Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Правовое регулирование самозащиты в анлглосаксонском праве.13
1.1. Источники и классификация норм, регулирующих самозащиту . 13
1.2. Определение понятия самозащита. Формы самозащиты. 16
1.3. Обоснование допустимости существования самозащиты. 20
1.4. Элементы самозащиты 24
1.4.1. Субъекты самозащиты 24
1.4.2. Объекты самозащиты 26
1.4.3. Способы самозащиты 35
Глава 2. Восстановление утраченного владения недвижимостью 45
2.1. Определение терминов 45
2.2. Соотношение судебного и внесудебного способов восстановления владения. 51
2.3. История развития самозащиты в форме восстановления утраченного владения недвижимостью. 54
Глава 3. Условия восстановления утраченного владения недвижимостью. 59
3.1. Лицо, выдворяющее нарушителя, вправе владеть спорной недвижимостью. 60
3.2. Лицо, выдворяющее нарушителя, было лишено владения незаконным образом. 80
3.3. Восстановление утраченного владения производится лицом в разумный срок. 105
3.4. Если лицо вправе восстановить утраченное владение, то не имеют значения мотивы, которыми оно при этом руководствуется. 109
3.5. Восстанавливая утраченное владение, лицо должно действовать не превышая пределов необходимой самозащиты. 109
3.6. Лицо вправе восстановить утраченное владение, если нарушитель после предварительного уведомления добровольно не освободит недвижимость. 146
Заключение 154
Список используемой литературы 159
- Источники и классификация норм, регулирующих самозащиту
- Определение терминов
- Лицо, выдворяющее нарушителя, вправе владеть спорной недвижимостью.
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Одним из условий построения правового государства является создание эффективной системы мер защиты прав и законных интересов граждан. Во многих случаях государство в состоянии своими силами (т.е. посредством созданных им органов) выполнить данную задачу. Вместе с тем, иногда гражданину приходится рассчитывать на свои силы, поскольку в некоторых ситуациях государство не в состоянии обеспечить адекватную охрану его интересов, При этом сам гражданин может вполне эффективно защищать свои интересы, не обращаясь за содействием к правоохранительным, судебным и иным органам.
Таким образом, создание подлинно демократического государства, как нам представляется, не мыслимо без эффективного правового регулирования отношений, возникающих в обществе в ходе реализации гражданами их неотъемлемого права на самозащиту, - т.е. права своими силами без помощи компетентных государственных органов охранять свои права и законные интересы.
В этой связи, анализ правового регулирования условий и порядка осуществления самозащиты является одной из приоритетных задач в любом цивилизованном государстве.
Исследование правового регулирования самозащиты является особенно актуальным для России как с практической, так и академической точек зрения.
Исторически получилось так, что в России никогда не было комплексного правового регулирования самозащиты1.
Однако с введением в действие 1 января 1995 года первой части нового Гражданского Кодекса РФ (ГК) появилась надежда, что со временем в России также сложится эффективное регулирование самозащиты.
Среди множества новелл, предусмотренных ГК по сравнению с ране_е действующим Кодексом 1964 г., особое внимание заслуживает статья 14, в общей форме признающая возможность осуществления самозащиты гражданских прав.
Тем не менее, приходится констатировать, что пока в современной российской цивилистической доктрине данному способу охраны прав и законных
В царской России было разрешено применять законную оборону для защиты от противоправных действий в момент их совершения. Вместе с тем, в качестве общего правила действующее законодательство запрещало физическим лицам своими силами восстанавливать нарушенные права после завершения самого акта правонарушения.(см. К. Анненков. Система русского гражданского права, т. 1. СПб. 1910, стр. 624-631. (далее по тексту Анненков).
