Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие предприятия 14
1. История возникновения правовой категории предприятия и современные тенденции во взглядах на предприятие в европейской доктрине 14
2. Теории о юридической сущности предприятия в зарубежной доктрине и практике 22
2.1. Поиск определения предприятия в экономической теории 23
2.2. «Персонификация» предприятия 24
2.3. Предприятие как имущественная совокупность 29
2.4. Предприятие как деятельность 34
2.5. Синтезирующие теории 39
3. Понятие предприятия в доктрине и действующем законодательстве России 45
Глава 2. Признаки предприятия как объекта прав 56
1. Владелец предприятия 56
2. Предприятие: движимость или недвижимость 61
3. Право на предприятие 67
3.1. Дискуссии о праве на предприятие 67
3.2. Подходы к закреплению права на предприятие в Европе 71
3.3. Проблема защиты права на предприятие 74
3.4. Право на предприятие в России 78
4. Состав предприятия 81
4.1. Необходимые и достаточные элементы предприятия 81
4.2. Отдельные элементы предприятия 93
4.2.1. Шансы (клиентела) 93
4.2.2. Фирма, коммерческое имя и товарные знаки 102
4.2.3. Право найма торгово-промышленного помещения 112
Глава 3. Основные начала оборота предприятий 118
1. Способы приобретения прав на предприятие 118
2. Требования публичности при совершении сделок с предприятиями 130
3. Преддоговорные обязанности 146
4. Передача предприятия 164
5. Недостатки торгового дела и особенности реституции 173
6. Запрещение конкурентных действий 183
Список используемых сокращений 188
Библиография 190
- История возникновения правовой категории предприятия и современные тенденции во взглядах на предприятие в европейской доктрине
- Владелец предприятия
- Способы приобретения прав на предприятие
Введение к работе
Слово «предприятие» не является новым для русского языка и
отечественных хозяйственных отношений, хотя в последнее время все чаще и чаще
как экономисты, так и юристы используют заимствованную из английского языка
j^ категорию «бизнес» для характеристики деятельности экономических агентов. Но
если экономическая наука может позволить себе использовать в качестве синонимов такие понятия как «предприятие», «фирма», «производство», «завод», «организация», «бизнес», такое многословие не приемлемо для права. И хотя отдельные хозяйственные единицы, занятые производством какой-либо продукции, существовали в нашей стране и в дореволюционный, и в советский, и в постсоветский периоды, правовое оформление этих отношений существенно различалось.
Как отмечал О.С. Иоффе, «юридическая и политическая надстройка не
является пассивным отражением экономического базиса, а оказывает активное
обратное воздействие на материальные условия жизни общества»1. «Обратное
действие государственной власти на экономическое развитие может быть троякого
рода. Она может действовать в том же направлении, тогда дело идет быстрее; она
может действовать напротив, - тогда в настоящее время у каждого крупного народа
1 она терпит в течение более или менее продолжительного периода крушение; или она
% может ставить экономическому развитию в определенных направлениях преграды и
толкать вперед в других направлениях. Этот случай сводится в конце концов к одному их предыдущих»2.
Лишь в начале XX века с развитием экономических отношений в Европе, за
предприятием как таковым, как особой организацией средств производства, была
признана собственная индивидуальность, отличная от личности и деятельности его
владельца. С этого момента предприятия, как самостоятельные объекты прав, стали
вовлекаться в экономический оборот, и правопорядки европейских стран были
поставлены перед необходимостью оформить этот оборот. При этом единого для всех
^ стран законодательного решения выработано не было, что обусловлено, в том числе,
^ разнообразием форм ведения бизнеса. Вместе с тем, в Европе уже более века
действуют нормы об обороте предприятий и сложилась обширная
1 О.С. Иоффе. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 603.
2 К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч. Т. XXVIII. С. 258.
4 правоприменительная практика, анализ которой свидетельствует о востребованности экономическим оборотом конструкций сделок с предприятиями как объектами прав.
В России естественный ход экономического развития был прерван в 1917 г. социалистической перестройкой общества и хозяйственных отношений. Владельцы
!
все производство, сначала крупное, а затем и мелкое, сосредоточилось в руках государства. Бессмысленным в этой связи стал и оборот предприятий.
С либерализацией общественных отношений в начале девяностых годов двадцатого века, после периода массовой приватизации предприятий и появления у них частных собственников, вопрос о правовом оформлении оборота предприятий вновь стал актуальным. И первостепенное значение в этой связи стал иметь вопрос о понятии предприятия с точки зрения права.
В действующем российском законодательстве термин «предприятие» используется в нескольких значениях. Традиционно категорию «предприятие» использовали для обозначения участников хозяйственных отношений (наряду с термином «организация»).
Далее, предприятие, а именно, унитарное или казенное, является одним из видов юридических лиц, предусмотренных действующим Гражданским Кодексом
\. Российской Федерации 1994г. (далее - ГК РФ).
