводов и являющимися их собственниками, и организацией - собственником Единой системы газоснабжения279).

   Как правило, нормативное выделение группы юридических лиц в качестве «стратегических» служит для установления в их отношении особого правового режима. Критерием такого выделения выступает значение тех или иных защищаемых государством публичных интересов. Так, в сфере иностранного инвестирования В.П. Мозолин указывает на существование «наиболее важных отраслей внутригосударственной деятельности» 280 . И.З. Фархутдинов выделяет три причины для вмешательства государства: забота о публичной безопасности и здоровье нации, забота о национальном благополучии, необходимость развития некоторых отраслей национальной экономики281. По мнению Р.В. Хасанова, выделение хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, обусловлено «имеющем юридические основания участием государства (Российской Федерации) в управлении данными субъектами и осуществлением ими производства продукции (работ, услуг), имеющих стратегическое значение» .

   Поскольку в настоящем исследовании стратегические отрасли экономики рассматриваются с точки зрения правового регулирования отнощений в сфере осуществления иностранных инвестиций, и в этом контексте выделение отдельных отраслей экономики в качестве имеющих стратегическое значение, как уже отмечалось в предыдущих параграфах, является распространенной мировой практикой, имеет смысл обратиться к содержанию этого понятия и его аналогов в зарубежных правопорядках.

   Допуск иностранных инвесторов в экономику как средство государственного регулирования

   С этой точки зрения допуск иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики должен рассматриваться как неотъемлемый элемент системы обеспечения национальной безопасности -средство обеспечения национальной безопасности в экономической и оборонно-промышленной сфере442. В соответствии с п. 25 Стратегии национальной безопасности России основное содержание обеспечения национальной безопасности состоит в поддержании правовых и институциональных механизмов, а также ресурсных возможностей государства и общества на уровне, отвечающем национальным интересам Российской Федерации. Состояние национальной безопасности Российской Федерации напрямую зависит от экономического потенциала страны и эффективности функционирования системы обеспечения национальной безопасности.

   По мнению И.И. Глебова, угрозы национальной безопасности представляют собой посягательства на охраняемый правом интерес, который в мировом сообществе или конкретной стране столь существенен, что государство или система коллективной безопасности ввиду неэффективности других мер применяет принудительную силу443. Поскольку, отмечает Р.Ф. Идрисов, национальная безопасность в её современном понимании допускает наличие угроз, ограниченных определенными пороговыми значениями (национальная безопасность - это не отсутствие угроз, а наличие механизмов, эффективно ограничивающих и пресекающих их недопустимые проявления), в качестве угроз следует рассматривать лишь те, которые нарушают устойчивое состояние национальной безопасности444.

   В п. 1 ст. 3 Закона об инвестициях в стратегические отрасли угроза обороне страны и безопасности государства определяется как совокупность условий и факторов, создающих опасность жизненно важным интересам личности, общества и (или) государства, что полностью совпадет с определением угрозы безопасности, приведенной в ст. 3 Закона РФ «О безопасности».

   Под факторами в указанном определении А.Б. Логунов предлагает понимать вредоносные действия, а под условиями - действия (бездействия) или проявления окружающей среды (социальной, техногенной, природной), которые способствуют вредоносным действвям445. Аналогичным образом рассуждает А.И. Стахов, определивший факторы, создающие опасность конституционным и законным интересам личности, общества, государства и нации в правовой системе как разнообразные проявления или действие предметов и явлений окружающей среды, создающие возможности причинения вреда конституционным и законным интересам личности, общества, государства и нации (вредоносные воздействия), а условия как противоправные действия (бездействие), способствующие возникновению и (или) развитию вредоносных воздействий, явлений и предметов окружающей среды446. При этом отмеченный В.С. Белых комплексный характер угроз национальной безопасности в сфере экономики позволяет говорить о возможности влияния на состояние экономики не только экономических, но и иных факторов (геополитических, демаграфических и т.п.)447.

