Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Эволюция института защиты в уголовном судопроизводстве 10
1.1, Возникновение, становление и развитие института защиты в российском уголовном судопроизводстве 10
1.2. Институт защиты в уголовном судопроизводстве иностранных государств 29
ГЛАВА 2. Реализация права на защиту в российском уголовном судопроизводстве 54
2.1.. Право на защиту: понятие, значение, содержание и гарантии реализации 54
2.2. Процессуальное положение адвоката-защитника 71
2.3. Участие адвоката-защитника в собирании доказательств как средство участия в доказывании 97
ГЛАВА 3. Адвокатская этика - нравственная основа деятельности адвоката-защитника 120
3.1. Адвокатская этика в системе профессиональной этики 120
3.2. Адвокатская тайна как гарантия оказания квалифицированной юридической помощи 134
Заключение 159
Библиография 161
- Институт защиты в уголовном судопроизводстве иностранных государств
- Процессуальное положение адвоката-защитника
- Участие адвоката-защитника в собирании доказательств как средство участия в доказывании
- Адвокатская тайна как гарантия оказания квалифицированной юридической помощи
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В начале 90-х годов XX века в нашей стране начинается судебно-правовая реформа, основным элементом которой является законодательное закрепление и обеспечение системы прав и свобод человека и гражданина в обществе и государстве.
Конституция РФ провозгласила права и свободы человека высшей ценностью (ст. 2\ установив приоритет интересов личности и повысив требования к охране прав и законных интересов граждан в уголовном судопроизводстве. В статье 43 Конституции РФ закреплено право каждого на получение квалифицированной юридической помощи.
Уголовно-процессуальный кодекс РФ (далее сокращенно - УПК РФ) провозгласил назначением уголовного судопроизводства защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, и защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (ст. б). Подверглась изменению и форма уголовного судопроизводства с розыскной на состязательную (ст. 15 УПК РФ).
После долгих обсуждений ученых, практиков был принят долгожданный Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее сокращенно - Закон об адвокатуре), а на первом всероссийском съезде адвокатов и Кодекс профессиональной этики адвоката (далее сокращенно - Кодекс этики).
Указанные изменения в законодательстве определили возрастающую роль профессионального защитника-адвоката.
В настоящее время адвокат-защитник наделен тем комплексом прав, которые реально гарантируют защиту законных прав и интересов доверителя. На это указывают и новеллы УПК РФ, в частности: обозначен момент вступления защитника в уголовное дело (ч. 3 ст. 49), закреплено право защитника собирать доказательства (ч. 3 ст. 86) и др.
В определенной мере, принципиальное обновление законодательства подвело своеобразный итог многолетней дискуссии о положении адвокатуры в государстве, ее роли в обеспечении прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, но это не значит, что положен конец тем проблемам, которые продолжают существовать в данной области.
Все это требует глубокого, всестороннего анализа на уровне научного исследования с целью определения новых подходов к изучению и, как следствие, последующему развитию положений законодательства, регулирующих деятельность адвоката-защитника на предварительном следствии.
Степень научной разработанности темы. В науке уголовно-процессуального права проблемы, связанные с деятельностью адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, постоянно привлекали и привлекают внимание ученых-процессуалистов. Это обусловлено тем» что указанная проблема связана с охраной прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, положением личности в государстве.
Значительный вклад в разработку исследуемой темы внесли такие крупные исследователи, как: В. Д- Адаменко, Б-С Антимонов, А, Д. Бойков, Я.С.Киселев, А-С Кобликов,-Ю-В. КореневскиЙ, А.М- Ларин, Ю,Ф- Лубшев, И. Л. Петрухин, И. В. Смопькова, Ю. И- Стецовский, М. С. Строгович, А. Л. Цыпкин, П. С. Элькивд.
Безусловная заслуга в развитии правового положения деятельности адвоката-защитника принадлежит уважаемым представителям адвокатского корпуса: М- Ю. Барщевскому, А. Г Кучерене, Г, П. Падве, Г. М. Резнику, И. Л- Трунову.
Необходимо оггметить и вклад дореволюционных авторов: К. К. Арсеньева, Е. В, Васьковского» С И, Викторского, Л, Е. Владимирова, А, Ф, Кони, И. Я. ФОҐІНІЩКОҐО.
Отдельные вопросы анализируемой проблемы стали предметом исследования кандидатских диссертаций (Р. В. Багдасарова (2005 г.), Н. Р. Мухудиновой (2005 г.) В. С. Попова(2005 г.), А. Н. Пронькиной (2006 г,).