И, наконец, предприятие выступает как объект прав. Именно в этом
значении оно является предметом рассмотрения в представленном диссертационном
исследовании. Согласно ст. 132 ГК РФ предприятием как объектом прав признается
имущественный комплекс, используемый для предпринимательской
деятельности. При этом предприятие в целом признается недвижимостью. Обороту предприятий в ГК РФ посвящены ст.ст. 559 - 566 (купля-продажа), 656 - 664 (аренда).
Вместе с тем, за весь период действия Гражданского кодекса, т.е. в течение
* нашли должного применения. Об этом свидетельствует и незначительное количество
судебной практики и монографической литературы по данному вопросу. Однако
очевидно, что в настоящее время, когда первоначальный капитал уже «поделен» или
3 СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301. СЗ РФ.1996. № 5. Ст. 410; СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552.
5 заработан и происходит процесс его перераспределения, совершается множество сделок купли-продажи бизнеса (в основном в форме покупки акций или долей участия или путем реорганизаций, а также в рамках процедур банкротства). Нормы действующего российского законодательства об имущественных комплексах не отражают потребностей современной экономики, тем более что, как показывает опыт зарубежных стран, подобные сделки с предприятиями как объектами гражданских прав являются распространенной формой их оборота на Западе.
В этой связи целью предпринимаемого исследования является выяснение юридической природы предприятия как объекта прав с точки зрения теории гражданского права и определение специфики данного объекта гражданских прав, а также исследование основных проблем, связанных с особенностями оборота предприятий как объектов прав.
Для достижения поставленной цели необходимо:
провести анализ законодательства и доктрины зарубежных стран и России в области оборота предприятий с целью выяснения общих начал и принципов права о предприятиях, а также установления национальных особенностей законодательств по этому вопросу и их причин;
дать правовую характеристику предприятия как объекта;
выяснить состав предприятия как объекта прав;
определить специфику оборота предприятий как объектов прав;
базируясь на выработанных теоретических предпосылках необходимо провести критический анализ действующего законодательства России в области оборота предприятий как объектов прав.
Предметом исследования являются:
- совокупность общественных отношений в сфере гражданского оборота
предприятий и правовые формы, его опосредующие, а также нормы действующего
законодательства о предприятиях в Германии, Италии, Франции, Англии и России и
практика его применения;
- комплекс теоретических проблем гражданского права, касающихся
понятия, правовой характеристики и общих принципов оборота предприятий как
объектов прав.
Методологическую основу исследования составляют общенаучные и специально-юридические методы, в том числе методы диалектической и формальной логики, исторический метод, метод юридического прогнозирования и моделирования. Основным же методом предлагаемого научного исследования является сравнительно-правовой, предполагающий сравнительный анализ отечественного и зарубежного законодательства и доктрины. Действительно, «решения, предлагаемые правовой наукой по улучшению и реформированию правопорядка, станут эффективными лишь в том случае, если будут опираться на сравнительно-правовой метод. Именно этот метод позволяет выявить, как решается рассматриваемая проблема в иностранных правовых системах, и определить, в какой мере ее решение может оказаться полезным и применимым в интересах национального правопорядка»4.
В результате рассмотрения законодательных подходов к решению проблемных вопросов в разных странах, определения исторических, социальных, правовых причин именно такого решения, может быть сделан вывод о полезности и целесообразности использования опыта и внесения соответствующей нормы в российский закон, либо о необходимости особого пути решения вопроса.
Автором были выбраны наиболее значимые страны в целях обеспечения наибольшей репрезентативности возможных законодательных подходов к решению рассматриваемых вопросов. При этом основной акцент был сделан на континентальном праве, в то время как из стран общего права было рассмотрено лишь законодательство Великобритании5.
Законодательство Германии представляет в данной работе германскую правовую семью, Франции - романскую. Италию также принято относить к романской правовой семье, хотя в частном праве Италии заметно сильное влияние немецкой пандектистики. При этом в Германии и Франции до сих пор существует дуализм частного права, обусловленный одновременным действием Гражданского и Торгового кодексов. В Италии же с 1942г. вступил в силу единый Гражданский кодекс.
4 См.: Цвайгерт КУКетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. T.I. М., 2000. С. 5.
5 Такие специфические правовые семьи как дальневосточная правовая семья, исламское право, индуистское
право и скандинавское право в настоящей работе рассмотрены не будут.
Теоретической основой исследования являются труды отечественных и зарубежных ученых в области гражданского права: С.Н. Братуся, В.В. Витрянского, Д.М. Генкина, В.П. Грибанова, B.C. Ема, М.И. Кулагина, Р. Саватье, Е.А. Флейшиц, Г.Ф. Шершеневича, а также К.Канариса, Л. Геллера, Ю.ф.Гирке, Р. Хуана, М. Педамона, В. Дитмара, М.Либа, О. Писко, X. Райше, Ж. Риппера, Р. Рабло, К. Шмидта и многих других.
Научная новизна исследования.
