Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Теоретико-методологические основы исследования источников права в социокультурном контексте 14
1.1. Правовая действительность как социокультурный феномен: теоретико-методологический анализ 14
1.2. Характеристика многообразия внешних форм существования правовой действительности: теория вопроса 36
Глава 2. Поливариантность источников права в современной правовой действительности 6 2
2.1. Культурно-правовая детерминированность закона как основного источника права романо-германской правовой системы 62
2.2. Историко-правовые предпосылки формирования прецедента как доминирующего источника системы общего права 85
2.3. Социокультурная предопределенность основных источников права в религиозных правовых системах 114
2.4. Закон и его обусловленность как основного источника права особенностями культурно-правового развития России 144
Заключение 162
Библиографический список использованной литературы
- Правовая действительность как социокультурный феномен: теоретико-методологический анализ
- Характеристика многообразия внешних форм существования правовой действительности: теория вопроса
- Культурно-правовая детерминированность закона как основного источника права романо-германской правовой системы
- Историко-правовые предпосылки формирования прецедента как доминирующего источника системы общего права
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Проблемы определения понятия и видов источников права постоянно привлекали к себе внимание специалистов в области философии и юриспруденции, что обусловлено их тесной связью с такими значимыми понятиями, как «право», «правопорядок», «законность». В современных условиях формирования правового государства обеспечение всеобщности права и достижение общественного и правового порядка особенно важно, что и актуализирует необходимость исследования вопроса о сущности источников права и процессе их функционирования.
Глобализация современного мира предполагает приоритетность международного права над внутригосударственным и, следовательно, изменение национальных правовых систем. Интегративные процессы, происходящие в мировом сообществе, актуализирует потребность в изучении основных направлений реформирования правовой действительности различных обществ, в том числе и российского, а также в определении места и значения в национальной правовой системе источников права как определенных форм выражения регуляторов общественных отношений. Решить данные проблемы возможно при условии всестороннего анализа особенностей историко-правовой эволюции конкретных обществ с учетом требований современной цивилизации. Это особенно важно для России, которая вышла из существовавшей изоляции и должна в настоящее время определить ориентиры дальнейшего правового развития.
Современный мир характеризуется многообразием источников права. В правовой действительности одних обществ наблюдается глубокая гармоничность существующей системы источников права. В других обществах прослеживается противоречивость действующих источников права и исторически сложившейся правовой действительности. В связи с этим возникает необходимость определить факторы, обеспечивающие целостность правовой системы общества, единство источников права, в том
числе официальных, и правовой действительности. И это особенно важно для
У современной реформирующейся российской системы. В этой связи
исследование вопросов развития, трансформации, особенностей внутрисистемных связей источников права приобретает особую научно-теоретическую и практическую значимость, что и обусловило выбор темы исследования, его объекта и предмета.
Степень разработанности проблемы. В изучение источников права большой вклад внесен учеными античности, Средневековья, Нового времени. Так, Т. Гоббс констатировал большое значение письменной формы для законодательства и подчеркивал, что для функционирования форм права большое значение имеет их доведение до сведения субъектов права. Б.Спиноза сформулировал основополагающие начала природы авторитета закона, сохраняющие актуальность и сегодня. В XVII веке Дж. Лильберн обосновал идеи превосходства естественного права над позитивным и этот тезис позволяет ставить законы государства под контроль общих принципов, идей разумности и справедливости. Ч. Беккариа высказал глубокие суждения относительно предпосылок судейского толкования и усмотрения, видя огромное зло в «темноте законов», т.е. в недостатках юридической техники, включающих и неясность языка.1
Отечественная юридическая наука за последние сто пятьдесят лет достигла значительных успехов в исследовании источников права. Наибольшее значение имеют работы таких дореволюционных ученых, как Н.Н. Алексеев, М.Ф. Владимирский-Буданов, Н.Л. Дювернуа, Н.М. Коркунов, И.В. Михайловский, Л.И. Петражицкий, В.И. Сергеевич, Г.Ф. Шершеневич, а также труды современных исследователей: М.И. Байтина, В.М. Баранова, И.Ю. Богдановской, СВ. Бошно, П.А. Гука, Т.В. Гуровой, Н.Л. Граната, С.Л. Зивса, С.Ф. Кечекьян, В.Л. Кулапова, О.Е. Кутафина, В.В.
