Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Гражданско-правовая характеристика туристских отношений 14
1.1. Правовая природа туристской деятельности по законодательству Российской Федерации 14
1.2. Нормативное правовое регулирование туристской деятельности 31
1.3 .Характеристика правового статуса субъектов туристских отношений 40
Глава 2. Сочетание частных и публичных методов при правовом регулировании туристской деятельности 50
2.1. Становление и развитие принципов и способов государственного регулирования туристской деятельности в отечественной и зарубежной практике 50
2.2. Формирование и ведение единого федерального реестра туроператоров 76
2.2.1. Договор страхования риска ответственности туроператора 84
2.2.2. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств туроператора 89
ГЛАВА 3. Гражданско-правовое регулирование туристской деятельности 101
3.1. Система договорных отношений при осуществлении туристской деятельности 101
3.1.1. Гражданско-правовая характеристика договора о реализации туристского продукта 104
3.1.2. Договоры, опосредующие взаимоотношения туроператора и турагента 117
3.2. Некоторые аспекты гражданско-правовой ответственности субъектов туристских правоотношений 131
Заключение 142
Библиографический список 154
Приложения 180
- Нормативное правовое регулирование туристской деятельности
- Формирование и ведение единого федерального реестра туроператоров
- Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств туроператора
- Гражданско-правовая характеристика договора о реализации туристского продукта
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Реализуя провозглашенные Конституцией Российской Федерации права на отдых, охрану здоровья, свободу перемещения, граждане обращаются к организациям, оказывающим туристские услуги. На современном этапе туризм воспринимается гражданами России уже не как нечто недосягаемое, а как вполне реальное, доступное широким слоям населения. Как отмечается в международном Документе Акапулько, «…если явно желательно, чтобы каждое государство признавало не как роскошь, а как настоятельную потребность право всех своих граждан на проведение отпуска, то очевидно, что ответственность государств не может ограничиваться простым признанием этого права, а должна вести к созданию соответствующих практических условий для эффективного доступа к проведению отпусков всеми, имеющими право».
В соответствии со ст. 3 Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» эта деятельность провозглашена как одна из приоритетных отраслей экономики, что объясняется важной ролью туризма в системе экономических отношений России. Туризм оказывает стимулирующее влияние на такие отрасли экономики, как производство потребительских товаров, транспорт, связь, торговля, предоставление гостиничных, бытовых услуг, и может способствовать развитию других отраслей.
Большое значение в свете сказанного приобретает совершенствование механизма правового обеспечения туристской деятельности. Как представляется, эффективный механизм регулирования туристских отношений должен строиться на основе научно обоснованных рекомендаций. Однако если гражданско-правовое регулирование туристской деятельности можно признать достаточно исследованным на доктринальном уровне, то системное понимание туристской деятельности на основе сочетания частноправовых и публично-правовых начал продолжает относиться к числу малоизученных проблем. Теоретическое обоснование правового регулирования туристской деятельности как вида предпринимательства содержит противоречивые и порой взаимоисключающие положения, недостаточно разработан понятийный аппарат.
По мнению диссертанта, в современном российском законодательстве наблюдается поспешность в решении насущных проблем становления и развития туристского сегмента российского рынка. В их числе преждевременный отказ от таких способов государственного регулирования туристской деятельности, как лицензирование, стандартизация, сертификация, с введением только гражданско-правовых институтов обеспечения исполнения обязательств туроператорами - банковской гарантии, страхования риска ответственности туроператора. Процесс законодательного регулирования туристской деятельности осуществляется в условиях отсутствия целостного подхода к туристской деятельности как виду предпринимательства.
Исследование теоретических и прикладных проблем в законотворческой и правоприменительной деятельности, на наш взгляд, позволит решить одно из главных противоречий современной хозяйственной практики – подмену концептуального подхода экспериментированием и эмпиризмом. Необходимость соответствующего концептуального обоснования сочетания частных и публичных интересов при регулировании туристской деятельности обусловливает актуальность настоящего исследования.
Степень разработанности темы исследования
В настоящее время имеется большое количество научной литературы, посвященной особенностям управления, маркетинга, менеджмента туризма. В практической деятельности туристских фирм также уделяется больше внимания тонкостям и объемам продаж, бухгалтерскому учету и налогообложению туристской деятельности. Имеются глубокие научные исследования с позиции истории туризма, социально-экономического контекста сферы туризма таких авторов как В.А. Квартальнов, В.М. Биржаков, В.И. Сенин, А.Х. Абуков.