В советском гражданском праве институт самозащиты не получил сколь-нибудь серьезного развития. Например, в Гражданском Кодексе 1964 г. речь также шла только об одной из форм самозащиты - необходимой обороне (являющейся аналогом законной обороны по дореволюционному праву), и то в контексте вопроса о необходимости возмещения вреда, причиненного в случае превышения ее пределов (см. ст. 448 ГК 1964 г.). При этом, в доктрине гражданского права высказывалось мнение, что кроме случаев необходимой обороны самозащита как таковая вообще не приемлема для советского права. (Гражданское право под ред. М.М.Агаркова и Д.М.Генкина. М., 1944 г., т. 1, стр. 77). Что же касается вопросов, связанных с материально-правовым регулированием порядка применения необходимой обороны, то цивилистами они практически не рассматривалась: основное внимание данным вопросам в СССР традиционно уделяли специалисты по уголовному праву (см., например, Курс советского уголовного права (под ред. А.А.Пионтковского, П.С.Ромашкина, В.М.Чхивадзе Наука, 1970 г., т. 2, стр. 346-380; Н.Н.Паше-Озерский. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву. М., 1962 г.; И.И.Слуцкий. Необходимая оборона в советской уголовном праве. "Ученые записки ЛГУ", № 129, Л.; Т.Г.Шавгулидзе. Необходимая оборона. Тбилиси, 1966; В.Ф.Кириченко. Основные вопросы учения о необходимой обороне в советском уголовном праве. АН СССР, л., 1948.)
Вместе с тем, в цивилистической доктрине ряд авторов все-таки продолжал рассматривать самозащиту как один из допустимых способов охраны прав и законных интересов граждан, косвенно предусматриваемый советским гражданским правом (см., например, Советское гражданское право, выпуск 1, под ред. О.А.Красавчикова. Свердловск, 1976,стр. 90-91; Советское гражданское право (под ред. В.Т.Смирнова, Ю.К.Толстого, А.К.Юрченко). ЛГУ, 1982 г., стр. 192; В.П.Грибанов "Пределы осуществления и защиты гражданских прав". МГУ, 1974).
интересов физических и юридических лиц внимания уделяется недостаточно2. Вместе с тем, жизнь подтверждает, что интерес к данной теме существует. Об этом свидетельствуют неоднократные случаи захватов новостроек многодетными семьями в начале 90-х годов.
Другим примером может служить спор между арендатором и арендодателем (как физическими, так и юридическими лицами): желая сдать помещение на более выгодных условиях третьему лицу, арендодатель может предпринять попытку насильственного выдворения арендатора с занимаемых площадей. В этой связи, чтобы защитить свои интересы от неправомерных действий арендодателя, арендатору, возможно, придется в т.ч. прибегнуть к самозащите. В то же время в случае длительной просрочки в выплате арендной платы и отказа добровольно покинуть занимаемые площади, арендодатель, возможно, посчитает целесообразным своими силами выдворить арендатора- неплательщика.
Наконец, не исключена ситуация, когда одному из сособственников придется применять самозащиту против неправомерных действий другого сособственника, пытающегося своими действиями выдворить первого с принадлежащей им обоим площадей. Для того, чтобы лицо могло самостоятельно эффективно охранять свои права в этих и иных ситуациях, важно иметь хорошо разработанное правовое регулирование самозащиты. Вместе с тем, учитывая отсутствие достаточной практики применения ст. 14 нового Г.К., в настоящее время также целесообразно обратиться к праву развитых стран, имеющих достаточно большой опыт в
2 См., например, Комментарий части первой гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей (под ред. М.И.Брагинского, В.В.Витрянского и др.). М. 1995, стр. 56; Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации части первой (отв. редактор Садиков О.Н.), М., 1995 г., стр. 35; Гражданское право России. Курс лекций, часть первая, под ред. Садикова О.Н. М.), 1996, стр. 34-35; Гражданское право, часть первая (под ред. А.Г.Калпина, А.И.Масляева, М.), 1997 г., стр. 223; Гражданское право.Часть I. (под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. СПб), 1996 г., стр. 243-244.
регулировании самозащиты не только в рамках уголовного, но (что особенно важно) и гражданского права.