   В соответствии со Стратегией национальной безопаености России угроза национальной безопасности понимается как прямая или косвенная возможность нанесения ущерба конституционным правам, свободам, достойному качеству и уровню жизни граждан, суверенитету и территориальной целостности, устойчивому развитию Российской Федерации, обороне и безопасности государства.

   Определение угрозы национальной безопасности не через совокупность условий и факторов, а через возможность неблагоприятных последствий, вводит еще одну ключевую характеристику угрозы - риск ее реализации, что теоретически позволяет через величину риска количественно оценивать возможность полной или частичной реализации соответствующей угрозы448. представляется, что использование категории риска для оценки угроз национальной безопасности открывает перспективу использования в рамках допуска иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики инструментария такой научно-практической дисциплины как управление рисками («риск-менеджмент»), в рамках которой риски могут быть измерены и управляемы449. Такой подход позволяет рассматривать риск в качестве первичного по сравнению с самой угрозой фактора, дестабилизирующего национальную безопасность450.

   К сожалению, обязательность учета вероятности неблагоприятных последствий иностранных инвестиций (т.е. реальности выявленной угрозы) не предусмотрена действующим законодательством. В соответствии со ст. 10 Закона об инвестициях в стратегические отрасли сведения о возникновении угрозы обороне страны и безопасности государства или об отсутствии такой угрозы в результате совершения соответствующей сделки либо в результате установления контроля иностранного инвестора предоставляются Федеральной службой безопасности. С учетом используемого в законе определения угрозы обороны страны и безопасности государства заключение Федеральной службы безопасности сводится к констатации наличия либо отсутствия факторов и условий, создающих опасность национальным интересам, что нельзя признать достаточным.

   В целях соверщенствования процедуры предварительного согласования сделок или установления контроля иностранного инвестора представляется целесообразным предусмотреть проведение экспертной оценки вероятности реализации выявленных угроз национальным интересам.

   Помимо открытых перечней угроз национальной безопасности, приведенных, например, в Стратегии национальной безопасности. Энергетической стратегии России до 2020 г., утвержденной Распоряжением Правительства РФ от 28 августа 2003 г. № 1234-р451, Государственной стратегии экономической безопасности Российской Федерации, утвержденной Указом Президента РФ от 29 апреля 1996 г. № 608452, российское законодательство не предусматривает ни доступной методики ни критериев выявления таких угроз.

   Полагаем необходимым разработать и утвердить на подзаконном уровне методику выявления угроз обороне страны и безопасности государства при совершении сделок либо установления контроля иностранного инвестора над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение. При этом такая методика должна содержать перечень индикативных критериев для уполномоченных органов по образцу используемых в рамках действующей в США процедуры проверки иностранных инвестиций, получившей неформальное наименование «тест на национальную безопасность» («national security test»). К примеру, в ст. 721(f) Поправки Эксона-Флорио перечисляются такие критерии (факторы), учитываемые Комитет по иностранным инвестициям США при определении угрозы национальной безопасности: 1) необходимость внутреннего производства для прогнозируемых нужд национальной обороны; 2) соответствие возможностей и производительности отраслей производства требованиям национальной обороны, включая доступность трудовых ресурсов, продукции, технологий, материалов и иных вспомогательных материалов и услуг;

   Соглашение между государством и иностранным инвестором как условие допуска иностранного инвестора в стратегические отрасли экономики

   Как отмечает СВ. Гомцян, запрет на голосование акциями, превышающими определенный порог, предусмотренный п. 6-7 ст. 84.2 Федерального закона «Об АО», имеет своей целью понудить владельца акций к соблюдению требований законодательства548, т.е. к скорейшему выполнению определенных действий. Аналогичный вывод можно сделать и в отношении других приведенных примеров.

   Однако в отличие от корпоративного законодательства в Законе об инвестициях в стратегические отрасли лишение права голоса на общем собрании используется не в качестве превентивной меры правового принуждения, а в качестве юридической санкции за нарушение требований закона549. Именно этим обусловлены отличительные особенности лишения иностранного инвестора или его группы лиц права голоса на общем собрании акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение: а) основанием привлечения к ответственности является нарушение законодательства; б) решение о применении такой санкции принимается судом по иску уполномоченного органа; в) права голоса лишаются все акции (доли в уставном капитале), принадлежащие субъекту ответственности (т.е. не предусмотрено сохранение права голоса по акциям или долям в уставном капитале, принадлежавшим такому лицу до установления контроля на хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, и (или) не превышающего порогового значения для согласования с Правительственной комиссией).