Вместе с тем недостаточно правовой литературы, научных исследований, учебных пособий, раскрывающих содержание нормативной правовой базы, учитывающих правовые аспекты осуществления туристской деятельности, хотя именно правовая подготовленность субъектов, осуществляющих туристскую деятельность, позволяет избежать большинства наиболее распространенных ошибок, обеспечить эффективное удовлетворение потребностей в соответствующих услугах, добиться успеха в конкурентной борьбе и в конечном итоге достичь основной цели – получения предпринимательского дохода.
При этом следует отметить, что становление туризма в России и первые научные разработки в сфере правового регулирования туристских отношений относятся к 90-м годам ХХ века. Впервые на проблемы правового регулирования туризма обратили внимание Н.И. Волошин, Я.Е. Парций, Л.В. Щенникова. Значительная роль в развитии теории правового регулирования туризма принадлежит Е.Л. Писаревскому.
В разное время вопросам обязательственного права, а также исследованию отношений по оказанию услуг как объекта гражданского права уделяли пристальное внимание М.И.Брагинский, В.В.Витрянский, Э.П.Гаврилов, А.Ю.Кабалкин, Д.И.Мейер, И.А.Покровский, В.Н. Синельникова, Д.И.Степанов, Е.А.Суханов, В.Н.Ткачев, П.П.Цитович, Г.Ф.Шершеневич и другие.
Теоретическим аспектам осуществления предпринимательской деятельности посвящены работы отечественных ученых в области предпринимательского права: Е.П.Губина, И.В.Дойникова, И.В.Ершовой, П.Г.Лахно, В.С.Мартемьянова, О.М.Олейник, Ю.А.Тихомирова и других. Вопросам предпринимательской деятельности в инновационной сфере посвящены работы К.Е.Амелиной, И.А.Близнеца, М.В.Волынкиной, И.С.Мухамедшина, В.В. Орловой и других.
Вопросы гражданско-правового регулирования туристской деятельности и возникающих в этой сфере отношений являлись предметом исследования Е.В.Ахтямовой («Гражданско-правовое регулирование туристской деятельности в Российской Федерации», 2007), А.Н.Ошнокова («Гражданско-правовые договоры в сфере международного туризма», 2002), О.В.Ткаченко («Гражданско-правовое регулирование туристской деятельности в Российской Федерации», 2004), А.Е.Толстовой («Гражданско-правовое регулирование оказания туристских услуг в Российской Федерации», 2004), Ю.А.Чененова («Гражданско-правовое регулирование туристской деятельности в Российской Федерации», 2003). Вместе с тем работы указанных авторов касаются в основном договорных отношений в сфере туризма и вопросов гражданско-правовой ответственности. При этом рассмотрение лишь отдельных сторон туристских отношений не способно сформировать полноценное представление о туристской деятельности как предпринимательской деятельности. Кроме того, труды многих из названных ученых создавались достаточно давно, основывались на действовавшей в то время нормативной правовой базе, а потому некоторые их положения требуют пересмотра с современных позиций.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в рамках правового регулирования туристской деятельности.
Предметом исследования являются положения науки, посвященные вопросам и проблемам правового регулирования отношений в сфере туристской деятельности, законодательные и иные нормативные правовые акты, регламентирующие туристскую деятельность, и практика их применения.
Цель и задачи исследования
Целью работы является формирование комплексного научного представления о правовом регулировании туристской деятельности.
Для достижения поставленной цели в диссертационном исследовании решаются следующие задачи:
1. Исследовать понятия «туристская деятельность», «туроператорская (турагентская) деятельность» и определить, применимы ли признаки предпринимательской деятельности к ним, раскрыть механизм осуществления.
2. Раскрыть понятие и сущность туристских услуг.
3. Провести комплексный анализ действующего законодательства, регулирующего туристскую деятельность.
4. Рассмотреть правовое положение субъектов туристских отношений.
5. Раскрыть специфику государственного регулирования туристской деятельности, а также предложить оптимальную модель такого регулирования.
6. Исследовать зарубежный опыт правового регулирования туристской деятельности с целью определения и предложения оптимальной модели регулирования в Российской Федерации.