Вместе с тем, нельзя признать, что анализируемая тема достаточно полно освещена или исчерпана. Сохраняющаяся актуальность, по-прежнему, но уже с учётом изменений в законодательстве, требует теоретического осмысления, чем и предопределён выбор темы диссертации.
Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования являются уголовно-процессуальные отношения, связанные с регламентацией нравственно-правовых основ деятельности адвоката-защитника на предварительном следствии в российском уголовном судопроизводстве. Предмет исследования составляют правовые нормы международного, российского (современного и ранее действовавшего) законодательства, а также иные законодательные и подзаконные акты, юридическая и иная литература по теме исследования.
Цель и задачи исследования. Целью диссертационной работы является определение нравственно-правовых основ деятельности адвоката-защитника на предварительном следствии в российском уголовном судопроизводстве, а также внесение предложений по совершенствованию уголовно-проиессуального законодательства.
Для достижения указанной цели в диссертационном исследовании поставлен ряд задач:
1. изучение возникновения, становления и развития института защиты в отечественном уголовно-процессуальном законодательстве с дореволюционного периода;
2. анализ законодательства зарубежных стран регулирующих институт защиты;
3. определение понятия, значения, содержания и гарантий реализации права на защиту;
4. анализ правового положения адвоката-защитника на предварительном следствии в российском уголовном судопроизводстве;
5. анализ правовых норм, регламентирующих участие адвоката-защитника в собирании доказательств на предварительном следствии;
6. определение адвокатской этики в системе профессиональной этики;
7. определение адвокатской тайны как гарантии оказания квалифицированной юридической помощи; 8. разработка конкретных предложений по совершенствованию уголовно-процессуальной} законодательства путем внесения изменений и дополнений в соответствующие правовые нормы.
Методологической основой исследовании являются диалектический метод познания, общенаучные методы системного анализа, обобщения, индукции и дедукции, а также частно-научные методы исследования: нсторнко-юридический, сравнительно-правовой» социологический.
Теоретической основой диссертации послужили научные труды в области философии, общей теории государства и права, уголовно-процессуального права. Результаты исследования основаны на положениях международных правовых актов, Конституции РФ, нормах действующего уголовно-процессуального и иного отраслевого законодательства РФ, В диссертации использованы решения Конституционного суда РФ, относящиеся к рассматриваемой проблеме. Были использованы положения дореволюционного законодательства (Устава уголовного судопроизводства 1864 г.), законодательства СССР и РСФСР, обобщены отдельные аспекты правового регулирования участия защитника на предварительном следствии в зарубежных странах.
Эмпирической основой диссертации являются результаты проведенного в 2005 п интервьюирования 150 адвокатов Республики Бурятия»
Научная новизна диссертационного исследования состоит в комплексном исследовании нравственно-правовых основ деятельности ацвоката-защитника на предварительном следствии на основе действующего уголовно-процессуального законодательства России.
Проведенное исследование позволило диссертанту разработать и обосновать рад положений по совершенствованию уголовно-процессуальных норм, регулирующих участие защитника на предварительном следствии. Основные положения диссертации, выносимые на защиту: 1. Защита как правовой институт представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, связанные с использованием всех указанных в законе средств и способов защиты в целях выяснения об стоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого или смягчающих его ответственность, и оказанием необходимой квалифицированной юридической помощи,
2, Право подозреваемого, обвиняемого на защиту - это совокупность процессуальных прав, предоставленных подозреваемому, обвиняемому, обеспечивающих законность уголовного преследования, которые он вправе реализовать как лично, так и посредством оказания адвокатом-защитником квалифицированной юридической помощи.
3- Предлагается дополнить ч. 1 ст. 49 УПК РФ:. «Защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им квалифицирован ную (предложено мной - О. ЦР) юридическую помощь при производстве по уголовному делу».
4, Пункт 1 ст. 2 Закона об адвокатуре целесообразно дополнить словом «квалифицированным», изложив в следующей редакции: «Адвокатом является лицо» получившее в установленном настоящим федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым квалифицированным (предложено мной - О. ДО советником по правовым вопросам».
5. Часть 5 ст б Закона об адвокатуре изложить в следующей редакции: «Любые формы негласного содействия адвоката правоохранительным органам запрещается» 6- Часть 3 ст. 31 Закона об адвокатуре изложить в следующей редакции: «Совет адвокатской палаты обязан определить порядок назначения адвоката для оказания квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве по назначению, органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда, а также процессуальные последствия наруше ния указанного порядка» (предложено мной — О. Ц-).