Работа представляет собой первое за последнее время сравнительно-правовое исследование, проведенное с точки зрения современного подхода отечественного законодателя к предприятию как к объекту прав. В работе рассмотрены теоретические и практические решения основных проблем, связанных с оборотом имущественных комплексов в законодательстве, доктрине и практике Германии, Италии, Франции, Англии. В результате проведенного анализа предложены теоретические пути решения основных вопросов в рамках отечественного гражданского права, связанных с оборотом имущественных комплексов.
В результате исследования получены следующие выносимые на защиту теоретические положения.
Анализ законодательства Германии, Италии, Франции и Англии свидетельствует о дуалистических тенденциях в развитии права о предприятиях. Согласно господствующей в гражданском законодательстве и доктрине позиции предприятие является объектом прав - особого рода имуществом. Вместе с тем, адресатом все большего числа норм хозяйственного, трудового, антимонопольного права становится предприятие как производственная единица, хозяйствующий субъект.
В рамках рассматриваемых законодательств имеют место два принципиальных подхода к категории предприятия и форме вовлечения имущественных комплексов как объектов прав в торговый оборот. В Италии, Франции и России в законе закреплена особая правовая категория предприятия, дано его определение (Италия, Россия) и/или перечисление составных частей его (Франция, Россия), а также существуют нормы, регулирующие его оборот. В Германии и Англии отсутствует особая законодательная категория имущественного
8 комплекса, что, однако, не препятствует совершению сделок с ним. При этом в Англии оборот предприятий осуществляется в форме купли-продажи акций/прав участия, а в Германии в равной степени оборот предприятий происходит как в форме совершения сделок с имущественным комплексом, так и путем приобретения акций/прав участия. При этом суды Германии, в целях защиты интересов покупателя, при определенных условиях стали распространять правила о купле-продаже предприятий как объектов на приобретение акций/прав участия.
Предприятие отличается от суммы входящих в его состав частей, что позволяет говорить о нем как об особом объекте 'прав, специфика которого должна быть отражена в положениях ГК РФ об отдельных видах договоров, предметом которых выступает предприятие, в положениях об особенностях реституции имущественного комплекса. Вместе с тем, торговое дело как экономическая категория получает правовое значение только в результате вовлечения его в оборот волей участвующих в нем лиц, что ставит под сомнение теоретическую и практическую возможность существования абсолютных прав на него, т.е. отношений статики, поскольку единственно возможным формальным критерием здесь могла бы быть принадлежность имущественного комплекса конкретному лицу, т.е. предприятие равнялось бы совокупному имуществу юридического лица, а отчуждение предприятия сводилось бы к отчуждению акций/долей участия. Таким образом, предприятие может выступать лишь как объект обязательственных прав (относительных правоотношений).
Вышеуказанные обстоятельства ставят под сомнение теоретическую обоснованность установления залога на предприятие и наследования его, поскольку все указанные права являются производными от абсолютных прав собственника, которые могут существовать лишь в отношении индивидуально-определенной вещи. Индивидуальность же, как и состав, предприятия фиксируются лишь на момент совершения сделки с ним и лишь путем согласования воль контрагентов. В этой связи, залог (наследование) предприятия может реально осуществляться только путем залога (наследования) долей (акций) юридического лица, которому принадлежит имущественный комплекс либо, в случае индивидуального предпринимателя, имущественный комплекс может входить в состав наследственной массы, однако
9 выделение его как особого объекта, по крайней мере, на этапе принятия наследства, представляется невозможным.
5. Представляется обоснованным принятое в российском законе
определение предприятия как имущественного комплекса - особого объекта прав,
используемого для осуществления предпринимательской деятельности и закрепление
перечня возможных элементов. При этом контрагенты в каждом конкретном случае
должны и вправе определить то, что составляет предприятие и неповторимую
индивидуальность его, необходимые и достаточные элементы его в соответствии с
преследуемыми ими целями. В этой связи необоснованно выделение в качестве
отдельного предмета договора «части предприятия», поскольку если организация,
развиваясь, решает выделить в самостоятельный бизнес отдельный вид
осуществляемой ею деятельности, и продать его, то предметом гражданско-правового
договора будет отдельное предприятие, но не часть его.
6. Правила о публичности в рассматриваемых зарубежных
законодательствах направлены на защиту интересов кредиторов, а также обеспечение
непрерывности текущей хозяйственной деятельности предприятия и его
взаимоотношений с контрагентами. В Германии сам договор не регистрируется, но
подлежит внесению запись о смене владельца фирмы, с переходом прав на которую
связана правовая судьба обязательств предприятия. В Италии и Франции,
информация о сделках с предприятием находит отражение в реестре субъектов
предпринимательской деятельности (обществ или коммерсантов).
7. В зависимости от степени формализации правил о фирменном
наименовании рассматриваемые законодательства можно разделить на две группы.
Наиболее формальными в этой связи являются законодательства Германии и Италии.
Фирма в немецком праве аналогична фирменному наименованию, предписанному
российским законом юридическим лицам. Такая фирма принадлежит коммерсанту, но
может быть продана в составе предприятия. Фирма в итальянском праве может
характеризовать как предпринимателя, так и само предприятие, при этом право на
фирму отчуждаемо и не может быть передано отдельно от имущественного
комплекса. Французское и английское законодательства употребляют лишь
выражения коммерческое имя и деловое имя и отличаются меньшей степенью
формализации «фирменного права», что выражается, прежде всего, в предоставлении
10 защиты владельцам незарегистрированных, но используемых при ведении бизнеса обозначениях. И в рамках российского законодательства следует различать понятия «наименование юридического лица» и «фирменное наименование» коммерческой организации: последнее часто заключает в себе основную ценность фирмы и в интересах оборота должно быть передаваемо. При этом фирменное наименование может быть одновременно и «коммерческим обозначением» - более общим и менее формальным понятием (например, вывеска).
Особенность сделок с предприятием как объектом прав заключается в обязанности отчуждателя, наряду с предоставлением имущества, ввести приобретателя в сферу деятельности. Именно эта обязанность определяет видовое своеобразие договора купли-продажи предприятия, отличающее его от приобретения простой совокупности вещей или прав. В этой связи предусмотренная российским законом передача предприятия в форме подписания акта приема-передачи теоретически несостоятельна, поскольку применима лишь к имущественным компонентам торгового дела и не отражает передачи неимущественного ядра предприятия - его goodwill'а. Вместе с тем, передача предприятия предполагает необходимость заключения отдельных распорядительных сделок в отношении некоторых составных частей имущественного комплекса: например, объектов недвижимости, прав интеллектуальной собственности, товарных знаков, патентов, передачи права аренды занимаемого предприятием помещения и ряда других, что, однако, не превращает договор купли-продажи имущественного комплекса в обычный предварительный договор, поскольку предмет его будет иным.
Тенденциям развития рассматриваемых законодательств соответствует следующий порядок совершения сделок с имущественным комплексом. Договор, предметом которого выступает имущественный комплекс, должен быть заключен в простой письменной форме. Далее в течение определенного срока договор должен быть зарегистрирован под условием недействительности в особом реестре по месту нахождения продавца. Такой реестр ведет орган, осуществляющий регистрацию
«
договоре в средствах массовой информации (только после и на основании регистрации договора в соответствующем реестре). Регистрация должна представлять отлагательное условие действительности сделки, с момента наступления которой
договор приобретает действие в отношении третьих лиц. Публикация же должна быть направлена на защиту интересов оборота и связана с установлением особого порядка перехода прав требования и долгов, устанавливая определенный баланс интересов продавца, покупателя и кредиторов.
Практическая значимость работы заключается в обозначении основных проблем действующего законодательства о предприятиях и его применения, в предложении практических путей их разрешения как на уровне правоприменительной практики, так и на нормотворческом уровне, в том числе путем совершенствования законодательства. В рамках выработанных теоретических предпосылок был проведен анализ действующего законодательства России и сформулированы предложения по внесению изменений в действующее законодательство с тем, чтобы нормы закона об обороте предприятий, столь востребованные практикой, могли быть использованы хозяйствующими субъектами.
Во-первых, предлагается исключить абзац второй пункта первого статьи 132, статью 560, статью 658 из текста Гражданского кодекса РФ и статью 22 Федерального Закона № 122-ФЗ от 21 июля 1997г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»6 положения, закрепляющие статус предприятия как недвижимого имущества, необходимость регистрации предприятия, прав на него и сделок с ним в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Во-вторых, предлагается исключить из текста первого абзаца второго пункта статьи 132 Гражданского кодекса РФ слова «или его часть», предусматривающие возможность совершения сделок с частью предприятия.
В-третьих, предлагается дополнить текст Гражданского Кодекса РФ статьями 560 и 658 новой редакции и текст Федерального Закона № 129-ФЗ от 8 августа 2001г. «О государственной регистрации юридических лиц» положениями о публичности и требованием регистрации сделок, предметом которых выступает имущественный комплекс. Такие сделки, должны быть заключены в простой письменной форме и в течение определенного срока зарегистрированы под условием недействительности в особом реестре, который ведет государственный орган, осуществляющий регистрацию субъектов предпринимательской деятельности.
6 Собрание законодательства РФ. 1997. № 30. Ст. 3594.
7 Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (часть I). Ст. 3431.
12 Этот же государственный орган затем публикует сведения о договоре в средствах массовой информации.
В-четвертых, из текста Гражданского Кодекса РФ следует исключить статью 561 о необходимости обязательного проведения инвентаризации при заключении договора продажи предприятия, приложения к договору акта инвентаризации, бухгалтерского баланса, заключения независимого аудитора о составе и стоимости предприятия.
В-пятых, предлагается дополнить пункт второй статьи 559 Гражданского Кодекса РФ вторым предложением, согласно которому фирменное наименование считается включенным в состав предприятия только при особом указании о том сторон в договоре.
В-шестых, предлагается изменить положения статьи 562 Гражданского Кодекса РФ а части перевода прав и обязанностей по действующим договорам продаваемого предприятия, а также порядка перевода прав требования и обязательств.
В частности, приобретатель имущественного комплекса по общему правилу должен становится стороной договоров, направленных на обслуживание имущественного комплекса и не имеющих личного характера. Контрагент по таким договорам может в любом случае отказаться от договора в течение определенного срока после получения извещения о передаче имущественного комплекса или после публикации в СМИ в течение более продолжительного срока. При этом должна сохраняться субсидиарная ответственность по договорам отчуждателя в течение определенного срока.
Уступка прав требования, относящихся к отчужденному имущественному комплексу, даже в отсутствие уведомления должника или его одобрения, должна иметь значение в отношении третьих лиц с момента внесения записи об отчуждении предприятия в реестр субъектов хозяйственной деятельности. В любом случае должник, долг которого был передан, должен освобождаться от обязанности, если добросовестно уплатит отчуждателю.
В отношении долгов, включенных в состав предприятия, стороны должны индивидуально уведомить кредиторов о переводе их на покупателя. Такие кредиторы в течение месяца с момента уведомления, а в случае неуведомления - в
13 течение года с момента публикации, могут потребовать от продавца досрочного исполнения или прекращения обязательства и возмещения убытков. В этом случае после передачи предприятия покупатель несет субсидиарную ответственность по этим долгам.
В отношении долгов, НЕ включенных в состав предприятия, кредиторы могут в течение одного года с момента публикации потребовать от продавца досрочного расторжения или исполнения обязательства. Такой кредитор должен доказать, однако, что продажа предприятия существенно нарушает его права и создает угрозу неудовлетворения его требований в будущем (в том числе, если покупная цена, например, несоразмерно мала, а требования кредитора значительны). По таким долгам после передачи предприятия покупатель несет субсидиарную с продавцом ответственность.
В-седьмых, предлагается включить в Гражданский Кодекс РФ статью 566.1. об обязанности продавца воздерживаться от конкуренции с покупателем в той мере, в которой это уместно и необходимо для достижения цели договора.
Выводы исследования могут быть использованы в научных и учебных целях. Работа была обсуждена на кафедре гражданского права Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова. Основные выводы исследования отражены в опубликованных работах и использованы в практической деятельности, в том числе в учебном процессе при проведении семинарских занятий со студентами юридического факультета.
Структура работы предопределена логикой исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих 11 параграфов, списка используемых сокращений и библиографии. Работа выполнена на 211 страницах. Библиографический список составляет 323 наименования.
История возникновения правовой категории предприятия и современные тенденции во взглядах на предприятие в европейской доктрине
О зарождении в науке права категории предприятия можно говорить приблизительно с конца 17 в. Развитие промышленности в Европе в 17-18 вв. вывело на новый уровень хозяйственные отношения. Право же, призванное оформлять экономический оборот и закреплять результаты обмена, не могло не отразить эти новые тенденции. Пионером в области законодательного оформления категории предприятия в Европе была Франция.
Появление и дальнейшее развитие во французском праве самостоятельной категории коммерческих фондов - fonds de commerce, - связано с принятием 2 и 17 марта 1791г. декретов, провозгласивших свободу хозяйственной деятельности и отменивших характерную для средневековья цеховую организацию производства. В средние века fonds de commerce являлись лишь рабочим инструментом хозяина предприятия, личность которого составляла сущность всего дела и определяла расположение клиентов. Если владелец умирал, не имея преемников, то и fonds de commerce исчезали вместе с ним, поскольку не могли быть переданы как единое целое другим лицам. С провозглашением же свободы хозяйственной деятельности коммерческие фонды были отделены от личности предпринимателя. Предприятие как целое, как единый организм приобрело самостоятельную ценность, которую можно было передать третьим лицам. Такое разделение предприятия и предпринимателя привело к мысли о том, что fonds de commerce имеют собственную ценность, отличную от стоимости составляющих их частей. Предприятие выступило теперь на передний план. Эти обстоятельства стали предпосылками к развитию законодательства о фондах как особом объекте оборота.
Старое французское право знало лишь понятие fonds de boutique, означавшее запас товаров торговой лавки. Совокупность товаров fonds de boutique рассматривалась как единое целое, вне зависимости от изменения ее состава. В некоторых провинциях Франции такая совокупность рассматривалась даже как «искусственная недвижимость» (immeuble fictif). Однако уже с 18 века утвердилось понимание fonds de boutique как движимой вещи.
К концу 18 века впервые появилось выражение fonds de commerce, которое охватывало fonds de boutique и включало, помимо этого, коммерческое имя, клиентуру и право на торгово-промышленное помещение. И законодатель не мог оставить без внимания это новое явление экономической жизни. Уже в 1888г. Кассационный Суд признал залог коммерческих фондов и право продажи их залогодержателем по окончании срока залога, кроме того fonds de commerce были упомянуты в законе о налогах от 28 февраля 1872г. Однако до принятия Закона от 17 марта 1909г. статус fonds de commerce оставался неясным, что давало повод некоторым судьям даже не признавать их существование8.
Законом от 17 марта 1909г. о продаже и залоге коммерческих фондов («Loi relative a la vente et au nantissement des fonds de commerce», далее - Закон 1909г.) были урегулированы вопросы купли-продажи, внесения в уставной капитал и залога таких фондов. Закон от 29 июня 1935г.9 был направлен на защиту прав кредиторов при продаже фондов. Декретом от 30 сентября 1953г.10 в целях защиты интересов собственника фондов был особо урегулирован наем торгово-промышленных помещений (bail commercial). Закон от 20 марта 1956г.11 посвящен аренде коммерческих фондов (location-gerance du fonds de commerce), а Законом от 6 января 1986г.12 была закреплена возможность лизинга fonds de commerce.
Ордонансом № 2000-912 от 18 сентября 2000г. вопросы bail commercial, купли-продажи, аренды и залога fonds de commerce были перенесены в текст Торгового Кодекса.
Определение предприятия по французскому праву осложнено тем, что законодатель использует отчасти пересекающиеся понятия «fonds de commerce» (коммерческие фонды), «entreprise» (собственно предприятие) и «etablissement de commerce» (торговое заведение). Так, коммерческими фондами часто обозначают лишь часть предприятия (etreprise), тогда как предприятие является более общим понятием. Законодательного или общепринятого доктринального определения предприятия (entrprise) нет. Так, Ж. Эскарра определяет его как неоднократное профессиональное осуществление торговых сделок, основанное на определенной организации (порядке)16. Такое понятие отражено и в ст. L110-1 ФТК и соответствует скорее пониманию предприятия как предпринимательской деятельности. Более того, термин «entreprise» используется французским законодателем в различных нормативных актах, содержание которых определяет понятие предприятия для данного конкретного закона. Так, в зависимости от целей закона entreprise может означать хозяйственно-организационное единство, объединение людей и вещей в акционерном обществе или совокупность материальных и нематериальных благ, объединенных единой хозяйственной целью.
В то время как в экономической науке предприятие (entrprise) рассматривается как самостоятельная хозяйствующая единица, с точки зрения французского права оно не является ни обособленным имуществом, ни субъектом. О некоторой обособленности предприятия речь может идти в случае общества с ограниченной ответственностью, имеющего одного участника, т.н. entreprise unipersonelle a responsabilite limite. Но и здесь законодатель предпочел не наделять качествами субъекта права предприятие, а ввести особую форму юридического лица его владельца — ООО с одним участником (аналогично немецкому Einmann-GmbH). Вместе с тем, понятие entreprise в смысле субъекта права все больше и больше используется в антимонопольном и трудовом праве. Кроме того, законом признаются особые, отличные от личности предпринимателя, интересы предприятия , хотя это, естественно, не означает наделение его правосубъектостью. Более того, права и обязанности, приобретаемые в ходе эксплуатации предприятия, «замыкаются» на его владельца - предпринимателя.
Таким образом, термин entreprise является рамочным понятием, notion cardre, и как отмечает М. Педамон, можно говорить скорее о праве на предприятие, чем о правах предприятия, хотя единства мнений и в вопросе о том, является ли предприятие (entreprise) субъектом или объектом хозяйственной деятельности во французской доктрине нет . При этом многие авторы выражают сомнение в том, являются ли «entreprise» и «etablissement de commerce» юридическими категориями вообще, а не обозначают фактические понятия .
Вместе с тем, повышение роли предприятия во всех отраслях хозяйственной жизни не могло быть не замечено законодательством и правовой доктриной, а экономическая и социальная категория «предприятия» все чаще и чаще стала приобретать правовое значение. А поскольку подавляющее большинство предписаний ФТК адресовано торгово-промышленным предприятиям, некоторые авторы считают разумным поставить предприятие во главу угла торгового права.
Однако, не смотря на то, что еще в середине прошлого века Р. Саватье выражал сомнение в целесообразности выбора законодателем категории коммерческих фондов, юридическая концепция которых, «созданная в условиях статичной экономики, основанной на присвоении плодов имущества, сложившаяся в период экономического либерализма мальтузианской мелкой буржуазии, сейчас осуждена на исчезновение благодаря динамическим поискам возможностей дальнейшего развития»24, именно коммерческие фонды, а не предприятие, до сих пор являются законодательной категорией.
Владелец предприятия
Рассмотрение признаков предприятия как объекта прав целесообразно начать с вопроса о владельце торгового дела, анализа требований, предъявляемых к нему, специфике владения торговым делом, возможности существования «опосредованного» владения.
В законодательстве всех рассматриваемых стран подчеркивается первостепенная роль предпринимателя как субъекта, организующего предприятие. При определении коммерсанта (Kaufmann) в ГТУ используется термин «Gewerbe», т.е. «промысел, ремесло, занятие». К. Канарис приводит следующее определение «Gewerbe», выработанное доктриной и судебной практикой: ремеслом является «самостоятельная, возмездная, связанная с заключением неопределенного числа правовых сделок и направленная вовне деятельность, за исключением творческой, научной деятельности и иных свободных профессий, при которых исполнение носит в высшей степени личностный характер»174. «Таким образом, - пишет К. Канарис далее, - речь здесь идет о предприятии (Unternehmen)... При этом осуществление торгового промысла одновременно будет означать и существование предприятия, которому присущи те же признаки - самостоятельность, осуществление коммерческой деятельности на рынке и др.»
Исторически ремеслом не является творческая или научная деятельность, или т.н. свободные профессии. Так, согласно прямому указанию закона не осуществляют торговый промысел адвокаты, нотариусы, аудиторы, налоговые консультанты, врачи. По традиции, приобретшей статус обычного права, это касается и архитекторов, художников, переводчиков и т.п. Хотя, например, аптекари, традиционно считаются коммерсантами. Практическим следствием этого является нераспространение на них предписаний ГТУ, в том числе норм о торговых обществах. Именно поэтому, например, адвокатские бюро могут образовываться
лишь в форме обществ гражданского права (BGB-Gesellschaft) или партнерств (Partnerschaftsgesellschaft), или же — постольку поскольку это допускается специальным законодательством о соответствующей профессии, как, в частности, в отношении аудиторов и налоговых консультантов, - в форме акционерных обществ (Aktiengesellschaft) или обществ с ограниченной ответственностью (Gesellschaft mit
beschrankter Haftung). Как отмечает большинство авторов такое исключение творческих профессий имеет исторический характер и нет логических объяснений тому, почему бы не распространить на указанные категории лиц нормы ГТУ о фирме, ведении книг учета, полномочиях на ведение торговых дел. По мнению же К. Шмидта, непризнание законном за такими профессиями статуса коммерсантов и, соответственно, ведения ими «торгового дела» (Handelsgeschaft) не исключает признания качеств предприятия (Unternehmen) за осуществляемой ими практикой179.
Во Франции коммерческие фонды могут иметь место лишь в сфере частной коммерческой деятельности. Определяющее значение здесь имеет специфика французской системы торгового права. В отличие от немецкого права, в котором центральной фигурой является коммерсант, ведущий торговое дело180, во французском коммерческом праве по общему правилу не все торговые заведения в силу осуществления торговой или производственной деятельности признаются совершающими коммерческие акты (actes de commerce), но лишь те, которые указаны в п.п.4-6 ст. L110-1, п.1. ст. L110-2 ФТК. Все же прочие предприятия могут приобрести коммерческий статус лишь по иным критериям, но не по факту занятия предпринимательской деятельностью.
Согласно немецкому законодательству при ответе на вопрос, кто является владельцем предприятия, надо исходить из того, что согласно части первой 1 ГТУ коммерсантом является тот, кто осуществляет, приводит в действие («betreibt») торговый промысел (Gewerbe)181. Как пишет К. Канарис таким лицом признается тот, «для кого и в отношении которого действуют совершаемые в рамках соответствующего торгового промысла сделки» , иными словами тот, от имени которого последние заключаются. Таким образом, представляемый, а не представитель, юридическое лицо, а не его органы или прокурист, являются коммерсантами. Так, независимый торговый представитель, заключая сделки от имени заказчика, ведет его торговое дело, хотя, при этом, реализует и собственное, а именно, агентское предприятие, т.е. также является или, при соответствующих условиях, может стать коммерсантом. Кроме того, коммерсантами будут признаваться арендатор и узуфруктуар, доверительный управляющий и исполнитель завещания . Собственником же предприятия в этих случаях может быть лицо, не только не являющееся коммерсантом, но и не управляющее торговым делом.
Противоположный подход к решению вопроса «опосредованного владения» можно найти в законодательстве Франции. Так, ФТК установлены определенные ограничения, препятствующие заключению договора аренды (location-gerance) коммерческих фондов в спекулятивных, не связанных с хозяйственным назначением fonds de commerce целях. Согласно части 1 ст. L-144-3 ФТК location-gerance может заключаться лишь арендодателем (как юридическим, так и физическим лицом), который не менее семи лет является коммерсантом, ремесленником или коммерческим или техническим директором торгового предприятия, который не менее двух лет самостоятельно руководил данным предприятием. Кроме того, согласно части 2 ст. L144-3 ФТК не могут быть арендодателями лица, предусмотренные в ст. 1 Закона от 30 августа 1947г. : речь идет о лицах, понесших наказание по решению суда в связи с совершением проступков при осуществлении предпринимательской деятельности.
Нарушение этого требования ведет к ничтожности договора аренды, хотя стороны не могут ссылаться на недействительность в отношениях с третьими лицами (часть 1 ст. L144-10 ФТК). Вместе с тем из этого правила сделаны исключения: оно, в частности, не распространяется на государство, наследников fonds de commerce и кредитные учреждения и ряд других категорий лиц (ст. L144-5 ФТК). Кроме того, применение положений ст. L144-3 ФТК ограничено в случаях несостоятельности (ст.ст. 42 и 96 Закона о несостоятельности), а семилетний срок может быть уменьшен по решению суда (ст. L144-4 ФТК).