7. Провести анализ гражданско-правового регулирования туристской деятельности, в том числе определить систему договорных отношений туристских организаций, специфику гражданско-правовой ответственности.
8. Разработать и теоретически обосновать рекомендации по модернизации правового регулирования туристской деятельности.
Методологическую основу диссертационного исследования составляют общенаучные и частно-научные методы теоретического исследования.
Системный метод применялся в целях исследования туристской деятельности как системной взаимосвязи частного и публичного интересов, при правовом регулировании которой необходимо учитывать внутреннюю связь между частно-правовыми и публично-правовыми средствами воздействия права в целом как системы.
Формально-юридический метод применялся для описания и установления признаков туристской услуги, выработки правовых понятий, используемых в сфере осуществления туристской деятельности, классификации, систематизации и изложения результатов исследования: с его помощью удалось выявить определенные пробелы в действующем туристском законодательстве, коллизии между общим и специальным законом и прийти к тем теоретическим положениям, которые автор выносит на защиту.
Широко использован в работе конкретно-социологический метод: социологическое наблюдение, анализ нормативных документов, статистических данных, публикаций в средствах массовой информации, что способствовало исследованию туристской деятельности на базе конкретных социальных фактов и формированию выводов о характере и результативности применения способов государственного регулирования туристской деятельности.
Сравнительно-правовой метод применялся для сопоставления и анализа российского и зарубежного опыта правового регулирования туристской деятельности и позволил установить, что лицензирование туристской деятельности за рубежом в полной мере опирается на такие институты гражданского права как финансовые гарантии: страхование риска ответственности, банковские гарантии и др.
Использование указанных методов позволило осуществить комплексный анализ туристской деятельности, выявить его сущность, определить недостатки правового регулирования и сформулировать теоретические положения и предложения по совершенствованию законодательства, регулирующего туристскую деятельность.
Нормативную и информационную базу исследования составили положения Конституции РФ, федеральных законов, подзаконных нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, материалы судебной практики, статистические данные.
Эмпирической базой исследования послужили материалы обобщения судебной практики, анализа договорной работы туристских фирм, статистические данные Федерального агентства по туризму Российской Федерации, Министерства предпринимательства и развития туризма Республики Саха (Якутия) за 2004-2012 годы.
Научная новизна диссертации состоит в том, что она является комплексным теоретическим исследованием туристской деятельности путем раскрытия сущности туристской деятельности, понятия и признаков туристских услуг, изучения сочетания публично-правовых и частноправовых начал регулирования туристской деятельности.
В результате исследования получены следующие положения, которые выносятся на защиту:
1. Содержание туристской деятельности может рассматриваться в двух контекстах - узком и широком. В узком смысле под туристской деятельностью понимается деятельность туроператора или непосредственных исполнителей по исполнению договора возмездного оказания туристских услуг, предусмотренного ст. 779 ГК РФ. Туристская деятельность в широком смысле включает, кроме оказания туристских услуг, действия туроператора по заключению и исполнению договоров с непосредственными исполнителями, оказывающими отдельные туристские услуги, и действия туроператора или турагента по рекламе туристских услуг, участию в выставках, ярмарках.
2. Использованный в Законе «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» вид объекта гражданско-правового регулирования «туристский продукт» отсутствует в закрытом перечне объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Учитывая императивное правило, установленное абз.2 п.2 ст. 3 ГК РФ, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ, предлагается привести нормы специального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» в соответствие с общими нормами ГК РФ путем изменения объекта «туристский продукт» на «туристские услуги».
3. Проблема определения понятия и сущности туристской деятельности как вида предпринимательской деятельности не нашла должного отражения в науке. Авторы либо не исследовали данный вопрос, либо ограничивались констатацией предпринимательского характера туристской деятельности.
В работе обосновываются следующие подходы к определению этого понятия. Понятие «туристская деятельность» не является тождественным понятию «туроператорская (турагентская) деятельность», поскольку к туристской деятельности законодатель отнес также и «иную деятельность по организации путешествий».
Туроператорской и турагентской деятельности присущи все конститутивные признаки предпринимательства: нацеленность на систематическое получение прибыли, самостоятельность осуществления деятельности, рисковый характер деятельности, получение прибыли от оказания услуг. Кроме того, туроператоры (турагенты) несут повышенную ответственность за нарушение обязательств по договору в порядке ст. 401 ГК РФ. Таким образом, туроператорская деятельность и турагентская деятельность являются видами предпринимательской деятельности.