7. Дополнить сг- 164 УПК РФ «Общие правила производства следственных действий» ч, 9, изложив ее в следующей редакции: «Следователь обя зан не менее чем за двое суток, в письменной форме уведомить адвоката-защитника о времени и месте производства следственного действия с участием его доверителя. Неявка адвоката-защитника, своевременно извещенного и не представившего соответствующее ходатайство о переносе запланированного следственного действия с указанием уважительных причин» не является препятствием для проведения этого следственного действия».
8, Дополнить ст. 122 УПК РФ следующим положением: «О полном или частичном отказе в удовлетворении заявленного защитником ходатайства дознаватель, следователь прокурор, судья выносят мотивированное постановление, а суд - определение, с изложением причин отказа, которое доводится до сведения лица, заявившего ходатайство» (предложено мной - О. Ц.) 9, Пункт б ч. 2 ст. 74 УПК РФ после слов «иные документы» дополнить словами «в том числе собранные защитником» (предложено мной - О.
Часть 1 ст. 86 УПК РФ изложить в следующей редакции: «Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором» защитником (предложено мной - О. Ц.) и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом»,
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования состоит в томэ что работа представляет собой комплексное исследование нравственно-правовых основ деятельности адвоката-защитника на предварительном следствии. Положения, сформулированные в диссертации, могут послужить материалом для научных дискуссий и дальнейшего изучения данной темы.
Предложения по совершенствованию Уголовно-процессуального кодекса могут быть востребованы в законотворческой деятельности» а также использоваться при преподавании курса «Уголовно-процессуальное право», спецкурсе «Участие адвоката в уголовном судопроизводстве» в высших учебных заведениях» при подготовке учебных пособий и учебно-методических рекомендаций по данной теме.
Апробация результатов исследования. Представленная диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре уголовного процесса и криминалистики Байкальского государственного университета экономики и права (г. Иркутск). Ее основные выводы, положения и рекомендации бьши доложены и обсуждены на S научно-практических конференциях; 5 международных - «Социально-экономические аспеюы реформ в России: проблемы, пути их решения (в Сибирском и Дальневосточном регионах)» (Улан-Удэ, 2004); «Тенденции и проблемы экономического развития региона» (Улан-Удэ, 2005); «Международные юридические чтения» (Омск, 2005); «Проблемы теории и юридической практики в России» (Самара, 2006); «Состояние и перспективы развития правовой науки» (Ижевск, 2006); 3 всероссийских - «Актуальные проблемы науки уголовно-процессуального права» (Оренбург, 2006); «Первые всероссийские Дер-жавннские чтения» (Москва, 2005); «35 лет Российской правовой академии и ее роль в подготовке кадров для органов и учреждений юстиции» (Москва, 2005); юридическом журнале «ЧЕРНЫЕ ДЫРЫ в Российском законодательстве» № 4, 2006.
Основные положения диссертации опубликованы в 9 научных статьях общим объемом 2,1 П. Л Результаты исследования нашли применение в учебном процессе при преподавании дисциплины «Уголовно-процессуальное право» в Байкальском государственном университете экономики и права, Бурятском государственном университете, Восточно-Сибирском государственном технологическом университете, Отдельные выводы и предложения внедрены в правоприменительную деятельность адвокатской коллегии Республики Бурятия-Структура и объем диссертации Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих 7 параграфов, заключения, библиографии и двух приложений. Объем исследования составляет 187 страниц машинописного текста, гго соответствует предъявляемым требованиям к подобного рода работам.
Институт защиты в уголовном судопроизводстве иностранных государств
Практически во всех странах в различные периоды их экономического и социального развития отношение к институту защитника менялось диаметрально, при этом каждому народу была знакома эпоха отрицательного отношения к адвокатуре, что было вызвано, с одной стороны, ее несовершенством, а с другой стороны, непривычкой общества к новым судебным формам.
Так, Фридрих Великий называл адвокатов «пиявками и опасными пресмыкающимися» и в 1780 г. распорядился ликвидировать (упразднить) адвокатуру; она была восстановлена в Германии только спустя почти 100 лет. Наполеон I обращался к Камбасересу: «Я желаю, чтобы можно было отрезать язык адвокату, который пользуется им против правительства»1.
В России адвокатура появилась гораздо позже, чем в других странах. Так, еще Петр ї в «Кратком изображении процессов или судебных тяжб» с осуждением отмечал: «Когда адвокаты до сих дел употребляются, оные своими непотребными пространными приводами судью более утруждают и оное дело толь паче к вящему пространству, нежели к скорому приводит окончанию»2. Следует отметить, что из числа российских самодержцев Петр I ие единственный, кто испытывал негативное отношение к адвокатскому сословию. Отношения к защитникам в дореформенной России очень ярко иллюстрирует известное высказывание Николая I в беседе с князем Д. В. Голицыным: «А кто погубил Францию, как не адвокаты...? Кто были Мирабо, Марат, Робеспьер и другие?! Нет, князь, - заключил государь, - пока я буду царствовать, России не нужны адвокаты, без них проживем»3.
Важное значение для возникновения и последующего развития института адвокатуры в России имела Полицейская реформа, завершившаяся принятием 8 июня 1860 г. «Учреждения судебных следователей». В ходе осуществленных преобразований предварительное следствие было отделено от дознания, а следственный аппарат передан из ведения полиции в судебное ведомство, учреждались должности судебных следователей. Поскольку практика деятельности судебных следователей свидетельствовала о целесообразности допуска к расследованию защитника - в 1908 г. в Государственную Думу был внесен соответствующий законопроект, но он был отклонен4.
Вообще, появление в России профессиональной адвокатуры связано с проведением при правлении Александра II Судебной реформы и принятием 20 ноября 1864 г. Устава уголовного судопроизводства (далее сокращенно УУС)5, который действовал в России вплоть до Октябрьской революции 1917 г.
Поскольку УУС вступил в действие 17 апреля 1866 г., именно этот день и является днем рождения адвокатуры в России.
Устройство адвокатуры как самоуправляющейся корпорации должно было обеспечить: вхождение в ее состав лиц, обладавших знаниями и практическими навыками и отвечавших требованиям нравственности; надзор за деятельностью присяжных поверенных в самой их среде через их выборные органы; самостоятельность этой корпорации как условия защиты представляемых ею интересов частных лиц против действий государственных органов; гарантии частным лицам против недобросовестных, неквалифицированных присяжных поверенных. Признав необходимость корпоративного устройства адвокатуры, составители УУС предусмотрели в качестве органов самоуправления внутри адвокатского сообщества их общее собрание и советы, избираемые ежегодно (ст. ст. 357-366 УУС). Предполагалось создание советов в городах, где находились судебные палаты, а в остальных городах (при окружных судах) советом могли открываться отделения с теми правами, которые им предоставит совет (ст. ст. 356-383 УУС). Чтобы поступить в сословие присяжных поверенных, необходимо было отвечать достаточно жестким условиям. Так, в частности, присяжными поверенными могли быть только лица мужского пола, достигшие 25-летнего возраста, имеющие юридическое образование и не менее 5-ти лет работы по юридической специальности после окончания высшего учебного заведения (в качестве чиновника судебного ведомства, помощника присяжного поверенного и прочих). В некоторых советах присяжных поверенных (например, в Санкт-Петербургском) для кандидатов устраивались экзамены с целью проверки их практической подготовленности. Значительное внимание уделялось нравственным качествам кандидата. Не могли быть присяжными поверенными несостоятельные должники; лица, находившиеся под следствием за преступления и проступки, подвергшиеся по суду лишению или ограничению прав состояния и т. д. Примем, отказывая в приеме по этим основаниям, совет мог не мотивировать своего решения. Исполнение обязанностей присяжного поверенного было также несовместимо с правительственной или общественной службой, за исключением почетных и общественных должностей, не предусматривающих выплату жалования (ст. ст. 354-355 УУС).
В соответствии с положениями УУС участие защиты в предварительном следствии не допускалось. Не предусматривалось присутствие адвоката и в распорядительном заседании суда, где решались вопросы, касающиеся назначения судебного разбирательства, рассматривались жалобы субъектов процесса, утверждался состав суда и пр. К участию в деле защитник допускался только после этого; знакомиться с материалами уголовного дела он мог лишь перед самым началом судебного разбирательства.
Процессуальное положение адвоката-защитника
Провозглашение курса на построение правового государства, основанного на принципе разделения властей, па признании и законодательном закреплении приоритета прав личности над интересами государства не могло не найти отражения и в уголовно-процессуальном законодательстве.
Возможность обращения за квалифицированной юридической помощью к адвокату, как неотъемлемая гарантия права на защиту в случае обвинения лица в совершении преступления, предусмотрена статьей 14 Международного пакта о гражданских и политических правах100, а также статьями 5 и 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод .
Российская Федерация, в свою очередь, в ч. 1 ст. 48 Конституции гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи.
Особую значимость данное конституционное предписание приобретает в области уголовно-процессуальных правоотношений, поскольку именно здесь, в этой сфере властной деятельности государственных органов, возникают и проявляются самые существенные ограничения конституционного права человека и гражданина на защиту.
В уголовном судопроизводстве состязательность сторон - обвинения и защиты - характеризуется наибольшей степенью столкновения правовых интересов. Поэтому основные участники этого противоборства - потерпевший, с одной стороны, и подозреваемый, обвиняемый, с другой, нуждаются в получении квалифицированной юридической помощи для наиболее полной реализации своих процессуальных прав .
Вопрос обеспечения права на защиту всегда являлся ключевым и в науке уголовно-процессуального права, и в правоприменительной практике. УПК РСФСР I960 г. в период действия неоднократно подвергался заслуженной критике как нормативно-правовой акт, не способный обеспечить реализацию многих конституционных гарантий в сфере уголовного судопроизводства.
Право на защиту является основой всех процессуальных прав, предоставленных законом подозреваемому и обвиняемому.
Думается, обоснованным является мнение И. Я. Фойницкого, который под правом подозреваемого, обвиняемого на защиту понимал право на защиту в так называемом «материальном» и «формальном» смыслах: «Как понятию иска в гражданском процессе соответствует понятие обвинения в процессе уголовном, так понятию ответа в первом из них соответствует понятие защиты во втором. Под правом на защиту в материальном смысле подразумевали совокупность процессуальных прав и мер, направленных к ограждению невиновности подсудимого и его прав и интересов перед уголовным судом» .
В настоящее время права подозреваемого, обвиняемого закреплены ст, ст. 46, 47 УПК РФ. Кроме того, при необходимости выполнения тех или иных следственных я иных процессуальных действий, а также по мере движения уголовного дела из одной стадии в другую, появляются новые процессуальные права, о которых, в частности, говорится в ст. 133, 166, 174, 195, 198, 206, 292, 312, 377, 407 и др. ст. УПК РФ.
Все вышеперечисленные права образуют содержание права на защиту в материальном смысле. В. Д. Адаменко справедливо отмечал, что: «защита в материальном смысле это контртезис одноименного обвинения, основанный на совокупности фактов по опровержению или смягчению инкриминируемых обвиняемому противоправных деяний и их последствий»104, а процессуальное выражение защиты - это совокупность действий по «реализации контртезиса обвинения предусмотренными законом средствами и способами»103.
Под правом на защиту в формальном смысле, по мнению И. Я. Фойницко го, понимается право иметь представителя перед судом уголовным . В то же время, такая позиция многими процессуалистами107 была подвергнута критике.
Так, в дискуссии по этому вопросу указывалось на терминологические недостатки понимания права подозреваемого, обвиняемого как права на защиту в «материальном» и «формальном» смыслах. Этот недостаток заключается в том, что указанный термин (защита в «материальном» смысле) может дать основание свести защиту в так называемом «формальном» смысле к чистой форме, выхолостить из нее глубокое социально-правовое содержание, противопоставить форму существу .
Вместе с тем, разграничение указанных понятий сохраняется по общему правилу, во всех работах, так или иначе касающихся данного вопроса. В одних случаях используются понятия права личной и профессиональной защиты, в других - право на защиту в узком и широком смыслах.
На мой взгляд, право личной защиты и право на квалифицированную юридическую помощь в лице адвоката-защитника - это «две стороны одной медали»: с одной стороны они составляют единое целое, с другой, имеют и свои, присущие только им, процессуальные различия. Их объединяет единая материальная и идейная основа, одно назначение, одна цель » служить охране законных интересов подозреваемого, обвиняемого. В связи с этим, П. С. Элькинд справедливо указывала: «Если право личной защиты может стать на определенном этапе процесса беспредметным, нереальным без права обвиняемого на помощь защитника, то и право на защитника реально лишь постольку, поскольку обвиняемый является субъектом еще и права личной защиты» .
В юридической литературе защиту рассматривают в разных аспектах: как институт уголовно-процессуального права, как уголовно-процессуальную деятельность, как уголовно-процессуальные правоотношения. По мнению В. Д. Адаменко: «Защита как правовой институт и защита как уголовно- процессуальная деятельность - это две стороны одной и той же проблемы . М. С, Строгович определял защиту как уголовно-процессуальную деятельность, как совокупность процессуальных действий, направленных на установление невиновности обвиняемого или на смягчение его ответственности \
Представляется, что для правильного понимания содержания понятия «право на защиту» необходимо попытаться обосновать защиту как правовой институт.
Под правовым институтом понимается обособленная группа юридических норм, регулирующих обіцественньїе отношения конкретного вида . Защита как правовой институт представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, связанные с использованием всех указанных в законе средств и способов защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих подзащитного или смягчающих его ответственность, и оказанием необходимой юридической помощи.
Участие адвоката-защитника в собирании доказательств как средство участия в доказывании
В советский период право адвоката на сбор доказательств в рамках уголовного процесса впервые было закреплено в Законе СССР от 30 ноября 1979 г. «Об адвокатуре в СССР» J и принятом на его основе Положении об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г.194. Закон об адвокатуре в СССР поставил на повестку дня вопросы о необходимости внесения изменений в действующее уголовно-процессуальное законодательство в части обеспечения процессуальных средств и способов защиты. Так, ст. 6 этого Закона предусматривала не только право адвоката запрашивать необходимые справки, характеристики и иные документы, но и корреспондирующую данному праву обязанность соответствующих органов в установленном порядке выдавать истребуемые документы или их копии. Таким образом, данная норма создавала определенные гарантии права адвоката на сбор доказательств, при этом следует отметить, что до принятия этого Закона подобных гарантий не существовало и учреждение или предприятие, получавшее запрос юридической консультации, имело возможность его проигнорировать. Делегирование адвокату права на сбор доказательств способствовало, с одной стороны, повышению качества оказываемой юридической помощи, с другой, - росту его процессуальной активности.
Положение же об адвокатуре особое внимание уделило проблемам уголовно-процессуальной защиты и поставило под сомнение традиционное представление о зависимости функции уголовно-процессуальной защиты от функции обвинения \
В ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР 1960 г. было названо право адвоката представлять доказательства, при этом его деятельность не включала (в отличие от следователя или прокурора) собирание доказательств. Он был вправе представлять т Ведомости Верховного Совета СССР. - 1979. - № 49. - Ст. 846. т Ведомости Верховного Совета РСФСР. -1980. - № 48. - Ст. 1596. 135 Игнатов, С. Д. Субъект профессиональной защиты: Учеб. пособ. / С. Д. Игнатов. - Ижевск: «Детектив - информ», 1998, - С. 16-30; Кучерена, А. Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества в России / А. Г. Кучерена. - М: «PENATES - ПЕНАТЫ», 2002. - С.50. доказательства, полученные от своего подзащитного или истребованные через юридическую консультацию , при этом в законе не указывалось, какими средствами реализовывалось это право, в каком порядке производилось представление доказательств, как процессуально оформлялось данное действие и т. д.
И только в УПК РФ 2001 г., впервые в истории российского уголовно-процессуального законодательства, защитник получил право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч, 3 ст. 86 УПК РФ.
В юридической литературе были высказаны различные мнения по поводу содержания права защитника на представление доказательств. Так, например, Г. М. Миньковскии включал в его содержание ходатайство о производстве следственных и судебных действий или сообщение о местонахождении доказательств, свидетелей, потерпевших, предоставление имеющихся в распоряжении защитника предметов и документов, дача объяснений и участие в производстве следственных и судеоиых действии . Іакое понимание содержания права на представление доказательств включает все права защитника по участию в доказывании. Думается, более обоснованным является мнение С.А. Шейфера, который под представлением доказательств понимает непосредственное предъявле-ние участниками предметов и документов, которыми они располагают .
С представлением доказательств связан другой элемент процесса доказывания - собирание доказательств не без помощи которого раскрывается содержание представления доказательств.
Собирание доказательств является одним из элементов доказывания. Уголовно-процессуальный закон ие дает определения собирания доказательств. В правовой науке относительно содержания этой деятельности высказываются самые различные суждения.
По мнению О. В. Волынской, собирание доказательств представляет собой единство обнаружения и фиксации фактических данных . Ю. К. Орлов выделяет в этом процессе несколько этапов: поиск, получение, процессуальное оформление доказательств (фиксацию)200, По мнению С. А. Шейфера, структура собирания доказательств охватывает выполнение уполномоченным лицом поисковых, познавательных, удостоверительных и прав ообеспе чи тельных операций201. По мнению Р. С. Белкина, собирание доказательств - это понятие комплексное, включающее действия по обнаружению, фиксации, изъятию и сохранению доказательств .
Как видно из вышеприведенных точек зрения, все зависит от того, кто рассматривает собирание доказательств - процессуалисты или криминалисты. Первые сужают содержательную часть собирания, сводя ее к формализованным операциям; вторые расширяют, включая в нее и действия, которые, как правило, предшествуют формализованным операциям или сопровождают их. И процессуалисты, и криминалисты сходятся в том, что собирание доказательств начинается с выполнения поисковых операций203.
Понятие доказательства дано в законе: в соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
К сожалению, длительное время защита была наделена ограниченными возможностями участия в доказывании, а состязательность сторон только декларировалась уголовно-процессуальным законодательством.
Волынская, О. В, Доказывание истины в уголовном процессе / О. В. Волынская // Вестник МВД РФ.-1999.-№3-4.-С. 128. 200 Орлов, Ю. К. Указ. раб. - С. 75. " Шейфер, С. А. Методологические и правовые проблемы собирания доказательств в советском уголовном процессе: дисс. ... д-ра горид, наук/С. А. Шейфер. -Куйбышев, 198). -С. 70. 202 Белкин, Р, С. Собирание, исследование и оценка доказательств ... - С. 29. 2Ш Егоров, Н, Н. Указ. раб. - С, 49 - 50. УПК РФ расширил возможности участия адвоката-защитника в доказывании. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ адвокат-защитник вправе представлять и собирать доказательства.
Тем не менее, вопрос о том, вправе или обязан адвокат-защитник участвовать в доказывании вызывает споры ученых-процессуалистов и практиков. Одни авторы считают, что защитник вправе принимать участие в доказывании, другие - полагают, что он обязан участвовать в доказывании.
Так, например, Н. А. Якубович указывает, что именно тем, что адвокат обязан, а обвиняемый нет, выяснять обстоятельства, свидетельствующие в пользу последнего, и отличается природа их участия в доказывании204. М. П. Некрасова утверждает, что, не признавая защитника субъектом доказывания нельзя понять его активную роль в процессе203. Ф. Н. Фаткуллии указывал на существование «ограниченной обязанности доказывания определенной части обстоятельств дела ...» . Т. В. Варфоломеева высказала мысль о том, что на ее взгляд: «Право обвиняемого на защиту должно обеспечиваться не правом защитника, а его обязанностью осуществлять активную деятельность по доказыванию»207.
Ряд ученых считает, что адвокат-защитник не несет обязанности обоснования своих выводов по делу и пользуется в доказывании теми же привилегиями, что я обвиняемый. Так, Л. В. Владимиров, указывал на то, что в смысле юридической обязанности бремя доказывания всех обстоятельств дела, существенных для постановления уголовного приговора, нераздельно лежит на плечах
Адвокатская тайна как гарантия оказания квалифицированной юридической помощи
Доверие - это важное, необходимое условие любых взаимоотношений в современном обществе, а уж отношений между человеком, преступившим закон и лицом, осуществляющим его защиту перед обществом, тем более, Именно от его наличия или отсутствия во многом зависит успех защитительной деятельности в уголовном процессе. Да, пожалуй, не только в уголовном, но и в арбитражном, и в гражданском, и в любом другом процессах. Но именно в уголовном процессе доверительные отношения между адвокатом-защитником и его доверителем наиболее важны, поскольку от них часто зависит результат противоборства сторон обвинения и защиты. Вместе с тем, степень этого доверия напрямую связана с правом и возможностью адвоката-защитника хранить в тайне сведения, доверенные ему его доверителем.
Вопрос об адвокатской тайне является предметом длительной, не прекращающейся, острой дискуссии.
Отношение к адвокатской тайне в России всегда было неоднозначным. Это объясняется пониманием роли адвокатуры и задач адвокатов в обществе в отдельно взятые периоды исторического развития. «Сословие столь древнее как магистратура, столь возвышенное как добродетель, столь необходимое как справедливость», - так писал об адвокатуре канцлер Людовика XIV Дагессо277.
Слово «адвокат» (advocator) в переводе с латинского означает заступ-ник, ходатай . А. Ф. Кони характеризовал миссию защитника следующим образом: «Он друг, он советник человека, который по искреннему убеждению невиновен вовсе или вовсе не так и не в том виновен, как и в чем его обвиняют.,, защитник исполняет свою обязанность - вызывать наряду со строгим голосом правосудия, карающего преступное дело, кроткие звуки милости к человеку, иногда глубоко несчастному»279.
Институт адвокатской тайны восходит еще к эпохе Римской империи. Римляне обозначали именем «адвокат» родственников и друзей тяжущегося, которых он просил сопровождать его на суд . Римские юристы предписывали председательствующим в судах, чтобы они не позволяли адвокатам принимать на себя роль свидетелей по делам, где они выступали защитниками .
К. Г. Мальзерб еще в XVIII веке писал: «для защиты слабых от сильных всякий добрый гражданин должен поддерживать свободу адвокатов как последнее убежище свободы национальной... всякий суд делается надолго бесчестным, продажным, испорченным, если разрушена свобода защиты частных лиц» .
В царской России, в русском дореволюционном уголовно-процессуальном законодательстве адвокат назывался присяжным поверенным -от слов «присяжный» - связанный присягой, клятвой и «поверенный» - лицо, официально уполномоченное действовать от чьего-либо имени, а также лицо, которому доверено что-либо, например, тайна, значит, адвокат - это лицо, связанное клятвой хранить тайну своего доверителя и официально уполномоченное представлять его права и защищать законные интересы. Согласно Судебным уставам 1864 г. присяжный поверенный не должен был оглашать тайн своего доверителя не только во время производства по его делу, но и в случае устранения от оного и даже после окончания дела.
С. И. Викторский отмечал в этой связи, что «защитник, хотя и отправляет свои функции наравне с обвиняемым в публичных интересах, но одновременно является и поверенным подсудимого. Эта двойственная роль защитника оказывает влияние на организацию адвокатуры»28J.
В отдельные моменты истории интерес к вопросу об адвокатской тайне особенно усиливался, чаще всего в связи с некоторыми судебными процессами.
Так, большой интерес к адвокатской тайне вызвало дело Курвуазье, слушавшееся в Лондоне в 1843 г. Курвуазье был предан суду по обвинению в убийстве лорда Росселя, у которого он был камердинером. Его защитником выступал адвокат Филиппе. В середине судебного разбирательства Курвуазье, настаивая перед судом на своей невиновности, сознался своему защитнику в этом убийстве и просил его продолжать свою защиту. Пресса, узнавшая впоследствии подробности дела, в течение ряда лет преследовала Филиппса обвинениями в том, что он, зная, что Курвуазье виновен, старался его выгородить и бросить тень на другую прислугу Росселя" .
На основе дела Курвуазье была выработана английская доктрина, сущность которой сводится к следующим положениям: 1) защитник обязан продолжать защиту, не взирая на то, что он во время хода дела частным путем удостоверился в виновности подзащитного; 2) он обязан даже при таком положении ограждать подсудимого от осуждения на основании недостаточных доказательств и использовать для этого все подходящие поводы; 3) он не имеет права, если даже факты и допускают возможность виновности других лиц, бросать на них тень подозрения или опорочить добросовестных свидетелей; 4) он не имеет права выражать убеждение в невиновности своего под-защитного, зная лично, что в действительности обвиняемый виновен ".
Адвокатская тайна — один из тех вопросов адвокатской деятельности, который всегда привлекал и привлекает по сей день пристальное внимание самых разных представителей юридической общественности.
Большинство авторов высказывалось за признание адвокатской тайны, однако, необходимость существования данного института и его границы обосновывались по-разному, отмечает И. В. Смолькова28 .
Одни указывали на то, что адвокатская тайна является непременным спутником правосудия — «без тайны совещания нет защиты, нет правосудия», другие — на первое место ставили интересы подсудимого, третьи — рассматривали вопрос с позиции защиты28 .
Э. Бенедикт вообще исключал какие-либо ограничения адвокатской тайны. В этой связи он писал: «Как и врач, адвокат связан своим профессиональным секретом, хотя бы в нем боролись долг профессиональной связанности с сознанием необходимости нарушить его для спасения целой семьи, а может и целого поколения. Он должен молчать. Никаких компромиссов в деле доверия, на котором зиждется вся сущность защиты». По словам Э. Бенедикта, «иногда адвокату приходится хранить тайну клиента даже если от нарушения ее зависит оправдание собственных его — адвоката — поступков от лжя и клеветы. Клиент один может здесь решить, что он считает нерушимой тайной»288,