Предмет и цели исследования. С учетом вышесказанного, предметом настоящей диссертации является анализ правового регулирования самозащиты по праву Англии и США. Полагаем, что изучение доктрины и правоприменительной практики стран общего права полностью отвечает поставленной задаче3.
Во-первых, эти страны уже сталкивались с теми проблемами, которые только начинают возникать в России. Конкретный тому пример - упомянутый выше захват чужих квартир третьими лицами, не имеющими на это никаких прав. В Англии и США существует свой аналог подобного рода нарушений - т.н. скваттерство (squatting). Так, безработица, большие налоги и высокие цены на жилье привели к тому, что к 60- гг. нашего столетия в Англии было довольно большое количество пустовавшей жилой площади и огромное количество бездомных. В результате начиная с конца 60-х годов по стране прокатилась волна скваттеров: отчаявшиеся люди захватывали пустующие дома (часто предназначенные под снос) и оказывались их освобождать4. Неоднократные стычки между скваттерами и хозяевами домов, а также полицией привели к росту интереса вокруг проблемы самозащиты в целом и восстановления
3 Вместе с тем, было бы ошибкой полагать, что в указанных странах создано идеальное
правовое регулирование самозащиты. Например, в литературе авторы нередко критикуют
существующие нормативные акты, которыми приходится руководствоваться при решении
вопросов, связанных с защитой владения от противоправных действий нарушителя (см.
например J.P.Nogues "Deflects in the current forcible entry and detainer laws of the United
States and England" (далее по тексту Nogues) in U.C.LA. Law Rev.,vol. 25, 1978, p. 1093; I.R.
Scott "Forcible entry and detainer p.243 ect. (далее по тексту Scott) in The Conveyancer vol. 35
July-August 1974). Также в доктрине и правоприменительной практике отсутствует единая
точка зрения по целому кругу проблем, возникающих при определении порядка и условий
осуществления самозащиты. Тем не менее, несмотря на определенные недостатки,
существующее правовое регулирование самозащиты в странах общего права в целом
является довольно эффективным и представляет интерес для изучения.
4 Так, в августе 75 г. только в одном Лондоне было порядка 30 000 скваттеров (Trimborn
Outcast squatters stir homeowners fears. L.A.Times, August 3, 1975).
утраченного владения недвижимостью (включая вопросы, связанные с предъявлением владельческих исков), в частности5. Следует также отметить, что скваттерство не является единственным примером, подтверждающим, что в указанных странах имеется опыт в регулировании самозащиты6.
Во-вторых, обращение к праву данных стран обосновано высоким уровнем юридической техники, применяемой в судах общего права. Так, анализ решений, выносимых английскими и американскими судами, показывает, что судьи тщательно разбирают большинство проблем, возникающих в ходе рассмотрения дела. В результате довольно большой круг вопросов, встающих при определении условий осуществления самозащиты, оказался досконально урегулирован в судебной практике.
Следует отметить, что в настоящей работе мы посчитали целесообразным особое внимание уделить только одному из способов самозащиты по анголосаксонскому праву, который представляет для нас наибольший интерес, исходя из исторических особенностей формирования самозащиты в России (см. выше) и специфических характеристик развития отношений собственности и рынка недвижимости на современном этапе (довольно высокая степень криминализации рынка недвижимости, отсутствие процедуры, позволяющей в судебном порядке оперативно и эффективно защитить нарушенные права; и т.д.).
5 Появилось множество публикаций по данному вопросу в многих юридических журналах.
См., например, Samuels "Entering and Remaining on Property" in 125, New L.J. (1975), p. 5 -
ect.; Yates "Squatters and possession orders" in 123, New LJ., 763, 764 (P 73); Nogues p. 1067
ect; Daswood and Trice "Civil dispossession of the despossessed" in 121, New LJ., 518 (1971).
6 Например, поскольку в указанных странах довольно большое количество площадей
сдется в наем, в Англии и США имеется обширная судебная практика по случаям
применения самозащиты в отношениях между арендатором и арендодателем, что, с
учетом вышеуказанного также может представлять особый интерес для российского
юриста.
Речь идет о самозащите в форме восстановления утраченного владения недвижимостью (т.н. re-entry on land)7. Особое внимание данному способу самозащиты было уделено прежде всего потому, что он позволяет лицу своими силами выдворить нарушителя в случае, если тот мешает нормально пользоваться переданной ему (защищающемуся) во владение недвижимостью.
Методологические и теоретические основы исследования. При подготовке настоящей работы были использованы формально-логический, системный и сравнительный методы исследования. Кроме того, диссертантом также применялся исторический метод анализа правоприменительной практики и действующего законодательства. В ходе подготовки диссертации автор постарался обобщить судебную практику анализируемых стран, а также изложил свое понимание некоторых вопросов, которые, по его мнению, являются актуальными для стран общего права, но не получили достаточно широкого освещения в цитируемых работах.
В ходе подготовки диссертации автор провел анализ нормативных актов и правоприменительной практики Англии и США по делам, связанным с применением самозащиты.
Кроме того, при написании данной работы серьезную помощь оказало изучение работ и материалов российских авторов, посвященных праву зарубежных стран Ю.Г. Матвеева, Р.Л. Нарышкиной, P.O. Халфиной, Е.А. Васильева, А.А. Костина, О.Н. Садикова, А.И. Яфаева, Ю.И Свядосца, Л. А. Лунца и др.
7 Необходимо однако учитывать, что даже посвятив большую часть диссертации всего одному из способов самозащиты, в данной работе мы рассмотрели лишь базовые условия, связанные с его применением.
Учитывая, что порядок и условия применения самозащиты в Англии и США, прежде всего, определяются нормами гражданского и уголовного права, диссертант также особое внимание уделил анализу работ российских и зарубежных юристов, специализирующихся в указанных выше отраслях права.
В частности, при работе над диссертацией также использовались работы следующих российских юристов: М.М. Агаркова, Д.М. Генкина, О.А. Красавчикова, ВТ, Смирнова, В.П. Грибанова, Ю.К. Толстого, О.Н. Садикова, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, А. П., Г.К. Калпина, А.И. Масляева, А.А. Пионтковского, В. М. Чхиквадзе, Н.Н. Паше-Озерского, И.И. Слуцкого, В.Ф. Кириченко, Т.Г. Шавгулидзе и
ДР-
Анализируя литературу на иностранном языке автор особое внимание уделил трудам, Э.Дженкса, В.Одгерса, Дж. Салмонда, Поллока, А.Андерхилла, Ф.Лоусона, Р.Шоенхауса, Мейтланда, В.Холдсворса, Виндфилда, Дж.Китона, Г.Стрита, Д.Страхана, Р.Диаса, Д.Смита, А.Блекбкрна, О.Холмса, Р.Мегарри, Г.Вейда, А.Самюельса, А.Дешвуда. Дж.Трайса, Р.Меррилла, И.Шортеля. Ж.Ногуса, И.Скота, Р.Познера, Г.Болена, Т.К.Вильямса и др.
Новизна исследования. Судя по анализируемой литературе, самозащита в форме восстановления утраченного владения недвижимостью по анлосаксо некому праву никогда не являлась предметом отдельного исследования у российских(советских) юристов. Как правило, в литературе, посвященной гражданскому праву зарубежных государств, авторы либо просто упоминали о возможности применения самозащиты per se8, либо давали самые общие характеристики данного средства правовой
8 См. например, "Гражданское и торговое право капиталистических государств" (отв. редактор Е.А. Васильев) М. 1992, стр.248.