Под «иной деятельностью по организации путешествий» предлагается понимать деятельность непредпринимательского характера, связанную с организацией путешествий в пределах территории Российской Федерации по установленным государством ценам в целях решения социальных задач.
4. В результате сравнительного анализа таких методов правового регулирования туристской деятельности, как лицензирование, институт финансовых гарантий, уведомительный порядок осуществления деятельности, саморегулирование, а также опыта ведущих стран Европы, в работе обоснован вывод о преждевременности использования института саморегулирования и необходимости усиления публично-правовых мер контроля осуществления туристской деятельности в Российской Федерации.
5. Выявлено нарушение основного принципа использования банковской гарантии в туристской деятельности - независимость гарантийного обязательства. Исходя из принципа независимости банковской гарантии при неисполнении или ненадлежащем исполнении туроператором обязательств по договору, обеспеченного банковской гарантией, туристу (бенефициару) достаточно было бы предъявить гаранту письменное требование об уплате соответствующей суммы, вне зависимости от воли принципала (туроператора). В то же время в силу Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» право туриста предъявлять требование гаранту и обязанность гаранта платить по банковской гарантии связаны с волей принципала и возникают только в том случае, если туроператор откажется добровольно возместить реальный ущерб, причиненный неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору об оказании туристских услуг, то есть связаны с основным обязательством.
Учитывая рекомендации, закрепленные в Концепции развития гражданского законодательства, о более последовательном закреплении в законодательстве принципа независимости гарантийного обязательства, целесообразно привести нормы специального закона в соответствие с общими нормами ГК и данным принципом, изложив положения части второй ст. 17.4 Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» в следующей редакции: «Гарант обязан уплатить денежную сумму по банковской гарантии по письменному требованию туриста и (или) иного заказчика».
6. Закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» предусматривает обязательное осуществление страхования жизни и здоровья туристов только в том случае, если законодательством страны (места) временного пребывания установлены требования предоставления гарантий оплаты медицинской помощи лицам, временно находящимся на ее территории. Факт обязательности предоставления гарантий получения туристом медицинской помощи в стране (месте) временного пребывания поставлен в зависимость от наличия этого требования в законодательстве данной страны. Соответственно, если законодательством страны (места) временного пребывания не установлены требования по предоставлению гарантий оплаты медицинской помощи туристам, такие гарантии, а значит, и страхование как их основная форма, не признаются обязательными. В целях предоставления наибольших гарантий осуществления и защиты прав и интересов туристов предлагается часть первую ст. 17 изложить в следующей редакции: «Туроператор (турагент) при заключении договора возмездного оказания туристских услуг обязан предоставить туристу гарантии оплаты медицинской помощи. Страхование туристов на случай внезапного заболевания и от несчастных случаев является основной формой предоставления таких гарантий».
Научно-практическое значение диссертационного исследования заключается в том, что содержащиеся в нем положения, выводы и рекомендации могут быть учтены в процессе дальнейших научных изысканий правовых механизмов повышения эффективности правового регулирования туристской деятельности, а также использованы в законотворческой деятельности и правоприменительной деятельности. Кроме того, результаты работы могут быть учтены при обучении специалистов для индустрии туризма.
Апробация работы и внедрение результатов диссертационного исследования. Основные положения и результаты диссертационного исследования были представлены на научно-практических конференциях и семинарах, в частности на межрегиональной научно-практической конференции «Социально-экономические и правовые проблемы развития туриндустрии Республики Саха (Якутия)» (январь 2006, Якутск), научно-практической конференции «Юридическая наука и правоприменительная практика», посвященной 25-летию высшего юридического образования в Республике Саха (Якутия) (21 июня 2007, Якутск), международной межуниверситетской научно-практической конференции «Культурное наследие и туризм в Сибири» (25-26 июня 2009, Якутск), республиканской научно-практической конференции «Экономика, право, правоприменение» (22 июня 2011, Якутск). Положения диссертации были использованы в материалах лекций в Северо-Восточном федеральном университете по курсам «Гражданское право», «Российское предпринимательское право». По теме диссертации опубликовано 10 научных работ, в том числе 3 – в изданиях, рекомендованных ВАК.