См.: Марченко М.Н. Источники права- М.: ТК Велби; Изд-во «Проспект», 2005. -С. 10-18.
Лазарева, М.Н. Марченко, Г.И. Муромцева, Т.Н. Нешатаевой, И.Б. Новицкого, СВ. Полениной, М.С. Строговича и др.
В современных условиях совершенно очевиден невиданный всплеск научного интереса к проблематике источников права. За последние пять лет выполнены десятки кандидатских диссертационных работ по отдельным видам источников права.
В отраслевых науках немало сделано для исследования источников
права. Защищены диссертации об источниках трудового (В.И.Миронов),
гражданского процессуального (Я.Ф.Фархтдинов), аграрного
' См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: В 2 т,- М.: Статут, 1995; Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права- СПб.: Юридический центр Пресс, 2003; Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Ростов-н/Д: Феникс, 1995; Михайловский И.В. О религиозно-нравственных основаниях права // Русская философия права (антология) / Сост. А.П.Альбов и др. - СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России. Изд-во «Алетейя», 1999; Сергеевич В.И. Древности русского права. В 3 т. Т. 2. / Под ред. В.А.Томсинова. - М.: Типография «Наука» РАН, 2005; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности- СПб.: Лань, 2000; Дювернуа Н.Л. Источники права и суд в Древней России. - Спб.: Юридический центр Пресс, 2004; Кечекьян С.Ф. О понятии источника права / Ученые записки МГУ. Вып. 116. Кн. 2.- М., 1964; Зивс С.Л. Источники права.- М.: Наука, 1981; Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. - М.: Госюриздат, 1960; Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации. - М.: Юристъ, 2002; Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. -1992.- № 2; Александров Н.Г. Понятие источника права // Ученые труды ВИЮН. Вып.VIII, - М., 1946; Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып.116. - М., 1946; Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2000. -№ 5; Поленина СВ. Российская правовая система и международное право. Современные проблемы взаимодействия // Государство и право- 1996- № 2; Баранов В.М. Формы (источники) права // Общая теория права / Под общ. ред. В.К. Бабаева- Н/Новгород: НВШ МВД РФ, 1993; Богдановская И.Ю. Прецедентное право,- М: Наука: ИФ «Наука - философия, право, социология и психология», 1993; Бошно СВ. Форма права: теоретико-правовое исследование: Дис. ... д-ра юрид. наук- М., 2005; Марченко М.Н. Источники права- М.: ТК Велби: Изд-во «Проспект», 2005; Гук П.А. Судебный прецедент как источник права. -Пеі-па: ГУП Терновская типография, 2003; Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права- М., 1940; Гранат Н.Л., Лазарев В.В. Источники права // Общая теория права и государства / под ред. В.В.Лазарева. - М.: Юристъ, 2003; Кулапов В.Л. Источники (формы) права // Теория государства и права/ Под ред. Н.И. Матузова и А.В.Малько. - М.: Юристъ, 2002; Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков).- Саратов: Изд-во Саратов, госуд. акад. права, 2001.
(Н.С.Мустакимов), конституционного (Е.В.Колесников) и некоторых других
I отраслей права.'
Сложилась определенная тенденция изучать конкретный вид формы права в пределах одной отрасли. Имеется ряд работ по правовым актам местного самоуправления (О.В.Кудрякова), локальным правовым актам (П.Т.Подвысоцкий), договорам (А.А.Мясин). Защищены отраслевые кандидатские работы по обычаям (Р.-М.З.Зумбулидзе), по международным договорам и общепризнанным принципам в уголовном праве (О.Н.Шибков). Имеются попытки комплексного изучения всех форм конкретной отрасли права (А.В. Минашкин).
В теории права за последние годы сделано немало в разработке большинства источников права: О.В.Малова «Правовой обычай как источник права» (Екатеринбург, 2002), Т.В.Гурова «Источники российского права» (Саратов, 1998). На кафедре государственного строительства и права РАГС при Президенте РФ защищены работы по подзаконным правовым актам, прецедентам, обычаям, договорам: Д.Г.Грязнов, М.Е.Некрасова и др.
См.: Миронов В.И. Источники трудового права Российской Федерации // Трудовое право. - 2004. -№4-5; Фархтдинов Я.Ф. Возникновение и развитие источников гражданского процессуального права России. - Казань: Изд. центр ТИСБИ, 2001; Мустакимов Н.С. Законы республик-субъектов Российской Федерации в системе источников аграрного права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2002; Колесников Е.В. Источники российского конституционного права: вопросы теории и методологии: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. - Саратов, 2000.
" См.: Кудрякова О.В. Правовые акты местного самоуправления: Диссертация ... канд. юрид. наук.- М., 2000; Подвысоцкий П.Т. Субъекты локального регулирования // Трудовое право. -2003. - №6; Мясин А.А. Нормативный договор как источник права: Диссертация ... канд. юрид. наук- Саранск, 2003; Зумбулидзе Р.-М.З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: Диссертация ... канд. юрид. наук- Волгоград, 2003; Шибков О.Н. Принципы и нормы международного права как источники уголовного права: Диссертация ... канд. юрид. наук- Ставрополь, 2000; Минашкин А.В. Административно процессуальное законодательство Российской Федерации: понятие, источники, система: Диссертация ... канд. юрид. наук. - М., 2003.
См.: Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Диссертация ... канд. юрид. наук- Екатеринбург, 2002; Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук- Саратов, 1998; Грязнов Д.Г. Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юридической науке: Автореф. дис. .,. канд. юрид. наук- М., 2001; Некрасова М.Е. Договор как теоретико-правовая категория: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.- М., 2004.
Несмотря на столь высокий интерес к рассматриваемой проблеме, отдельные ее аспекты являются недостаточно изученными. В первую очередь, это относится к анализу источников права как явления конкретной культуры. В настоящее время отсутствуют фундаментальные научные работы, посвященные анализу источников права в контексте исторического развития. В диссертационном исследовании предлагается рассмотрение социокультурной обусловленности различных источников права в различных исторических условиях правовой действительности.
Объектом исследования выступает правовая действительность как часть культуры общества.
Предметом исследования являются источники права как формы выражения культурно-правовых особенностей различных правовых систем современности.
Цель диссертационного исследования - выявить социокультурную обусловленность формирования, функционирования и развития источников права как форм проявления сущности правовой действительности.
Поставленная цель достигается путем решения следующих исследовательских задач:
- уточнить понятие правовой действительности в контексте философии
культуры;
- определить основные формы выражения права в правовой
действительности разных культурно-исторических обществ;
- раскрыть культурно-историческую детерминированность источников
романо-германского права;
- на основе культурфилософского анализа показать особенности
источников права англосаксонской правовой системы;
рассмотреть социокультурную каузальность источников религиозного права в правовой действительности восточных стран;
- определить конкретно-историческую обусловленность источников
права российской правовой действительности.
Теоретико-методологическая основа диссертационного
исследования опирается на последовательную реализацию общефилософских принципов исследования, а именно: всесторонности, историзма, комплексности.
Раскрытие предмета диссертационного исследования, достижение цели посредством реализации поставленных задач предопределило использование широкого спектра методов как философского, общенаучного, так и частнонаучного характера.
Теоретико-методологической основой диссертации выступает культурфилософский подход к анализу правовой действительности и источников права, наиболее важным положением которого является, с одной стороны, признание того факта, что правовая действительность является частью культуры общества, с другой - что ее сущность и особенность проявляется через основные источники права. Для обоснования правового многообразия в современных условиях привлечены основные положения теории цивилизационного плюрализма Синха Сурия Пракаш.
Для обоснования социокультурного и культурно-исторического содержания источников права использовались компаративистский метод, логико-диалектический анализ, метод единства исторического и логического, принципы системного подхода.
Междисциплинарный характер проблематики диссертационного исследования обусловил необходимость использования методов, применяющихся в культурологии, сравнительном правоведении, теории права и других общественных науках.
Научная новизна диссертационного исследования проявляется в том, что:
- показана организующая роль источников права в правовой действительности и обосновано, что система источников права придает правовой действительности определенное единство и внутреннюю целостность;
выявлено, что социокультурная сущность правовой действительности проявляется через систему источников права; и установлено, что вариативность и многообразие источников права детерминируется культурно-исторической эволюцией правовой действительности общества;
определено, что основным принципом организации социокультурной реальности греко-римской цивилизации выступает логико-рациональный принцип, и показано, что разум свободного человека санкционировал закон как универсальный и объективный источник права;
раскрыта культурно-историческая обусловленность логико-эмпирического принципа организации английского общества и доказано, что функционирование этого принципа в условиях активного процесса централизации государства утвердило судебный прецедент как общепризнанный источник англосаксонского права;
- обосновано, что в странах восточной цивилизации основным
принципом организации культурно-правовой действительности выступают
принципы всеединства и духовной гармонии, и показано, что данная
особенность сохраняет религиозное право и закрепляет обычное право как
значимый источник современной правовой действительности этих стран;
- раскрыто, что духовность выступает базовым принципом
социокультурной реальности российской цивилизации, и показана
культурно-историческая эволюция закона как основного источника
российского права.
На защиту выносятся следующие основные положения: 1. Правовая действительность есть уникальный продукт целого комплекса факторов и в первую очередь - культурных. Правовую действительность конструирует объективно складывающаяся социально-культурная реальность по поводу нормативно-правового регулирования, которое обеспечивается различными источниками права. При этом специфика данного регулирования определяется базовыми культурными идеями, выступающими в качестве фундаментальных принципов, сущности
правовой действительности общества. Именно они лежат в основе того или
t иного источника права и отличают тем самым правовую действительность
одного общества от правовой действительности другого.
2. В правовой действительности выделяется нормативно-
упорядочивающая часть, в качестве которой выступает система источников
права. Разнообразие источников права объективно обусловлено
фундаментальным принципом правовой действительности. Исторически
выделяются два принципа: 1) рационально-эмпирический, связанный с
внешней стороной организации нормативно-правовой жизни и закрепленный
в законе или прецеденте; 2) морально-религиозный принцип,
обеспечивающий внутреннюю организацию социокультурной
действительности и зафиксированный в форме обычного права как договора-
долга или договора-примирения. В условиях глобализации центральный
принцип правовой действительности общества сохраняется, но не
существует в чистом виде, что приводит к формированию в обществе
сложной системы источников права.
3. Утверждение закона как основного источника романо-германской
правовой системы обусловлено демократическими формами правления в
Древней Греции и Древнем Риме. Культ разума свободного человека
утвердил логико-рациональный принцип организации культурно-правовой
жизни данных обществ и санкционировал всеобщность естественно-
юридических прав. В этих условиях абстрактная идея права и конкретное
содержание права воспринимались как одно явление, объективно
выражающееся в форме закона. Принцип законности стал центральным для
демократического типа правовой действительности. Закон воспринимался
как главный метод и средство функционирования государства.
4. Появление прецедента как общепризнанного источника
англосаксонского права связано с функционированием такого
специфического социокультурного института как королевские суды, решения
которых в условиях активного процесса централизации государства стали
руководством для юридической практики. Это привело к преобладанию в правовой действительности опытного начала и формированию логико-эмпирического принципа организации социокультурной реальности английского общества, выразившегося в господстве судебного прецедента.
5. Религиозные правовые системы современности (мусульманского,
иудейского, индусского права) характеризуются преобладанием обычного
права в системе действующего законодательства этих стран. В нормативно-
правовую ткань обычного права органически вплетены духовно-религиозные
аспекты социокультурной реальности, что закрепляется традиционно-
религиозными институтами, сохраняющими социальную власть и в
настоящее время в силу своей высокой способности к адаптации в самых
различных социально-экономических и политических условиях.
Жизнестойкость обычного права поддерживается тем, что основным
принципом организации социокультурной реальности восточных стран
является духовно-нравственный принцип, обеспечивающий внутреннюю
стабильность этих государств.
6. Традиционно в российской правовой действительности
доминировало обычное право. Природно-климатические и геополитические
факторы становления и функционирования российской цивилизации
способствовали утверждению духовно-нравственных начал в праве. В
течение нескольких веков обычное право существовало в форме правового
обычая, который в результате дополнений трансформировался в закон как
основной источник российского права. Однако, наряду с ним продолжало
успешно регулировать общественную жизнь обычное право как синтез
нормативно-правового и духовно-нравственного начал, что не характерно
для западной правовой действительности. Этот контекст сохранился и в
современной культурно-правовой ситуации России. Именно поэтому
непосредственный перенос образцов западного права на почву российской
правовой действительности в настоящее время не дает положительных
результатов.
Теоретическая и практическая значимость работы. Результаты рассмотренной проблемы могут быть вплетены в ткань современной культурфилософской мысли в плане осмысления обусловленности источников права социокультурным содержанием правовой действительности. Подходы, гипотезы и выводы исследования могут быть использованы для дальнейшего научного анализа обозначенных проблем как самой темы диссертации, так и производных тем. Основные рекомендации исследования могли бы быть использованы в преподавании соответствующих разделов курсов «Философии», «Теории и истории права», «Культурологии», спецкурсов по проблемам философии права, системы законодательства и др.
Апробация работы. Диссертационное исследование обсуждено на совместном заседании кафедры политологии и социологии и кафедры социальной философии и этнологии Ставропольского государственного университета и рекомендовано к защите по специальности 09.00.13. -Религиоведение, философская антропология, философия культуры.
Диссертация проходила апробацию в течение 2004-2006 гг. Основные аспекты исследования изложены в сообщениях соискателя на Международных, Всероссийских и межвузовских научно-практических конференциях: «Правовые проблемы экономической, административной и судебной реформы в России» (Москва, 2004); «Наука и образование-2005» (Прага - Днепропетровск, 2005); «Образование и наука - основной ресурс социально-экономического развития в третьем тысячелетии» (Ростов-на-Дону, 2006); «Стратегия социального развития России в условиях глобализации» (Сочи, 2005); «Межнациональные отношения в Краснодаре на современном этапе: перспективы устойчивого развития» (Краснодар, 2005); «Проблемы экономического, социального и гуманитарного развития Северо-Кавказского региона» (ст. Отрадная, 2004); «Проблемы становления гражданского общества на Юге России» (Армавир, 2005 и 2006) и др.
Основные положения диссертационного исследования отражены в
одиннадцати научных публикациях общим объемом 4 п. л.
Объем и структура работы. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих в себя шесть параграфов, заключения и библиографического списка использованной литературы. Общий объем диссертации составил 181 машинописную страницу. Список литературы включает 230 наименований, в том числе 10 на иностранных языках.
Правовая действительность как социокультурный феномен: теоретико-методологический анализ
Исследование права и его различных форм существования, в частности, источников права, как правило, связывают с понятием «правовая действительность».
Для исследования понятия «правовая действительность» целесообразно обратиться к научной трактовке термина «действительность». Традиционно в науке «действительность» трактуется как философская категория , которая употреблялась еще в античной философии как противопоставление «мира по мнению» и «мира по истине» (то есть действительности) у Демокрита; чувственного мира и мира идеальных сущностей (то есть действительности) у Платона. Начиная с Аристотеля действительность трактуется как реализация некоторых возможностей и отождествляется с действенностью, с актуализацией в действии некоторых потенций и, прежде всего, потенций бога. В философии XVI-XVIII вв. действительность истолковывается как совокупность материальных тел, существующих объективно в пространстве и времени и наглядно в восприятии. В отличие от подобного натуралистического понимания у Т.Гоббса и Р.Декарта действительность приобретает абстрактно-механический и геометрический характер и становится важным компонентом познания и действия. И.Кант перевел проблему в план гносеологии и усмотрел в действительности материальное условие опыта, обеспечивающего связь вещи с восприятием. И.Фихте,
Ф.Шеллинг и Г.Гегель считали действительность воплощением деятельности разума («все действительное разумно, все разумное действительно»), которое представляет собой единство сущности и существования, внутреннего и внешнего, потенций и актов. Возражая против гегельянского идеалистического толкования действительности как одной из ступеней самопознания абсолютного духа, Л.Фейербах отстаивал взгляд на нее как на чувственную данность в пространстве и времени, которая не нуждается в мышлении для своего существования, но, напротив, сама придает ему истинность.
В отличие от метафизики нового времени в философии XX века категория действительность включает в себя такие сферы, как идеальные объекты, научно-теоретические знания, ценности культуры, духовно-душевные акты.
Такое многообразие понимания действительности нашло отражение в европейских языках. Так, в немецком языке термин «действительность» (Wirklichkeit) переводится как «действенность», то есть в понятии действенность содержится важный компонент действия, в то время как во французском и английском языках действительность идентична с реальностью.
В современной философской терминологии действительность противопоставляется как чисто кажущемуся, мнимому, так и просто возможному. Если при этом хотят подчеркнуть противоположность ее кажимости, то наряду с термином действительность употребляется понятие «реальность». Если же акцентируется внимание на противоположности возможности, то используется также категории «наличное бытие», «существование».
Иногда в философии «действительность» определяется как мысленно выделенная и рационально выраженная в понятиях часть реальности. Не совпадая с реальностью, действительность представляет собой лишь часть всеобъемлющей совокупности сущего . Однако, в философском словаре под редакцией М.М.Розенталя и П.Ф.Юдина утверждается, что «действительность» - это то, что реально существует и развивается, содержит свою собственную сущность и закономерность в самом себе, а также содержит в себе результаты своего собственного действия и развития .
Традиционно в науке «действительность» трактуется как философская категория, включающая следующие основные аспекты: а) весь объективно существующий мир в многообразии своих проявлений, объективная реальность как актуально наличное бытие; б) все, что в своем развитии раскрывается как необходимость, разумное, закономерное; в) совокупность всех реализованных возможностей - конкретный предмет, существующий в определенном пространстве и времени; г) подлинное бытие, в отличие от видимости3.
В современной психологии используются понятия «макрокосмическая действительность» и «микрокосмическая действительность».
Макрокосмическая действительность обнаруживает свое наличие и свои свойства через явления, и она равнозначна физической действительности. Это так называемая действительность в первом смысле. Микрокосмическая действительность тождественна окружающему миру, с которым человек сталкивается ежедневно. В ней различают пренаходимое и представление. Здесь появляется действительность во втором смысле: действительно только встречаемое. Оно является действительностью переживания, «наглядно-данным» человеческого восприятия, и занимает в сфере сущего то же место, что и действительность в первом смысле.
Характеристика многообразия внешних форм существования правовой действительности: теория вопроса
Признание и понимание того факта, что правовая действительность характеризуется поликультурным содержанием и отражает культурное многообразие социальной жизни, дает возможность осмыслить существующее разнообразие внешних форм проявления права, реально увидеть объективную обусловленность сущностно-содержательных аспектов источников права культурно-исторической реальностью. Исходя из принципов мультикультурализма, можно уяснить, почему при изучении культуры того или иного народа и связанных с ней явлений (образа жизни, сознания, ценностей, права и т. п.) обнаруживаются «принципиальное непонимание» изучаемых социокультурных явлений, различные «парадоксы чуждой» культуры1.
Как уже отмечалось, правовая действительность как часть объективной социокультурной реальности общественной жизни находит свое сущностное выражение в правовой системе, представленной внешней формой существования права.
В отечественной и зарубежной юридической литературе «внешнее выражение» права в одних случаях называют источниками права, в других -формами права, в третьих - его именуют одновременно и формами, и источниками права.
Попробуем разобраться с исследуемой терминологией. Начнем с понятия «источник права»2. Оно получило широкое распространение в XIX веке и стало предметом исследования отечественных философов права.
Понятие «источник права», по мнению некоторых исследователей, был введен в научный оборот еще Титом Ливнем3.
По-прежнему актуально высказывание И.В. Михайловского, произнесенное им еще в начале XX в. о том, что термин «источник права» «до сих пор еще понимается различно, и по поводу его ведутся споры». И здесь же раскрывает суть этих споров: «в сущности почти все ученые» одинаково понимают «источники права» как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами»1. Например, отмечает ученый, «одни говорят, что это - объективные условия данной среды, другие, что это высший этический закон, третьи, что - это психические переживания личности, четвертые, что - это те формы (обычай, закон и т. д.), в которые облекается высшим внешним авторитетом известное содержание»2.
Подчеркивал многозначность и вместе с тем «неудачность» термина и другой русский философ права - Г. Ф. Шершеневич. В частности он писал, что «под именем» источника понимаются: а) силы, творящие право. Например, когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; б) материалы, «положенные в основу того или иного законодательства». Например, когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алексея Михайловича; в) исторические памятники, «которые когда-то имели значение действующего права». Например, когда говорят о работе по источникам права, в частности, по работе с Corpus juris civilis, с Русской Правдой и т. п.; и г) средства познания действующего права. Например, когда говорят, что «право можно узнать из закона» .
Наиболее активно велись дискуссии по проблемам понятия источников права в 40-е годы XX в. Три основных смысла вкладывалось в данное понятие. Под источником права нередко понимали «тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила»1. Кроме этого, в широком смысле слова под источником права понималась «диктатура рабочего класса, то есть советская власть», а в специальном смысле - «законодательные нормы»2. Споры о понятии источника права периодически возникали и в последующие годы. Оно, с точки зрения С.Ф. Кечекьяна, «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова «источник права»3. И в настоящее время «в отечественной юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права,- констатируют некоторые российские авторы- Вместе с тем, реализация концепции правового государства в целях обеспечения устойчивого развития российского общества в целом предполагает наличие научно обоснованной концепции источников права»4. Важно подчеркнуть, что аналогичные споры об относительной вариативности, сложности, многосторонности и неоднозначности явления, обозначаемого термином «источник права», имеют место и в современной западной литературе. Весьма характерны в этом плане рассуждения известного французского теоретика права Жана-Луи Бержеля о том, что неопределенность понятия «источник права» обусловлено тем, что им «принято одновременно обозначать и содержательные, и формальные источники права»3.
Культурно-правовая детерминированность закона как основного источника права романо-германской правовой системы
На протяжении столетий и даже тысячелетий закон как источник (форма) права привлекал к себе повышенное внимание многих исследователей. Пытаясь проникнуть в суть явления, именуемого законом, авторы бесчисленных книг и статей, аналитических отчетов и докладов прилагали огромные усилия для изучения его природы, характера, признаков, социальной роли и назначения.
Закон, с одной стороны, представляет собой культурную универсалию правовой действительности, то есть относится к таким нормам, ценностям, правилам, традициям и свойствам, которые присущи многим культурам, независимо от географического расположения, исторического времени и социального устройства общества. Дж. Мердок, среди выделенных 70 универсалий, характерных для мировой культуры, назвал наряду с семьей, браком, правом собственности, закон1. Это обусловлено весьма сложным и многогранным содержанием понятия закона.
Известно, что закон изучался с самых разных сторон и в самых разных аспектах: как юридическая (правовая) и философская категория, с позиций «материальной социологии» и психологии, в общетеоретическом и отраслевом плане2.
В научной литературе, исходя из фундаментальности и огромной значимости «юридических законов», предпринимались неоднократные попытки их познания в контексте законов природы, «законов в научном смысле».
Именно такой подход к исследованию законов был свойственен Ш. Монтескье. В частности, в его известной работе «О духе законов» (1748г.) он писал, что всем существующим в обществе положительным законам «предшествуют законы природы, названные так потому, что они вытекают единственно из устройства нашего существа». «Закон, вообще говоря, -добавлял просветитель, - есть человеческий разум, поскольку он управляет народами земли; а политические и гражданские законы каждого народа должны быть не более как частными случаями приложения этого разума»1.
Проблему познания «юридического закона» в контексте и в соотношении с «законами в научном смысле» в России ставил и решал Н.М. Коркунов. Усматривая общность всех видов и разновидностей законов в том, что «законами принято называть только наиболее общие формулы однообразия явлений, которые уже нельзя свести к другим, еще более общим» , автор в то же время проводил между ними довольно четкое и весьма жесткое различие.
Называя «юридические законы» нормами права, Н. М. Коркунов писал, что различие между ними, с одной стороны, и «законами в научном смысле», с другой, заключается в следующем: а) юридическая норма, как всякая иная социальная норма, всегда «обусловлена определенной социальной целью, в то же время, как закон в научном смысле никаких целей не преследует»; б) закон в научном смысле как «общая формула, выражающая подмеченное однообразие явлений» отражает «не то, что должно быть, а то, что есть в действительности, - не должное, а сущее», тогда, как норма права в этом отношении проявляется до точности наоборот; в) нормы права «могут быть нарушаемы; нарушить же закон невозможно»; г) нормы права, «руководя деятельностью людей и указывая им путь достижения их целей, причиненным образом обуславливают поступки людей, т. е. «служат причиной явления». Что же касается законов природы (законов тяготения и пр.), то они, выражая лишь уже «существующее однообразие явлений не могут быть причиной этих явлений»; и д) «закон в научном смысле», в отличие от юридических законов («норм»), «объясняет нам, не почему явления совершаются, а только, как они совершаются»1.
Подводя итог сказанному о различии между «законом в научном смысле» и «юридическим законом», Н. М. Коркунов констатировал, что «в отличие от нормы, как правила должного, могущего быть нарушенным и служащим причиной человеческих действий, закон в научном смысле есть лишь выражение действительно существующего однообразия явлений, не допускающего отступлений, и потому самому не могущему быть причиной этих явлений» . Что касается юридических норм, продолжал философ права, то они «не выражают того, что есть, а указывают лишь, что должно быть; они могут быть нарушаемы, они вместе с тем служат причиной явлений, а именно - всех тех явлений, совокупность которых образует юридический быт общества. Поэтому юридические нормы не могут быть подводимы под понятие закона в научном смысле»3.
Справедливость данного вывода, как и самой констатации о коренном различии рассматриваемых законов, не подлежит никакому сомнению. Вполне очевидно, что «законы в научном смысле» и юридические законы весьма разнородны не только в том смысле и в тех отношениях, на которые указывает Н. М. Коркунов.
Историко-правовые предпосылки формирования прецедента как доминирующего источника системы общего права
В системе общего (англосаксонского) права, также как и в романо-германской правовой системе, существует довольно жесткая взаимосвязь и взаимозависимость между нею как системой соответствующих норм и правовых институтов, содержанием источников права, с одной стороны, и конкретно-историческими, социокультурными условиями правовой действительности - с другой.
Однако прежде, чем рассмотреть такую зависимость, следует несколько слов сказать о научной дискуссии по поводу признания за судебной практикой права быть источником права .
Как отмечает профессор И.Ю. Богдановская, судебная практика относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения3. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании судебной практики источником права.
Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти.
Однако постепенно многие наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов повторялись в эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права1.
И.Ю. Богдановская подчеркивает, что еще со времен римского права судебное правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. То, что суды в течение определенного времени следовали выработанной ими же позиции, позволяло надеяться, что и в дальнейшем они будут ее придерживаться. Проверка временем являлась лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности. Из такого подхода вытекало, что только несколько судебных решений могут устанавливать правоположение. В результате вырабатывалось понятие "устоявшаяся судебная практика" (settled jurisprudence, jurisprudence constante)1. Данное положение получило развитие в странах «общего права».
В связи с признанием все же судебной практики в качестве источника права они приобретает некоторую особенность в трактовке2.
Итак, в самом общем плане «источник права» рассматривается в рамках англо-саксонской правовой семьи как «один из путей», средств или способов формирования той или иной национальной правовой системы, который «признается и используется» судами3.
В более развернутом варианте «источник права» понимается, во-первых, как «официальный документ, акт (record), который содержит в себе нормы права». Это, прежде всего, судебные отчеты (law records) и статуты. Обобщенно их называют «литературными источниками».
Во-вторых, под «источником права» в англо-саксонском праве подразумевается «власть, от которой исходит принцип господства права и которая наполняет его реальным содержанием». В качестве такового выступает государство, а точнее - парламент. Это - «формальный источник» права.
В-третьих, в качестве «источников права» иногда рассматривают различные явления, институты и учреждения, которые создают условия и тем самым «стимулируют» процесс формирования права, хотя сами непосредственного участия в этом процессе не принимают. Они называются «историческими источниками» права.
И, в-четвертых, под «источниками права» понимаются те конкретные процедуры, формы и процессы, с помощью которых «право приобретает свою реальность». Это - главным образом, «судейское правотворчество». Такого рода «источники права» называют «юридическими источниками».
Существуют и другие мнения о понятии, различном смысловом значении и представлении об «источниках» англосаксонского права. Однако они мало, чем отличаются от вышеназванных и не привлекают к себе внимание исследователей.
Все бытующие в пределах англосаксонской правовой семьи представления об «источниках права» вводятся в научный оборот по общему правилу лишь тогда, когда решаются спорные вопросы, касающиеся содержания, путей формирования, роли и назначения всей системы англосаксонского права или же когда проводится сравнительный анализ всех источников данной системы права с источниками, формирующими другие системы права.
В этой связи Р. Давид не без оснований указывает на то, что различия в подходах к источникам права самым непосредственным образом отражаются и на различных подходах к норме права, которая «в странах романо-германской правовой семьи понимается в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах общего права - в аспекте судебной практики»1.
Не касаясь сейчас более детального рассмотрения понятия источника права, сосредоточим внимание лишь на раскрытии исторической обусловленности основного источника англосаксонского права.