защиты, не вдаваясь в рассмотрение отдельных способов самозащиты по праву какого-либо государства9. Несколько более детально самозащиту по праву зарубежных стран изучали российские (советские) юристы, специализирующиеся в области уголовного права10 Однако в данных работах самозащите внимание, прежде всего, уделялось с точки зрения права уголовного (применение необходимой обороны в случае совершения уголовного преступления, условия привлечения лица к ответственности по уголовному праву в случае превышения им пределов необходимой обороны и т.п.). Гражданско-правовые аспекты самозащиты (требования, предъявляемые к владению, подлежащему охране посредством самозащиты, объект и субъект самозащиты в гражданском праве, допустимость применения силовых мер при охране недвижимого имущества и т.п.) данными юристами не исследовались. С учетом вышесказанного, настоящая диссертация является работой, в которой впервые исследуется вопрос о гражданско-правовом аспекте самозащиты по анголсаксонскому праву в целом, и специально анализируется самозащита в форме восстановления утраченного владения недвижимостью, в частности.
Проведенное исследование позволяет вынести на защиту следующие положения:
1. В странах с англосаксонской системой права под самозащитой следует понимать самостоятельное (т.е. своими силами и без обращения за помощью к
9 См. например, "Гражданское и торговое право капиталистических государств" (отв.
редактор Нарышкина Р.Л.) М. 1983, стр.282-283.
10 См. например, Н.Н.Паше-Озерский. Необходимая оборона и крайняя необходимость по
советсткому уголовному праву. М., 1962 г. стр.13, 27-29, 69-73; В.Ф.Кириченко "Основные
вопросы учения о необходимой обороне в советском уголовном праве." АН СССР, 1948 стр.
24, 30,48, 50, 52-53;
судебным и иным государственным органам) осуществление лицом комплекса мероприятий, целью которых является защита своей физической целостности и неприкосновенности, а равно охрана своего имущества от противоправных действий третьих лиц.
2. В странах общего права самозащита возможна при соблюдении, по крайней
мере, следующих условий: лицо, прибегнувшее к самозащите, (а) должно применять
насилие в разумных пределах и (б) обязано при этом действовать в разумный срок.
3. Одним из условий, препятствующим лицу применить самозащиту для
восстановления утраченного владения, предлагается считать acquiesence - т.е.
молчаливое признание законным владельцем того, что нарушитель установил
фактический контроль над его (владельца) недвижимостью.
Выделение некоторыми английскими и американскими юристами acquiesence в качестве условия, лишающего лица права на самозащиту владения недвижимостью, является излишним, поскольку оно фактически дублирует положение, согласно которому установление нарушителем мирного владения недвижимостью является основанием для неприменения против него самозащиты.
4. Для целей восстановления утраченного владения, лицо может быть
признано фактическим владельцем недвижимости, если на момент ее захвата
нарушителем оно пользовалось недвижимостью как если бы оно было
собственником данного имущества. При этом, естественно, необходимо учитывать,
то, каким образом собственники аналогичной недвижимости обычно пользуются
ею в данном месте и в данное время, поскольку именно обычная ("стандартная")
модель поведения лица может служить критерием, позволяющем определить, что следует считать владением данной недвижимостью в определенном месте и в определенное время.
5. Анализ правоприменительной практики и действующего законодательства позволяет утверждать, что английское и американское право очень осторожно подходит к возможности применения жестких мер при самозащите владения недвижимостью и признает допустимым их применение лишь в исключительных случаях.
Практическая значимость исследования. Изучение правового регулирования самозащиты по праву Англии и США имеет не только академическое (научно -теоретическое), но и практическое значение. Как уже отмечалось, многие проблемы, с которыми могут сталкиваться российские собственники или владельцы недвижимости по сути во многом аналогичны тем, которые возникали (и продолжают возникать) в странах общего права. В этой связи, изучение опыта данных государств может оказаться весьма полезным для целей совершенствования российского фажданского законодательства. Кроме того, материалы, содержащиеся в диссертации, могут быть использованы в учебном процессе по курсу "Гражданское и торговое право капиталистических государств" и иных соответствующих спецкурсов. Наконец, анализ опыта данных государств может быть небезынтересным для юристов специализирующихся в области сравнительного правоведния.