Структура работы обусловлена целью и задачами исследования. Последовательность расположения составных частей имеет целью логически последовательное изложение темы. Работа состоит из введения, трех глав и приложения, списка нормативных источников и специальной литературы.
Нормативное правовое регулирование туристской деятельности
В силу конституционного принципа справедливости, проявляющегося, в частности, в необходимости обеспечения баланса прав и обязанностей всех участников рыночного взаимодействия, свобода, признаваемая за лицами, осуществляющими предпринимательскую и иную не запрещенную законом экономическую деятельность, и гарантируемая им защита должны быть уравновешены обращенным к этим лицам требованием ответственного отношения к правам и свободам тех, кого затрагивает их хозяйственная деятельность40.
Как отмечает И.В.Ершова, право на осуществление предпринимательской деятельности не предоставляет субъекту безграничной свободы. Оно должно осуществляться в рамках границ, очерченных нормативными правовыми актами, содержащими как позитивные правила поведения, так и запреты, применяемые в данной сфере41. Законодатель осуществляет правовое регулирование предпринимательской деятельности в целом и туристской в частности в целях защиты жизни и здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального.
Расширение границ туризма и возможностей осуществления предпринимательства в целом, а также необходимость формирования современной туристской индустрии потребовали правового регулирования туристской деятельности с учетом мирового опыта. Формирование нормативной правовой базы, соответствующей современным реалиям, является важнейшей основой для развития туризма в России.
Конституция Российской Федерации, являясь правовым актом, обладающим высшей юридической силой, закрепляет отправные принципы правового регулирования и является базой всего законодательства в области туристской деятельности. Реализуя конституционные положения о свободе передвижения, закрепленные в статье 27, каждый гражданин, наряду с правом на свободное передвижение, выбор места пребывания и жительства, может свободно выезжать за пределы Российской Федерации и беспрепятственно возвращаться в Российскую Федерацию. Совершая путешествия, граждане реализуют свое право на отдых (ст. 37), охрану здоровья (ст. 41), участие в культурной жизни, пользование учреждениями культуры, а также право на доступ к культурным ценностям (ст. 44). В соответствии со ст. 61 Конституции Российской Федерации гражданам гарантированы защита и покровительство за ее пределами. Свободная экономическая деятельность туристских организаций обеспечивается ст. 34 Конституции о праве на предпринимательскую и иную экономическую деятельность42. Как было отмечено Г.А. Гаджиевым, «конституционные основы правового регулирования деятельности корпораций представляют собой совокупность конституционных норм, основывающихся на целостной концепции, исходящей из признания равновесия между экономической свободой предпринимательской деятельности и обязанностью государства в публичных целях регулировать эту деятельность в определенных пределах»43. Закрепление в Конституции РФ соответствующих положений имеет огромное значение для формирования законодательства, регулирующего туристскую деятельность как одну из форм осуществления предпринимательства.
Правовую основу международного сотрудничества в сфере туризма составляют международные договоры Российской Федерации. Российская Федерация является членом Всемирной туристской организации. При активном участии Всемирной туристской организации были приняты акты, оказывающие существенное влияние на развитие туризма во всех странах мира .
С принятием части первой Гражданского кодекса Российской Федерации45 (далее - ГК РФ) были законодательно закреплены коренные преобразования в социально-экономическом развитии Российского государства, выразившиеся в признании частной собственности, создании свободного рынка товаров, работ и услуг, свободы конкуренции. Отношения в сфере оказания туристических услуг впервые на законодательном уровне были урегулированы главой 39 «Возмездное оказание услуг» части второй ГК РФ46, где в п. 2 ст. 779 ГК РФ, наряду с медицинскими, аудиторскими и т.д., прямо указаны и услуги по туристическому обслуживанию. ГК РФ является основополагающим нормативным актом в сфере туристской деятельности.
Специальный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», регламентирующий отношения в сфере осуществления туристской деятельности, был принят 24 ноября 1996 года47.
Необходимо рассмотреть вопрос о соотношении норм ГК РФ и Закона о туристской деятельности, тем более что данный закон не содержит ссылок на нормы ГК РФ, что повлекло за собой наличие в нем ряда нечетких и даже противоречивых положений, осложняющих правоприменение. ГК РФ является базовым законом, а Закон о туристской деятельности -специальным, принятым в соответствии с положениями ГК РФ, содержащим правовые нормы, регулирующие туристскую деятельность.