Способы приобретения прав на предприятие
Торговое дело столь разнообразно в своем экономическом проявлении и столь трудно укладывается в рамки правовых категорий, что, по меткому выражению П. Хоммельхофа, «продажа предприятия в недавнем прошлом оказалась испытанием работоспособности гражданского законодательства...»348. И это справедливо в отношении не только немецкого права.
С экономической точки зрения оборот предприятий означает переход (навсегда или на время) права/возможности (в экономическом смысле) принятия экономических и стратегических решений на данном предприятии и права/возможности распоряжаться прибылью/убытком от его деятельности от одного хозяйствующего субъекта к другому: иными словами происходит смена экономического владельца. Наиболее типичными формами такого оборота являются отчуждение предприятия и передача во временное управление. Особая ситуация имеет место при залоге предприятия: смены владельца в этом случае изначально не происходит, однако особенности предприятия, как хозяйственной единицы, обуславливают значительную специфику залога его, который в конечном счете может привести и к ограничению возможностей управления предприятием, а затем и к продаже имущественного комплекса.
Приобретение и отчуждение предприятий с точки зрения экономики может быть оформлено в одну из нескольких правовых форм. В наибольшей степени соответствуют экономической сути сделки с предприятием как объектом прав, при которых торговое дело продается и покупается как некая «сложная вещь», особого рода товар. Передача предприятия значительно облегчена, если владельцем предприятия является юридическое лицо. Это возможно путем слияния или разделения юридических лиц: при этом имущество организаций рассматривается как единое целое. Кроме того, переход предприятия целиком возможен и в случае одновременной смены всех или большей части акционеров или участников общества (см. схемы №№ 1, 2, 3 на стр. 129-131). И, наконец, купля-продажа предприятия может происходить путем заключения договоров купли-продажи имущества, входящего в состав предприятия.
В рамках рассматриваемых законодательств сложилось два основных подхода к форме вовлечения предприятий в оборот. Во Франции, Италии и России была создана особая законодательная конструкция предприятия как объекта прав и закреплены нормы, регулирующие его оборот. В Англии же оборот предприятий осуществляется в форме купли-продажи акций/прав участия. Особый интерес представляет опыт Германии, в которой в равной степени (о чем свидетельствует обзор доктрины и практики по этому вопросу) используются оба указанных способа приобретения предприятий, имеющих общий экономический результат, что оказывает влияние и на законодательство, и на правоприменительную практику.
Тем более интересен этот вопрос с точки зрения российского права, поскольку в отличие от английского права, стороны здесь имеют возможность выбора одной из двух этих форм, особенности и юридическую сущность необходимо четко понимать.
В начале 20в. предприятия принадлежали в большинстве случаев не юридическим лицам, а отдельным гражданам. Торговое дело только-только начинало обосабливаться от фигуры предпринимателя и ключевой в это время была сама возможность продолжения дела независимо от бывшего владельца, в отрыве от авторитета его личности и известности его имени. Постепенно и организации, так же как и физические лица, начинают продавать свои предприятия путем заключения гражданско-правовых договоров, предметом которых выступает предприятие как имущественный комплекс - объект прав, — либо совокупность отдельных его элементов как самостоятельных объектов прав, объединенных единой хозяйственной целью («asset deal»).
С развитием же обществ и права компаний распространенными стали сделки с правами участия в юридическом лице - владельце торгового дела. Несмотря на одинаковый экономический результат, как если бы предприятие покупалось как объект, с юридической точки зрения здесь имеет место иной правовой механизм -покупка прав участия в юридическом лице («share deal»). Формально само предприятие, как имущественный комплекс, при этом даже не затрагивается, поскольку принадлежит на праве собственности организации, участники которой не имеют прав на ее имущество. Однако, как подчеркивает К. Шмидт, «не может быть не учтено, что обязательственно-правовые договоры во всех этих случаях направлены на достижение единой хозяйственной цели: приобретение имущества и власти над предприятием»349. Даже с формальной точки зрения новые участники (акционеры) могут (и, как правило именно так и делают) заменить руководящий состав (органы управления) юридического лица «своими» людьми и тем самым получить прямой контроль над деятельностью предприятия. И в этой связи «строгое разграничение приобретения предприятия и приобретения долей участия действует без исключений лишь в отношении вещных последствий, тогда как с обязательственно-правовой точки зрения покупка долей участия при определенных обстоятельствах может быть приравнена к покупке предприятия».
Своего рода «переходным» случаем по немецкому праву является приобретение одним лицом всех долей полного товарищества (Offene Handelsgesellschaft) или коммандитного товарищества, при котором такое лицо в силу закона становится единоличным коммерсантом (Einzelkaufmann), а товарищество ликвидируется. Составные части предприятия при этом автоматически становятся его собственностью, а особых распорядительных сделок не требуется. Так, например, в отношении земельного участка необходимо лишь внесение соответствующей записи в поземельную книгу.
Кроме того, как пишет К. Шмидт, «как не может быть исполнен «asset deal» лишь путем передачи отдельных прав и вещей, так и не может быть share deal», если он действительно направлен на приобретение предприятия, осуществлен путем простой передачи акций» .