   В некоторых ситуациях применение санкции в виде лишения права голоса на общем собрании носит вспомогательный характер - в случае, если к сделке по установлению контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, совершенной без учета требований Закона об инвестициях в стратегические отрасли, невозможно применить последствия недействительности ничтожной сделки (ч. 2 ст. 15 Закона об инвестициях в стратегические отрасли).

   Уполномоченный орган может в судебном порядке требовать признания недействительными решений с общего собрания акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и иных органов управления такого хозяйственного общества, а также сделок, совершенных таким хозяйственным обществом, после установления иностранным инвестором или группой лиц в нарушение требований Закона об инвестициях в стратегические отрасли контроля над таким хозяйственным обществом (ч. 3 ст. 15 Закона об инвестициях в стратегические отрасли). При этом законодатель не предусмотрел никаких ограничений в отношении ретроспективного характера такого оспаривания, что, к примеру, дает возможность заявления такого иска, невзирая на отсутствие вступившего в законную силу решения о лишении права голоса на общем собрании или на неистечение установленного ч. 5 ст. 7 Закона об инвестициях в стратегические отрасли 3-месячного срока для заявления ходатайства о согласовании установления контроля, произошедшего помимо воли иностранного инвестора. В этой связи с целью защиты интересов других акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и самого такого общества представляется целесообразным ограничить признание таких решений и сделок недействительности случаями, когда они влекут или могут влечь угрозу национальной безопасности Российской Федерации.

   Таким образом, в качестве основного последствия совершения сделок с нарушением требований законодательства об иностранных инвестициях в стратегические общества целесообразно предусмотреть признание совершенной сделки недействительной в судебном порядке по иску уполномоченного органа. Условием признания таких сделок недействительными должна являться ситуация, когда эти сделки привели или могут привести к возникновению угрозы национальной безопасности.

   Лишение права голоса на общем собрании является институтом российского корпоративного законодательства, специфика применения которого в законодательстве об иностранных инвестициях в стратегические отрасли заключается в том, что лишение права голоса на общем собрании используется не в качестве превентивной меры правового принуждения, а в качестве юридической санкции за нарушение требований закона.

   С целью защиты интересов других акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и самого общества предлагается установить условие признания недействительными корпоративных решений и сделок хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, принятых и совершенных после установления иностранным инвестором контроля над таким хозяйственным обществом в нарушение требований законодательства об иностранных инвестициях в стратегические отрасли - в случае, если их принятие и совершение привело или может привести к возникновению угрозы национальной безопасности.

   Похожие диссертации на Государственное регулирование иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики: правовые вопросы

   

   Государственный (муниципальный) заказ как средство государственного регулирования экономики: правовые вопросыКичик, Кузьма Валерьевич

   

   Неимущественные отношения в семье и их правовое регулирование в Российской ФедерацииШугаибова Саида Шугаибовна

   

   Гражданско-правовое положение паевых инвестиционных фондов : вопросы теории и практикиИванова Екатерина Валентиновна

   

   Договор участия в долевом строительствеХаритошин Илья Игоревич

   

   Вопросы совершенствования договорного регулированияРуднева Лариса Александровна

   Предпринимательская деятельность без образования юридического лица: вопросы правового регулированияКостюк, Николай Николаевич

   

   Актуальные вопросы правового регулирования договора международной купли-продажи товаровАбулов, Шамиль Сергеевич

   

   Актуальные вопросы правового регулирования организации и деятельности совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества по российскому законодательствуПавлова, Ксения Павловна

   

   Предварительный договор в обязательствах отдельных видов купли-продажи: вопросы правового регулирования и практики примененияМаксименко, Александр Васильевич

   

   Вопросы правового регулирования франчайзинга в России Месяшная Наталия Витальевна