Формирование и ведение единого федерального реестра туроператоров
В целях защиты прав и законных интересов туристов, обеспечения их безопасности государство установило определенные требования к осуществлению туроператорской деятельности: туроператорскую деятельность может осуществлять только юридическое лицо при наличии у него финансового обеспечения. Новым способом государственного регулирования туристской деятельности, согласно ст. 4 Закона «Об основах туристской деятельности в РФ», является формирование и ведение единого федерального реестра туроператоров, который пришел на смену лицензированию. В едином федеральном реестре туроператоров содержатся сведения о туроператорах, размере, сроке их финансового обеспечения; о членстве туроператора, осуществляющего деятельность в сфере выездного туризма, в объединении туроператоров в сфере выездного туризма; о размере уплаченного взноса в компенсационный фонд объединения туроператоров и другие.
Одним из необходимых условий включения в единый федеральный реестр туроператоров является предоставление финансового обеспечения, суть которого состоит в следующем: субъект, осуществляющий туроператорскую деятельность, обязан осуществить страхование гражданской ответственности или предоставить банковскую гарантию на случай причинения убытков туристам вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств по договору.
Первые упоминания о необходимости финансовых гарантий в сфере туризма появились еще в конце 90-х годов XX века125 в контексте соответствия национального законодательства требованиям, указанным в директиве ЕЭС № 90/314/ЕЕС «О путешествиях, отпусках и поездках, включающих все»126, где предусмотрено, что организатор или продавец, заключившие контракт, должны предоставить убедительные доказательства наличия гарантий, позволяющих в случае неплатежеспособности или банкротства обеспечить возврат потребителю уплаченных им сумм и возвращение на родину.
По статистическим данным Федерального агентства по туризму (по состоянию на 1 января 2011 г.), в Единый федеральный реестр туроператоров включено 4405 организаций, из них заключили договоры страхования ответственности - 4375 (99%) и предоставили банковские гарантии - 30 (1%)127(см. Приложения таб. 2.5).
С 1 июня 2007 г. размер финансового обеспечения, определяемый в договоре страхования ответственности туроператора или в банковской гарантии, не мог быть менее: 5 миллионов рублей - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере международного туризма, 500 тысяч рублей — в сфере внутреннего туризма, 5 миллионов рублей - в сфере внутреннего и международного туризма. С 1 июня 2008 г. этот размер для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере международного туризма, был увеличен до 10 миллионов рублей, а также, если они одновременно осуществляют деятельность в сфере и внутреннего, и международного туризма128. Федеральным законом от 28 июня 2009 г. №123-Ф3129 были установлены следующие размеры финансового обеспечения: - 500 тысяч рублей - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего туризма; - 10 миллионов рублей - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере въездного туризма; - 30 миллионов рублей - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, в случае, если денежные средства, полученные ими от реализации туристского продукта, составляют не более 100 миллионов рублей по данным бухгалтерской отчетности на конец отчетного года, а также туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, применяющих упрощенную систему налогообложения; - 60 миллионов рублей - для туроператоров, осуществляющих деятельность в.сфере выездного туризма, в случае, если денежные средства, полученные ими от реализации туристского продукта, составляют не более 300 миллионов рублей по данным бухгалтерской отчетности на конец отчетного года; - 100 миллионов рублей - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, в случае, если денежные средства, полученные ими от реализации туристского продукта, составляют свыше 300 миллионов рублей по данным бухгалтерской отчетности на конец отчетного года.
Федеральным законом от 03 мая 2012 г. № 47ш внесены изменения относительно размера финансового обеспечения, предоставляемого туроператорами, так, вместо 60 миллионов рублей и 100 миллионов рублей установлена единая ставка в двенадцать процентов объема денежных средств, полученных от реализации в сфере выездного туризма туристского продукта, по данным бухгалтерской отчетности на конец отчетного года, -для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, в случае, если денежные средства, полученные ими от реализации в этой сфере туристского продукта, составляют более 250 миллионов рублей, по данным бухгалтерской отчетности на конец отчетного года, представленным или опубликованным в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Таким образом, в отличие от первоначальной редакции Закона о туристской деятельности размер финансового обеспечения на сегодняшний день определяется в зависимости от вида международного туризма, осуществляемого туроператором: въездной или выездной, в первой редакции закона устанавливался одинаковый размер финансового обеспечения для всех туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере международного туризма. Кроме того, размер финансового обеспечения для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, теперь варьирует в зависимости от размера полученной прибыли, а также формы налогообложения.
Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств туроператора
Банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств и регламентируется главой 23 ГК РФ. Согласно ст. 368 ГК РФ, в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
В соответствии со ст. 17.1 Закона о туристской деятельности гарантом по банковской гарантии могут быть банк, иная кредитная организация либо страховая организация.
Многие авторы отмечают, что банковская гарантия является односторонней сделкой150, следовательно, стороной ее может выступать только гарант. В качестве гаранта может выступать только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Как правильно отмечает Л.Б. Нигматулина, несмотря на то, что ГК РФ перечисляет круг лиц, способных выступать в качестве гаранта, нормативных определений ГК РФ названных субъектов не содержит, найти их можно в соответствующих законах и подзаконных нормативных актах151.
В соответствии со ст. 1 Закона «О банках и банковской деятельности» банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц132.
Следующим субъектом, имеющим право выступать в качестве гаранта, ГК РФ называет «иное кредитное учреждение», однако закон «О банках и банковской деятельности» такого понятия не содержит, а использует формулировку «кредитная организация». Под кредитной организацией понимается юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные законом. К кредитным организациям относятся банки и небанковские кредитные организации. Под небанковской кредитной организацией понимается кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Использование в ст. 368 ГК РФ термина «кредитные учреждения» противоречит понятию учреждения как организационно-правовой формы некоммерческих организаций, закрепленному ст.ст. 50 и 120 ГК РФ, кроме того, как отмечает Г.Аванесова, применение термина «учреждение» по отношению к кредитным организациям не соответствует их правовой природе как коммерческих организаций153.
Как было указано выше, гарантом может выступать и страховая организация. В соответствии с Федеральным законом от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 (в ред. от 30 ноября 2011 г.) «Об организации страхового дела в Российской Федерации»154 под страховыми организациями понимаются юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации для осуществления страхования, перестрахования, взаимного страхования и получившие лицензии в установленном законом порядке. В Концепции развития гражданского законодательства РФ отмечается невозможность сохранения ограничений, препятствующих выдаче независимых гарантийных обязательств от имени иных, не указанных в ГК субъектов, поскольку это неоправданно сужает сферу использования данного инструмента, создает затруднения в международной торговой практике, кроме этого, предусматривается изменить наименование этого способа обеспечения исполнения обязательств на «независимую гарантию»155.
Принципалом в соответствующих отношениях выступает туроператор - юридическое лицо. Бенефициаром будет выступать турист (заказчик), которому нанесен ущерб неисполнением или ненадлежащим исполнением договора оказания туристских услуг.
Согласно ст. 17.1 Закона о туристской деятельности, правила применения договора страхования ответственности туроператора и банковской гарантии для финансового обеспечения ответственности туроператора определяются в соответствии с гражданским законодательством с учетом особенностей, предусмотренных данным законом. Согласно п. 2 ст. 3 ГК РФ, гражданское законодательство состоит из Гражданского кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему кодексу. Однако анализ главы VII. 1 «Финансовое обеспечение» Закона о туристской деятельности, устанавливающей правила применения банковской гарантии, позволяет сделать вывод о том, что нормы специального закона не соответствуют ГК РФ, что является недопустимым.
В частности, это касается главного отличительного признака банковской гарантии - независимости от основного обязательства, предусмотренного ст. 370 ГК РФ: предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. В юридической литературе констатируется «практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией»156.
Гражданско-правовая характеристика договора о реализации туристского продукта
Вопросы юридической сущности отношений, складывающихся в области туризма, интерпретируемые в Законе о туристской деятельности, вызывали и до сих пор вызывают оправданную критику понятийного аппарата как со стороны специалистов в сфере туризма, так и со стороны правоведов. Ряд федеральных законов, посвященных регулированию отдельных видов предпринимательской деятельности, определяют основные понятия, используемые в той или иной сфере деятельности. Это установлено для правильности толкования и правоприменения норм закона, чего нельзя сказать о понятиях, закрепленных в Законе о туристской деятельности.
Как указывает P.O. Халфина, «строгость и научная обоснованность понятийного аппарата имеет особенное значение в правовой науке, поскольку результатом развития теории могут быть предложения по совершенствованию законодательства и практики, что требует особенной точности и ясности»167.