Диссертация подготовлена на кафедре Международного гражданского и частного права Московского государственного института международных отношений
МИД РФ (Университет), где проведено ее обсуждение и рецензирование. Положения диссертации нашли отражение в публикациях автора.
Структура и содержание диссертации определяются целями и задачами исследования, необходимостью последовательного изложения материала. Диссертация состоит из введения, трех глав и заключения.
Во введении обосновывается актуальность диссертационного исследования, сформулированы его цель и основные задачи, определены предмет, методы исследования, научная новизна, положения выносимые на защиту, а также практическая значимость работы.
В первой главе рассматриваются общие особенности правового регулирования самозащиты по праву Англии и США в целом.
Вторая глава посвящена анализу основных понятий и истории развития самозащиты в форме восстановления утраченного владения недвижимостью.
В третьей главе описываются условия применения данного способа самозащиты.
В заключении подводятся итоги исследования и выводы к которым пришел автор.
Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах:
1. "Правовое регулирование самозащиты владения в праве Англии и США. Общие положения" (статья депонирована в ИНИОН РАН за №53215, 20.01.1998 года).
2. "Условия самозащиты владения недвижимым имуществом в праве Англии и США" (статья депонирована в ИНИОН РАН за №53214, 20.01.1998 года).
Источники и классификация норм, регулирующих самозащиту
В странах англо-саксонского права самозащита традиционно регулируется в рамках общего права. При этом значительное число норм, определяющих порядок и условия применения самозащиты, содержится прецедентах - т.е. в решениях, вынесенных судом по конкретным делам. Кроме того, ряд правил, определяющих порядок осуществления самозащиты, также получил отражение в законах. Следует однако отметить, что законами, как правило, регулируются следующие аспекты, связанные с самозащитой: вопросы насильственного захвата и удержания владения недвижимости (т.н. "forcible entry and detainer"), проблема применения самозащиты в отношении действий, совершаемых чужими животными, а также порядок и условия применения самозащиты для охраны личности обороняющегося от противоправных действий нападающего.
Наконец, довольно существенную роль в регулировании самозащиты играет доктрина, которая обобщает и систематизирует существующие концепции и подходы в отношении применения различных форм самозащиты. Вопросы, связанные с практикой применения самозащиты, как правило, анализируются в работах, посвященных обязательствам из причиненного вреда (torts)2 и уголовному праву.
Для юристов, занимающихся консультированием клиентов, особый интерес также представляет серии "Юриспруденция в Америке"3 и "Юриспруденция в Америке. Доказывание фактов"4 в которых детально рассматриваются многие практические вопросы, связанные с предъявлением исков из насильственного захвата/удержания недвижимости, и как следствие, имеющее непосредственное отношение к вопросам правового регулирования самозащиты (см. ниже). Наконец, особо хотелось бы выделить работы юристов Американского Института права (American Law Institute) и прежде всего подготовленную ими частную кодификацию по деликгному праву5, в которой обобщена практика применения различных форм самозащиты в США6.
Характеризуя систему норм, регулирующих самозащиту в целом, можно отметить, что в настоящее время особое значение продолжают играть правила, сформулированные множество десятилетий (и даже столетий) назад. Так, целый ряд прецедентов 16-19 веков продолжают оставаться действующими и поныне и составляют основу регулирования самозащиты по целому комплексу вопросов7. К какой отрасли (разделу) права, относятся нормы регулирующие самозащиту? Анализируя цитируемые ниже работы, можно отметить, что данный вопрос таким образом в доктрине общего права юристами, как правило, не ставился.
Вместе с тем, следует учитывать, что самозащита имеет как гражданско-правовой, так и уголовно-правовой аспекты.
Так, уголовно-правовой аспект самозащиты, прежде всего, проявляется в том, что она: (а) нередко осуществляется против действий, являющихся преступлениями по общему праву8 и (б) в результате превышения пределов допустимой самозащиты9 лицо может быть привлечено к ответственности по уголовному праву.
Гражданско-правовой аспект самозащиты проявляется в том, что она (а) в т.ч. служит для охраны гражданских прав и интересов субъекта10 и (б) возможна в т.ч. против нарушений, которые по своей природе являются деликтами но не преступлениями11.
Определения понятия "самозащита". Формы самозащиты.
Юрист, обратившийся к проблеме правового регулирования самозащиты в странах общего права, очевидно, прежде всего попытается найти определение самого понятия "самозащита" в том виде, в каком оно дается в англосаксонской правовой доктрине. При этом он обнаружит, что существует несколько терминов, служащих для описания ситуаций, которые по российскому праву можно было бы охарактеризовать с помощью таких понятий, как самозащита и необходимая оборона: self-help ("самопомощь"); self-defense ("самооборона"), private defense ("защита частных (гражданских) прав"), self-redress ("самовосстановление нарушенных прав"), self-preservation ("предотвращение нарушения") и некоторые другие.
Определение терминов
Как правило, цитируемые авторы предлагают описательные определения данного термина. Вместе с тем, можно было бы выделить ряд базовых элементов, получивших отражение в предлагаемых определениях: (а) проникновение бывшего владельца на земельный участок, неправомерно захваченный нарушителем; (б) выдворение нарушителя с занимаемого им участка; (в) запрет на применение чрезмерного насилия при выдворении нарушителя за пределы участка и (г) признание насильственного завладения участком (forcible entry) (хотя бы и совершенное законным владельцем) неправомерным действием. Помимо указанных моментов определения также могут быть дополнены и иными уточняющими элементами.
Так, определяя содержание данного способа самозащиты, Салмонд пишет: "Лицо, противоправно лишённое владения, не обязано подавать в суд иск (о восстановлении владения, А.К.), поскольку может восстановить владение своими действиями при условии, что оно сумеет добиться этого мирным образом и без насилия".
Подобное определение данного способа самозащиты предлагает Блэкбэрн и Джордж. "Если лицо имеет право на непосредственное владение землёй, ему не обязательно подавать иск о восстановлении владения, но (оно А.К.) может возвратить себе владение землёй мирным образом".
Аналогичным образом характеризует восстановление утраченного владения и Бейкер: "Согласно общему праву лицо, имеющее право непосредственного владения земельным участком, могло проникнуть (на его территорию, А.К.) и выдворить (за его пределы, А. К.) лицо, фактически им владеющее, воспользовавшись при этом силой в разумных пределах".
В отличие от указанных выше авторов, Смит дополнительно указывает на то, что восстановление утраченного владения не является преступлением или гражданским правонарушением. Так, автор пишет; "Если ответчик имеет право на владение землей и вместо того, чтобы обратиться с иском в суд, он предпочёл восстановить владение своими силами, не превышая пределов разумного применения силы, такие действия не могут рассматриваться как преступление в форме причинения телесных повреждений или покушение на их свершение, (а равно как, А,К.) противоправное нарушение владения движимым или недвижимым имуществом"
Особого внимания также заслуживает подход Поллока. Автор, в частности, отмечает, что "... нарушитель может быть в любом случае выдворен за пределы участка, пока он не стал владельцем земли". Как будет показано далее, данный аспект является чрезвычайно важным для целей понимания самой концепции рассматриваемого способа самозащиты.
Наконец, некоторые авторы связывают возможность применения данного способа самозащиты с сохранением (пусть в виде фикции) владения земельным участком за лицом, применяющим самозащиту. Так, авторы "Юридического словаря Блэка" отмечают, что "восстановление утраченного владения (re-entry) представляет собой восстановление владения на основании права, существующего у лица, осуществляющего указанные действия, и которое (право, А.К.) лицо сохранило за собой после (фактического, А.К.) прекращения владения землёй в прошлом"
Суммируя вышесказанное, восстановление утраченного владения недвижимостью можно было бы определить как способ самозащиты, при котором лицо, лишенное владения в результате противоправных действий третьих лиц, своими силами выдворяет нарушителей и восстанавливает фактический контроль над недвижимостью, применяя насилие в разумных пределах.
Лицо, выдворяющее нарушителя, вправе владеть спорной недвижимостью
Поскольку общие положения теории владения были рассмотрены нами выше, в настоящем разделе особое внимание будет уделено практике их применения в контексте исследуемого способа самозащиты.
В этой связи, по нашему мнению, прежде всего, необходимо определить, что следует понимать под термином недвижимость применительно к случаям восстановления утраченного владения.
Как видно из цитируемых текстов, английские и американские юристы используют несколько терминов для того, чтобы описать то, что в переводе мы предлагаем именовать "недвижимостью": "land", "land and tenements", "real property !.
Подобно континентальному праву под недвижимостью в общем праве, как правило, понимается земля, а равно все то, что с ней прочно связано - т.н. "real property"6. Различия в толковании термина "недвижимость" в европейском и общем праве могут возникать из-за того, что само деление на движимое и недвижимое имущество в странах с англосаксонским правом формировалось с учетом особенностей их процессуальной системы.
Так еще в средние века в Англии было признано, что далеко не всякое имущество лицо вправе истребовать в натуре от нарушителя. Как правило, лицо могло истребовать в суде денежной компенсации вреда, причиненного ему в результате совершенного правонарушения. Вместе с тем, в некоторых случаях (когда речь шла об особо ценном объекте, замену которому трудно найти на рынке в силу присущих ему особых индивидуальных качеств), вместо денежной компенсации лицо все-таки могло вместо денежной компенсации потребовать в суде, чтобы нарушитель передал ему именно данный конкретный объект. Для этого лицо предъявляло так называемый реальный иск ("real action"). В результате то имущество, которое лицо могло истребовать в натуре с помощью данного иска, получило производное от него (иска) название "real property" (буквально "реальное имущество"). Следует отметить, что как правило, реальные иски подавались именно для охраны того, что в Европейском праве обычно относят к категории недвижимости.
Вместе с тем, то что посредством данного иска в натуре истребовать было невозможно, как правило, являлось предметом так называемых персональных исков ("personal actions"). В результате данное имущество получило одноименное название "personal property" (буквально "персональное имущество"). Следует отметить, что персональные иски подавались в случае, если объектом нарушения было движимое имущество
В отношении других вышеназванных терминов хотелось бы отметить следующее. В работах по вопросам самозащиты термин "land" ("земля") как правило относиться не только к земле, но олицетворяет собой любую недвижимость. Поэтому когда далее в работе мы будем использовать термин "земля", следует понимать, что включает не только участок поверхности, но и все здания и их части. Что же касается термина "tenements", то под ним понимается земля, а равно любое иное имущество в отношении которого могут быть установлены права типа freehold estate.
Итак, объектом защиты является недвижимость. Однако непосредственно речь идёт не о защите недвижимости, а о владении ею, - т.е. в результате применения самозащиты имеет место охрана особого юридического факта. Какие требования право предъявляет к владению, чтобы его можно было охранять с помощью самозащиты?
Обычно указывается, что владение должно быть (а) фактическим (actual), (б) мирным (peaceable) и (в) исключительным (exclusive).
Несоблюдение указанных условии означает, что лицо не приобрело охраняемого законом владения (по крайней мере, в контексте самозащиты). В подобного рода ситуации говорят, что имеет место т.н. "scrambling possession" (буквально "владение за которое идет драка"). .
Так, фактический контроль за недвижимостью, захваченной нарушителем, будет оставаться scrambling possession до тех пор, пока последнему приходится применять силу или угрозы, чтобы предотвратить попытку завладения объектом со стороны, по крайней мере, законного владельца9 О scrambling possession также говорят и в тех случаях, когда лицо завладело чужой недвижимостью в отсутствие хозяина, тайком, т.е. когда законному владельцу об этом ничего не известно.