В силу противоречивости действующего законодательства до недавнего времени не было единого мнения относительно вопроса, какой вид гражданско-правового договора опосредует взаимоотношения между туристом и туристской организацией. Как уже было указано выше, отношения в сфере туризма урегулированы главой 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг», которая облекает отношения между туристами и туристскими организациями в форму договора возмездного оказания услуг, указывая в п. 2 ст. 779 ГК РФ, что правила главы 39 ГК РФ применяются к договорам «по туристическому обслуживанию». В то же время в предыдущей редакции Закон о туристской деятельности правовой формой отношений определял договор розничной купли-продажи, устанавливая в ст. 6 право туриста на возмещение убытков и компенсацию морального вреда в случае невыполнения условий договора розничной купли-продажи туристского продукта, что противоречило норме ГК РФ.
Изменения, внесенные Федеральным законом от 5 февраля 2007 г. №12-ФЗ в Закон о туристской деятельности коснулись и определения вида договора, заключаемого между туристом и туроператором (турагентом). Так, согласно ст. 10 Закона о туристской деятельности, реализация туристского продукта осуществляется на основании договора, заключаемого в письменной форме между туроператором (турагентом) и туристом и (или) иным заказчиком.
Таким образом, при осуществлении туристской деятельности туроператор (турагент) заключает с туристом договор возмездного оказания туристских услуг, в силу которого туристская организация (туроператор) обязуется оказать туристские услуги самостоятельно и (или) с непосредственными исполнителями, а турист обязуется оплатить эти услуги.
Договор о реализации туристского продукта является консенсуальным договором, что обусловлено природой оказания туристских услуг, то есть данный договор считается заключенным, если между туроператором (турагентом) и туристом (иным заказчиком) в письменной форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
В силу п. 1 ст. 423 ГК РФ данный договор относится к возмездным договорам, поскольку в целях получения встречного предоставления туроператор (турагент) за исполнение своих обязанностей по реализации туристского продукта должен получить плату от туриста. Как отмечает Д.И. Степанов, безвозмездное оказание услуг вообще не входит в предмет гражданского права, при этом речь в данном случае идет об услугах, за оказание которых исполнитель не получает вознаграждения не только от заказчика, но и от других лиц168. Кроме того, туроператорская (турагентская) деятельность, являясь предпринимательской, нацелена на систематическое получение прибыли и безвозмездный характер договора о реализации туристского продукта противоречил бы основной цели деятельности туроператоров (турагентов).
Договор о реализации туристского продукта имеет двусторонний характер, он порождает права и обязанности для каждого из его участников. При этом права и обязанности сторон по договору являются взаимообусловленными: права туроператора соответствуют обязанностям туриста и, наоборот, правам туриста противостоят обязанности туроператора. Взаимный характер прав и обязанностей сторон данного договора имеет немаловажное значение для практики применения норм законодательства при нарушении прав туриста. Так, в силу ст. 9 Закона о туристской деятельности туроператор обеспечивает оказание туристам всех услуг, входящих в туристский продукт, самостоятельно или с привлечением третьих лиц, на которых туроператором возлагается исполнение части или всех его обязательств перед туристами и (или) иными заказчиками. Независимо от того, кем эти услуги оказывались - самим туроператором или непосредственными исполнителями, обеспечение оказания туристам всех услуг - это обязанность туроператора. Следовательно, при нарушении обязательств по оказанию услуг, например по размещению туриста непосредственно отелем, ответственность несет сам туроператор.
Как уже указывалось выше, услуги по данному договору в большинстве случаев оказывают непосредственные исполнители - лица, оказывающие отдельные услуги, входящие в туристский продукт (отели, перевозчики, экскурсоводы (гиды) и другие), в силу чего договор в этом случае может быть признан договором, исполняемым третьими лицами. Согласно ст. 313 ГК РФ, исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по оказанию услуг туристу непосредственные исполнители, не являющиеся стороной договора о реализации туристского продукта, не несут ответственности перед туристом, поскольку ответственность возлагается на туроператора независимо от того, кем должны были оказываться или оказывались эти услуги.
Договор о реализации туристского продукта является публичным договором, общие положения о котором регламентированы ст. 426 ГК РФ. В силу чего могут быть выделены следующие признаки, характеризующие данный договор:
