Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Правовое регулирование договора репо
1. Исторический обзор развития правового регулирования договора репо в российском гражданском праве 19
2. Материально-правовое регулирование договора репо 25
3. Коллизионно-правовое регулирование договора репо 32
Глава 2. Юридическая сущность договора репо
1. Экономическая сущность и значение договора репо 53
2. Юридическое определение договора репо 62
3. Общая правовая характеристика договора репо 64
4. Предмети объекты договора репо 69
5. Стороны (субъекты) договора репо 74
6. Третьи лица и договор репо 84
7. Права и обязанности сторон (субъектов) договора репо 91
8. Договор репо и смежные договоры 102
9. Место договора репо в системе договорных обязательств
10. Место договора репо в системе положений российского гражданского законодательства (политико-правовой аспект) 126
Глава 3. Динамика договора репо
1. Порядок заключения договора репо. Форма договора 134
2. Перемена лиц в обязательстве из договора репо 141
3. Изменение договора репо 152
4. Прекращение договора репо 164
Глава 4. Защита прав сторон (субъектов) договора репо
1. Общая характеристика способов защиты прав сторон (субъектов) договора репо 177
2. Защита обязательственных прав сторон (субъектов) договора репо 183
3. Защита корпоративных прав сторон (субъектов) договора репо 200
4. Защита прав сторон (субъектов) договора репо при несостоятельности (банкротстве) 218
Заключение 235
Библиография
- Материально-правовое регулирование договора репо
- Общая правовая характеристика договора репо
- Место договора репо в системе положений российского гражданского законодательства (политико-правовой аспект)
- Защита корпоративных прав сторон (субъектов) договора репо
Введение к работе
Актуальность темы. Развитие российской экономики порождает потребности в появлении новых юридических институтов, способных удовлетворить нужды участников экономических отношений.
Однако до настоящего времени договор репо (известный и широко распространенный во всем цивилизованном мире) в нашей стране остается недостаточно изученным. Несмотря на то, что об этом договоре упоминается еще в дореволюционной литературе по торговому праву, в современной российской юридической литературе нет монографий, посвященных исследованию договора репо. Из библиографических источников присутствуют лишь две диссертации и небольшое количество статей в юридических изданиях. При этом диссертационные исследования были проведены еще до включения в текст Федерального закона от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» ст. 51.3 «Договор репо», которая была введена Федеральным законом от 25.11.2009 г. № 281-ФЗ и вступила в действие с 01.01.2010 г.
Отсутствие в нашей стране теоретической разработки конструкции договора репо снижает развитие правового регулирования отношений, возникающих при заключении договора репо, и порождает непредсказуемость судебной практики, что снижает привлекательность договора репо для участников экономических отношений.
Вместе с тем, немаловажную роль в развитии правового регулирования отношений, возникающих при заключении договора репо, играют юридические исследования. Теоретическая разработка договора репо будет способствовать совершенствованию законодательства и формированию единообразия судебной практики, что в свою очередь будет способствовать популяризации договора репо среди участников экономических отношений.
Изложенное свидетельствует о том, что избранная тема является актуальной как с теоретической, так и с практической точки зрения.
Цель и задачи исследования. Целью настоящей работы является исследование договора репо с точки зрения действующего российского гражданского законодательства, в первую очередь ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» ценных бумаг («Договор репо»), выявление правовой природы договора репо, то есть определение места указанной конструкции в системе гражданского права России.
Исходя из поставленной цели, задачами настоящей работы являются:
1) анализ исторического развития правового регулирования договора репо в российском гражданском праве;
2) анализ правового регулирования договора репо с точки зрения действующего российского гражданского законодательства, а именно: источников материально-правового и коллизионно-правового регулирования договора репо, предмета и объектов договора репо, сторон (субъектов) договора репо, перемены лиц в обязательстве из договора репо, участия третьих лиц в договоре репо, порядка заключения договора репо, формы договора репо, прав и обязанностей сторон (субъектов) договора репо, изменения и прекращения договора репо, способов защиты прав сторон (субъектов) договора репо;
3) анализ общей правовой характеристики договора репо;
4) выявление отличий договора репо от смежных договоров;
5) выявление места договора репо в системе договорных обязательств и места договора репо в системе положений российского гражданского законодательства.
6) выявление недостатков действующего законодательства, регулирующего правоотношения, возникающие при заключении договора репо, и формирование предложений по его совершенствованию.
Теоретическая, методологическая и практическая основы исследования. Теоретической основой исследования являются труды дореволюционных и современных российских ученых-юристов, в которых исследовались вопросы, связанные с регулированием правоотношений, возникающих при заключении договора репо.
При проведении исследования были использованы труды следующих дореволюционных ученых: А.Х. Гольмстена, Н.О. Нерсесова, Е.Ф. Нефедьева, А.Ф. Федорова, П.П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича.
При проведении исследования были использованы труды следующих современных ученых: И.Г. Абраменковой, Е.А. Батлера, В.А. Белова, Л.Г. Ефимовой, Е.В. Ивановой, А.В. Латынцева, Е.А. Павлодского, В.А. Писчикова, В.И. Полякова, С.В. Сарбаша, М.А. Толчинского, Д.А. Торкина, И.А. Трошина, А.В. Шамраева и др.
Также были использованы труды ученых-экономистов, исследовавших экономическую сущность отношений, возникающих при заключении договора репо: Б. Бухвальда, А.Ф. Зверева, Е.В. Ковалевой, К.Н. Корищенко, Д.М. Михайлова и др.
Методологическую основу исследования составляют системный, сравнительно-правовой, исторический и иные методы научного познания.
Практическую основу исследования составляют материалы судебной практики, включающие в себя судебные акты судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Также при проведении исследования был использован практический опыт автора.
Научная новизна. Особенность диссертации заключается в том, что в ней впервые было проведено системное исследование правоотношений, возникающих при заключении договора репо с точки зрения российского гражданского законодательства. Системное исследование правоотношений, возникающих при заключении договора репо, позволило сформулировать ряд новых выводов и выявить ряд проблем, связанных с правовым регулированием отношений, возникающих при заключении договора репо, а также сформулировать предложения по совершенствованию действующего законодательства.
Диссертация содержит следующие положения, отвечающие требованию научной новизны:
1) сформулирован и обоснован новый подход, объясняющий правовую природу договора репо;
2) выявлены признаки, позволяющие провести разграничение договора репо и смежных договоров: свопа, фидуциарного залога, иррегулярного залога;
3) сформулирован и обоснован новый подход к определению материального права, подлежащего применению к договору репо, осложненного иностранным элементом;
4) выявлена правовая природа т.н. четырехстороннего договора репо, - обосновано, что договор четырехстороннего репо не является многосторонним договором репо, а включает в себя совокупность нескольких договоров, два из которых является договорами репо, а другие являются отдельными договорами, которые заключены между продавцом, покупателем, центральным контрагентом и агентом;
5) выявлено и обосновано, что действующая правовая модель, регулирующая последствия осуществления выплаты по ценным бумагам, являющихся объектом договора репо, в период их нахождения у покупателя, не отвечает экономическим потребностям сторон договора репо;
6) обосновано, что уступка прав и перевод обязанностей, возникших из договора репо, влекущие замену стороны договора репо на физическое лицо, в результате чего субъектный состав договора репо перестает соответствовать требованиям абз. 2 п. 2 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», устанавливающих ограничения на участие в договор репо физического лица, само по себе, не влечет признания договора об уступке прав и переводе обязанностей недействительным;
7) обосновано, что условие договора репо, одной из сторон которого является физическое лицо, о возможности досрочного исполнения обязательств по второй части договора, в связи с наступлением определенных обстоятельств, не противоречит закону;
8) выявлено и обосновано, что правовой режим дробных акций как объектов гражданских прав, при определенных обстоятельствах может привести к невозможности исполнения второй части договора репо, объектом которого являются дробные акции;
9) выявлены проблемы, связанные реализацией и защитой корпоративных прав и законных интересов акционера, заключившего договор репо, и предложены пути их решения;
10) сформулирован и обоснован новый подход к решению проблемы, связанной с включением ценных бумаг, являющихся объектом договора репо, в конкурсную массу сторон договора репо.
Положения, выносимые на защиту. По результатам проведенного исследования на защиту выносятся следующие положения:
1) Действующее законодательство рассматривает договор репо в качестве самостоятельного типа договора. Вместе с тем, диссертант считает, что по своей правовой природе договор репо является не самостоятельным типом договора, а лишь одним из видов договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа, являющегося самостоятельным типом договора, непоименованным в российском законодательстве.
2) Если список лиц, имеющих право на получение от эмитента или лица, выдавшего ценные бумаги, денежных средств, а также иного имущества, в том числе в виде дивидендов и процентов по ценным бумагам, переданным по первой части договора репо, определяется в период после исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по первой части договора репо и до исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по второй части договора репо, покупатель становится собственником денежных средств, а также иного имущества, выплаченного (переданного) эмитентом или лицом, выдавшим ценные бумаги, в том числе в виде дивидендов и процентов. Если иное не предусмотрено договором репо, в отношении указанного имущества покупатель вправе осуществлять все правомочия собственника.
Вместе с тем, поскольку действующая правовая модель (п. 13 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг»), регулирующая последствия осуществления выплат по ценным бумагам, в период их нахождения у покупателя по договору репо, не отвечает юридической сущности складывающихся отношений и экономическим потребностям сторон договора репо, целесообразно изменить конструкцию нормы, содержащейся в п. 13 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», с императивной на диспозитивную, а именно: предоставить сторонам договора репо возможность определять правовые последствия осуществления выплат по ценным бумагам, в период их нахождения у покупателя.
3) При определении права, подлежащего применению к договору репо, осложненного иностранным элементом, презумпция наиболее тесной связи договора репо должна основываться на месте нахождения эмитента ценных бумаг, являющихся объектом договора репо.
4) Стороны договора репо, объектом которого являются акции, вправе включать в договор репо условие, предоставляющее продавцу право голосовать на общем собрании акционеров после передачи покупателю прав на акции.
Вместе с тем, поскольку акционерное законодательство не содержит надежного механизма, позволяющего продавцу сохранить за собой право голосовать на общем собрании акционеров после передачи покупателю прав на акции, для защиты законных интересов продавца, связанных с сохранением возможности голосовать на общем собрании акционеров после перехода прав на акции к покупателю, в законодательство необходимо включить диспозитивную норму, предоставляющую продавцу безотзывное право голосовать на общем собрании акционеров на основании договора репо, содержащего условие о праве продавца участвовать на общем собрании акционеров.
5) После отчуждения акций продавец по договору репо имеет право защитить свои нарушенные законные интересы путем обращения в арбитражный суд с иском об оспаривании решений общего собрания акционеров, решений совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, решений коллегиального исполнительного органа акционерного общества (правление, дирекция), сделок акционерного общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества.
Вместе с тем, действующее законодательство и судебная практика исходят из того, что после отчуждения акций и их последующего приобретения лицо, первоначально продавшее акции, лишается возможности защитить свои нарушенные интересы путем обращения в арбитражный суд с иском об оспаривании решений общего собрания акционеров, решений совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, решений коллегиального исполнительного органа акционерного общества (правление, дирекция), сделок акционерного общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества. В связи с этим, для защиты законных интересов продавца, в законодательство целесообразно включить норму, предоставляющую продавцу право обращаться в арбитражный суд с иском об оспаривании решений органов общества и сделок общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества, в случае, если покупатель не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения, либо если в указанный период акционерным обществом была заключена сделка, совершенная с нарушением требований закона, При этом, с целью обеспечения стабильности гражданского оборота, необходимо предусмотреть механизм, позволяющий достичь баланс законных интересов продавца по договору репо и третьих лиц, чьи права и законные интересы могут быть затронуты при оспаривании решений органов общества и сделок общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества. В качестве такого механизма может быть использован особый порядок исчисления срока исковой давности для обращения продавца с иском об оспаривании решений органов общества и сделок общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества, а также предоставление заинтересованным лицам возможности получить информацию об акционерах, имеющих возможность оспаривать решения органов общества и сделок общества.
6) В том случае, если договор репо, объектом которого являются акции, не содержит условий, предусматривающих правовые последствия случая, когда после исполнения первой части договора репо в адрес акционерного общества было направлено добровольное предложение о приобретении более 30 процентов акций открытого общества (ст. 84.1 ФЗ «Об акционерных обществах»), обязательное предложение о приобретении акций открытого общества (ст. 84.2 ФЗ «Об акционерных обществах») или в случае, если у покупателя возникло право продать акции лицу, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества (ст. 84.7 ФЗ «Об акционерных обществах»), покупатель, руководствуясь принципом добросовестности и разумности, обязан известить об этом продавца, а последний вправе потребовать досрочного исполнения второй части договора, либо потребовать от покупателя продать акции в соответствии с поступившим предложением. В последнем случае обязательства по второй части договора репо прекращаются без их исполнения в натуре способами и в порядке, которые предусмотрены договором репо, если такой порядок не был предусмотрен договором репо, он должен быть установлен судом с учетом цели договора и рыночной цены акций.
В том случае, если договор репо, объектом которого являются акции, не содержит условий, предусматривающих правовые последствия случая, когда после исполнения первой части договора репо у покупателя возникла обязанность продать акции лицу, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества (84.8 ФЗ «Об акционерных обществах»), происходит досрочное прекращение обязательств по второй части договора репо без их исполнения в натуре способами и в порядке, которые предусмотрены договором репо. Если такой порядок не был предусмотрен договором репо, он должен быть установлен судом с учетом цели договора и рыночной цены акций.
7) Диссертант считает, что преимущественное право покупки акций закрытого акционерного общества должно распространяется на договор репо.
В связи с этим, в законодательство целесообразно включить диспозитивную норму, позволяющую включать в устав закрытого акционерного общества положение о распространении преимущественного права приобретения акций, отчуждаемых акционерами этого общества по договору репо.
8) Диссертант считает, что противоречие экономического эффекта и юридической формы отношений, возникающих при заключении договора репо, экономической целью которого является кредитование денежными средствами под обеспечение в виде ценных бумаг, исключает возможность включать в состав конкурсной массы покупателя ценные бумаги, переданные покупателю в рамках исполнения первой части договора репо, и позволяет включать в конкурсную массу продавца ценные бумаги, переданные покупателю в рамках исполнения первой части договора репо. При этом, с целью защиты законных интересов покупателя, к ценным бумагам, переданным покупателю в рамках исполнения первой части договора репо, необходимо применять правовой режим залога, – покупатель приравнивается к залогодержателю.
В связи с этим, в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» целесообразно включить норму, устанавливающую, что в случае банкротства одной из сторон договора репо, экономической целью которого является кредитование денежными средствами под обеспечение в виде ценных бумаг, к ценным бумагам, переданным по первой части договора репо покупателю, подлежит применению правовой режим залога – покупатель приравнивается к залогодержателю.
Предложения по совершенствованию действующего российского законодательства. В действующее российское законодательство, регулирующее отношения, возникающие при заключении договора репо, необходимо внести следующие изменения:
Во-первых, с целью устранения правовой неопределенности, связанной с определением права, подлежащего применению к договору репо при отсутствии соглашения сторон о выборе права, необходимо дополнить п. 4 ст. 1211 Гражданского кодекса РФ подпунктом 4, имеющим следующее содержание: «в отношении договора репо – право страны, где находится место нахождения эмитента эмиссионных ценных бумаг, являющихся объектом договора».
Во-вторых, с целью удовлетворения экономических интересов сторон договора репо необходимо изменить конструкцию нормы, содержащейся в п. 13 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», с императивной на диспозитивную, изложив ее в следующей редакции: «Если иное не предусмотрено договором репо, в случае если список лиц, имеющих право на получение от эмитента или лица, выдавшего ценные бумаги, денежных средств, а также иного имущества, в том числе в виде дивидендов и процентов по ценным бумагам, переданным по первой части договора репо, определяется в период после исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по первой части договора репо и до исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по второй части договора репо, покупатель обязан передать продавцу суммы денежных средств, а также иное имущество, выплаченное (переданное) эмитентом или лицом, выдавшим ценные бумаги, в том числе в виде дивидендов и процентов по ценным бумагам, переданным по договору репо, в срок, предусмотренный договором, если договором репо не предусмотрено, что цена ценных бумаг, передаваемых по второй части договора, уменьшается с учетом указанных сумм денежных средств и иного имущества».
В-третьих, с целью избежания нарушения прав и законных интересов акционера, заключившего договор репо, необходимо внести изменения в акционерное законодательство:
а) для защиты законных интересов продавца, связанных с сохранением возможности голосовать на общем собрании акционеров после перехода прав на акции к покупателю, в законодательство необходимо включить диспозитивную норму, предоставляющую продавцу безотзывное право голосовать на общем собрании акционеров на основании договора репо, содержащего условие о праве продавца участвовать в общем собрании акционеров;
б) для защиты законных интересов продавца, нарушенных вследствие принятия общим собранием акционеров, советом директоров (наблюдательным советом) акционерного общества, коллегиальным исполнительным органом акционерного общества (правление, дирекция), решений, принятых с нарушением требований ФЗ «Об акционерных обществах», иных правовых актов РФ, устава общества, в период, когда право на акции перешло к покупателю, в случае, если покупатель не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения, либо если в указанный период акционерным обществом была заключена сделка, совершенная с нарушением требований закона, в законодательство необходимо включить норму, предоставляющую продавцу право обращаться в арбитражный суд с иском об оспаривании решений общих собраний и сделок общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества.
При этом, с целью обеспечения стабильности гражданского оборота, необходимо установить, что начало течения срока исковой давности исчисляется по общему правилу установленному законом, т.е. с того момента, когда о нарушении прав узнал или должен был узнать первоначальный покупатель акций, а не с момента, когда о нарушении прав и законных интересов узнал или должен был узнать первоначальный продавец акций. Кроме того, необходимо установить, что переход прав на акции к первоначальному продавцу не является основанием для изменения порядка исчисления срока исковой давности, – срок исковой давности не прерывается и не начинает течь заново. В качестве дополнительной гарантии прав и законных интересов третьих лиц, чьи права и законные интересы могут быть затронуты при оспаривании решений органов общества и сделок общества, состоявшихся в тот период, пока покупатель был акционером общества, может быть использован механизм, позволяющий заинтересованным лицам получить у держателя реестра акционеров информацию о том, что акционер, имеющий возможность оспаривать решения органов общества и сделок общества, является владельцем акций на основании договора репо. Благодаря указанному механизму, заинтересованные лица смогут получить информацию об акционерах, имеющих право на оспаривание решений органов общества и сделок общества.
в) для устранения правовой неопределенности в правоотношениях сторон договора репо и судьбы самого договора в случае, если после его заключения в адрес акционерного общества было направлено добровольное предложение о приобретении более 30 процентов акций открытого общества (ст. 84.1 ФЗ «Об акционерных обществах»), обязательное предложение о приобретении акций открытого общества (ст. 84.2 ФЗ «Об акционерных обществах») или в случае, если у акционера возникло право или обязанность продать акции лицу, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества (ст. 84.7, 84.8 ФЗ «Об акционерных обществах») в ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг» необходимо внести следующие изменения:
включить в текст статьи диспозитивную норму, устанавливающую, что в случае поступления в адрес акционерного общества добровольного или обязательного предложения, либо возникновения у покупателя права продать акции лицу, приобретшему более 95 процентов акций, покупатель обязан известить об этом продавца, а последний вправе потребовать досрочного исполнения второй части договора, либо потребовать от покупателя продать акции в соответствии с поступившим предложением, в последнем случае обязательства по второй части договора репо прекращаются без их исполнения в натуре способами и в порядке, которые предусмотрены договором репо, если такой порядок не был предусмотрен договором репо, он должен быть установлен судом с учетом цели договора и рыночной цены акций;
включить в текст статьи императивную норму, устанавливающую, что в случае возникновения обязанности покупателя продать акции лицу, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества, происходит досрочное прекращение обязательств по второй части договора репо без их исполнения в натуре способами и в порядке, которые предусмотрены договором репо, если такой порядок не был предусмотрен договором репо, он должен быть установлен судом с учетом цели договора и рыночной цены акций.
В-четвертых, для устранения правовой неопределенности о распространении норм о преимущественном праве покупки на договор репо, в ст. 7 ФЗ «Об акционерных обществах» необходимо включить диспозитивную норму, позволяющую включать в устав закрытого акционерного общества положение о распространении преимущественного права приобретения акций, продаваемых акционерами этого общества по договору репо.
В-пятых, для устранения противоречия экономического эффекта, которого могут достичь стороны договора репо, и юридической формы отношений, возникающих при заключении договора репо, необходимо устранить правовую неопределенность в вопросе о том, подлежат ли включению в состав конкурсной массы ценные бумаги, являющиеся объектом договора репо.
В ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) необходимо включить норму, устанавливающую, что в случае банкротства одной из сторон договора репо, к ценным бумагам, переданным по первой части договора репо покупателю, подлежит применению правовой режим залога – покупатель приравнивается к залогодержателю. При этом необходимо четко установить, что правовой режим залога может быть применен лишь в том случае, если условия договора репо свидетельствуют о том, что ценные бумаги выполняют обеспечительную функцию.
Апробация и внедрение результатов исследования. Диссертация подготовлена в отделе гражданского законодательства Федерального государственного научно-исследовательского учреждения «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ». Результаты исследования были апробированы автором при подготовке статей и монографий, посвященных теме исследования, а также при осуществлении практической деятельности в Коллегии адвокатов г. Москвы «Барщевский и Партнеры».
Структура диссертации. Структура диссертации обусловлена целью и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих в себя двадцать один параграф, заключения и библиографии.
Материально-правовое регулирование договора репо
Неизбежным последствием развития российской экономики является расширение внешнеэкономических связей. Сегодня российские предприниматели все чаще вступают в договорные отношения с иностранными контрагентами. Указанные тенденции справедливы и для рынка репо. Несмотря на тот факт, что в настоящее время в России количество заключаемых договоров репо с нерезидентами пока незначительно, в сфере правового регулирования возникли проблемы, требующие скорейшего разрешения.
В настоящем разделе нами будут рассмотрены вопросы российского международного частного права, возникающие при определении права, подлежащего применению к договору репо, осложненному иностранным элементом.
Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом регулируется разделом VI ГК РФ («Международное частное право»). В соответствии с п. 1 ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из содержания п. 1 ст. 1186 ГК РФ следует, что указанная норма конкретизирует понятие «иностранный элемент», но не содержит их исчерпывающий перечень, так как проявление иностранного элемента в гражданско-правовых отношениях может иметь самый разнообразный характер.
Итак, в силу прямого указания п. 1 ст. 1186 ГК РФ гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом являются: 1) гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц (например, продавцом по договору репо является юридическое лицо, учрежденное в Королевстве Великобритания); 2) гражданско-правовые отношения, объект которых находится за границей (например, два российских юридических лица заключают договор репо, объектом которого выступают акции «The Bank of New York Mellon Corporation»).
Для избежания негативных правовых последствий при заключении транснационального договора репо необходимо выявить право, подлежащее применению при определении правового положения сторон (субъектов) договора репо, право подлежащее применению к возникновению и прекращению права собственности на объект договора, право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права, а также право подлежащее применению к форме договора.
Последовательно разберем все перечисленные нами элементы. Право, подлежащее применению при определении правового положения сторон (субъектов) договора репо не вызывает больших трудностей на практике. Согласно ст.ст. 1196, 1197 ГК РФ гражданская правоспособность и дееспособность физического лица определяется его личным законом (lex personalis). Коллизионные нормы, позволяющие определить личный закон (личный статут ) физического лица, содержатся в ст. 1195 ГК РФ. По общему правилу личным законом физического лица а международном частном праве под статутом принято понимать компетентный правопорядок, к которому отсылает коллизионная норма и который регулирует определенный вид отношений. (Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М/. Международные отношения, 2001. с. 411). считается право страны, гражданство которой это лицо имеет (lex patriae). В том случае, если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право.
При наличии у физического лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Вместе с тем, следует учитывать, что если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом будет признаваться российское право. Личным законом лица без гражданства, то есть лица, не являющегося гражданином Российской Федерации и не имеющего доказательства наличия гражданства иностранного государства, считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. В случае, если стороной (субъектом) договора репо является беженец37, его личным законом считается право страны, предоставившей ему убежище.
При рассмотрении споров, связанных с отсутствием дееспособности физического лица, важно учитывать положения п. 2 ст. 1197 ГК РФ в силу которых физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности. Указанная норма очень важна для сохранения стабильности гражданского оборота, в том числе и в таком его сегменте как рынок репо, поскольку она защищает добросовестную сторону договора, которая не знала и не должна
В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 1 Федерального закона от 19 февраля 1993 г. "О беженцах" беженцем признается лицо, которое не является гражданином Российской Федерации и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений; или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного местожительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений. была знать об отсутствии дееспособности у контрагента в соответствии с его личным законом.
Коллизионная норма, определяющая личный закон юридического лица содержится в п. 1 ст. 1202 ГК РФ, - личным законом юридического лица (lex societatis) считается право страны, где учреждено юридическое лицо. На основе личного закона юридического лица определяются, в частности, такие важные вопросы как: статус организации в качестве юридического лица, его организационно-правовая форма, содержание правоспособности, порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей, способность юридического лица отвечать по своим обязательствам. Положения п. 3 ст. 1202 ГК РФ, содержат норму, преследующую те же цели, что и норма, содержащаяся в п. 2 ст. 1197 ГК РФ, - юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении.
В том случае, если стороной в договоре репо выступает иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом по иностранному праву, личным законом такой организации в силу ст. 1203 ГК РФ признается право страны, где эта организация учреждена. Если применимым является российское право, к деятельности такой организации соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа сложившегося отношения.
Конструкция договора репо предполагает переход права собственности на документарные ценные бумаги и/или передачу прав на бездокументарные ценные бумаги, в связи с чем, возникает необходимость разграничения вещного статута, статута передачи прав на бездокументарные ценные бумаги и обязательственного статута.
Общая правовая характеристика договора репо
При рассмотрении прав и обязанностей сторон мы поделили их на две группы: права и обязанности продавца и права и обязанности покупателя. При этом каждая из групп, в свою очередь, делится на основные (которые присутствуют во всех договорах репо) и факультативные (которые могут быть включены в договор репо по соглашению сторон и отражают его специфику) права и обязанности. Не следует также забывать о кредиторских обязанностях сторон договора, то есть действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (ст. 406 ГК РФ).
Основной обязанностью продавца по первой части договора репо является передача, в установленный договором срок, покупателю ценных бумаг, являющихся объектом договора репо. Продавец обязан передать ценные бумаги, указанные в договоре, а также в установленном договоре количестве. При этом, согласно п. 7 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг продавец по договору репо обязан передать покупателю по договору репо ценные бумаги свободными от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель по договору репо согласился принять ценные бумаги, обремененные правами третьих лиц.
Момент исполнения обязательства продавца по передаче ценных бумаг дифференцируется в зависимости от того, являются ли ценные бумаги, подлежащие передаче, документарными или бездокументарными.
По нашему мнению, не существует препятствий для заключения одного многостороннего договора между лицом, осуществляющим функции агента, ЦК, продавцом (-ми) и покупателем (-ми) В таком случае структура договорных отношений будет состоять только из трех договоров: два договора репо, и договор между ЦК, продавцом, покупателем и агентом. Обязанность продавца по передаче бездокументарных ценных бумаг или документарных ценных бумаг с обязательным централизованным хранением считается исполненной - с момента их зачисления на лицевой счет приобретателя в реестре владельцев ценных бумаг или на счет депо приобретателя.
Обязанность продавца по передаче документарных ценных бумаг, без обязательного централизованного хранения, определяется по правилам ст. 224 и 458 ГК РФ. Если иное не предусмотрено договором репо, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент: 1) вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара. При исполнении обязательств по передаче ценных бумаг необходимо учитывать положения абз. 2 п. 1 ст. 224 ГК РФ согласно которому вещь (в данном случае ценная бумага) считается врученной приобретателю с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица. Указанное положение применяется в случае, если покупатель указал продавцу лицо, которому необходимо передать ценные бумаги (переадресация исполнения), в этом случае обязанность продавца по передаче ценных бумаг считается исполненной с момента передачи бумаг такому лицу. Если к моменту заключения договора репо ценная бумага уже находится во владении покупателя или указанного им лица, ценная бумага признается переданной ему с момента заключения договора (п. 2 ст. 224 ГК РФ); 2) предоставления ценных бумаг в распоряжение покупателя, если они должны быть переданы покупателю или указанному им лицу в месте нахождения ценных бумаг. Ценные бумаги считаются предоставленными в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному договором, они готовы к передаче в надлежащем месте и покупатель в соответствии с Указанные положения практически не встречаются на практике, однако, при наличии такого условия в договоре необходимо руководствоваться изложенными ниже нормами. f условиями договора осведомлен о готовности ценных бумаг к передаче. Ценные бумаги не признаются готовыми к передаче, если они не идентифицированы для целей договора путем маркировки или иным образом.
Продавец не просто должен передать покупателю ценные бумаги, а перенести на покупателя право собственности (права на бездокументарные ценные бумаги) на них. Статья 29 Закона о рынке ценных бумаг устанавливает следующий момент возникновения права собственности у покупателя: 1) право на предъявительскую документарную ценную бумагу переходит к приобретателю: в случае нахождения ее сертификата у владельца - в момент передачи этого сертификата приобретателю, а в случае хранения сертификатов предъявительских документарных ценных бумаг и/или учета прав на такие ценные бумаги в депозитарии - в момент осуществления приходной записи по счету депо приобретателя. 2) право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю: в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя; в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя. Права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу. Переход прав, закрепленных именной эмиссионной ценной бумагой, должен сопровождаться уведомлением держателя реестра, или депозитария, или номинального держателя ценных бумаг.
Основными обязанностями покупателя по первой части договора репо являются обязанность принять ценные бумаги и оплатить за них обусловленную договором цену. Покупатель обязан совершить действия, которые в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями необходимы с его стороны для обеспечения передачи и получения соответствующих ценных бумаг. Покупатель обязан принять переданные ему документарные ценные бумаги в сроки и в порядке, предусмотренные договором, за исключением случаев, когда он вправе потребовать замены ценных бумаг или отказаться от исполнения договора репо.
Покупатель обязан оплатить ценные бумаги непосредственно до или после их передачи ему продавцом в размере их полной цены, если иное не предусмотрено законодательством или договором репо либо не вытекает из существа обязательства. На практике встречается четыре формы порядка расчетов между продавцом и покупателем по договору репо: 1) поставка против платежа - стороны осуществляют одновременно оплату (перечисление) и передачу (перевод) ценных бумаг; 2) поставка, свободная от платежа - одна из сторон осуществляет платеж или передачу (перевод) ценных бумаг независимо от исполнения обязательств другой стороны; 3) предоплата - передача (перевод) ценных бумаг продавцом осуществляется только после полной оплаты ценных бумаг покупателем; 4) предпоставка - оплата ценных бумаг покупателем осуществляется только после исполнения продавцом обязанности по передаче (переводу) ценных бумаг. Покупатель обязан оплатить товар по цене, указанной в договоре или рассчитанной в порядке (способом), предусмотренным договором. Если договор репо предусматривает предварительную оплату ценных бумаг, а покупатель не исполняет свою обязанность, продавец получает право отказаться от передачи товара либо приостановить исполнение своих обязательств.
Место договора репо в системе положений российского гражданского законодательства (политико-правовой аспект)
Вместе с тем, с практической точки зрения, существенные условия договора необходимо классифицировать на условия, отсутствие которых в договоре влечет его признание незаключенным, и существенные условия, отсутствие которых в договоре «исцеляется» (восполняется) диспозитивными нормами гражданского законодательства.
Существенными условиями договора репо являются предмет, цена и срок.
Условия о предмете договора репо считаются согласованными, если стороны согласовали наименование лица (лиц), выпустившего (выдавшего) ценные бумаги, их вид и количество, а также в отношении акций - категорию (тип), а в отношении инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов -наименование паевого инвестиционного фонда. Условие договора репо о ценных бумагах может быть согласовано путем определения требований к таким ценным бумагам (то есть оно может быть как определенным, так и определимым), а также их количества, при этом в договоре репо должно быть предусмотрено, какой стороне указанного договора предоставлено право выбора ценных бумаг, подлежащих передаче по первой части договора репо. Условие договора репо о количестве ценных бумаг может быть согласовано путем установления порядка определения количества ценных бумаг (то есть оно также может являться определимым).
К сожалению, законодатель «забыл» указать правовые последствия случая, когда стороны согласовали условие договора репо о ценных бумагах путем определения требований к таким ценным бумагам, а также их количества, но не предусмотрели, какой из сторон предоставлено право выбора ценных бумаг, подлежащих передаче по первой части договора репо. Может ли в данной ситуации договор репо быть признан незаключенным в связи с несогласованием его предмета? По нашему мнению, на указанный вопрос необходимо дать отрицательный ответ. Обе стороны выразили волю относительно требований к ценным бумагам, с которыми они готовы заключить договор репо на указанных условиях, - то есть продавец готов продать, а покупатель приобрести любые ценные бумаги, отвечающие условиям договора. В сложившейся ситуации признание договора незаключенным лишь на том основании, что стороны не указали, кому из них принадлежит право выбора ценных бумаг, хотя ранее каждая из них выразила волю на принятие любых ценных бумаг, отвечающих определенным требованиям, противоречит общей логике гражданского законодательства и принципу стабильности гражданского оборота. Более того, в том случае, если период между подписанием договора репо и датой исполнения первой части договора репо составляет довольно значительный промежуток времени, ссылка одной из сторон договора репо на его незаключенность лишь тогда, когда наступает срок исполнения первой части, может свидетельствовать о злоупотреблении правом (ст. 10 ПС РФ), поскольку это противоречит знаменитому постулату «поп concedit venire contra factum proprium» - никто не может действовать противоположно своему предыдущему поведению.
По нашему мнению, в том случае если стороны не предусмотрели, какой из сторон предоставлено право выбора ценных бумаг, подлежащих передаче по первой части договора репо, договор не может быть признан незаключенным. В такой ситуации следует руководствоваться положениями ст. 320 ГК РФ, в силу которой должнику, обязанному передать кредитору одно или другое имущество либо совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора. Таким образом, по нашему мнению, право выбора ценных бумаг должно принадлежать должнику по этому обязательству, то есть продавцу.
Цена в договоре репо может быть определенной или определимой. В случае, если стороны договора не указали цену, договор считается незаключенным. Важно отметить, что в данном случае не может быть применена норма п. 3 ст. 424 ГК РФ об исполнении договора по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.
Условие договора репо о цене ценных бумаг считается согласованным, если стороны прямо согласовали цену ценных бумаг, передаваемых по первой и второй частям договора репо, или порядок ее определения. Обычно договор репо предусматривает формулу расчета цены по второй части договора репо. При этом, важное значение имеет цель, которую преследуют стороны, заключая договор репо, - является ли целью сторон кредитование денежными средствами или ценными бумагами. Разница между ценами частей договора репо представляет собой плату за предоставление кредита, -в случае выдачи кредита в денежной форме цена второй части договора выше, чем первой, напротив, в случае кредитования ценными бумагами цена второй части договора ниже, чем первой. Исходя из этого меняется и формула для расчета цены по второй части договора.
Еще одним существенным условием договора репо является срок. Условие договора репо о сроке считается согласованным, если стороны согласовали срок уплаты цены по первой и второй частям договора репо, а также срок исполнения обязательств сторон по передаче ценных бумаг. Следует учитывать, что если в договоре репо отсутствует условие о сроке, то нормы п. 2 ст. 314 ГК РФ об исполнении обязательств в разумный срок после их возникновения, не применяются и, следовательно, договор признается незаключенным.
Срок исполнения обязательств по второй части договора репо может быть определен моментом востребования (т.н. открытое репо, репо с открытой датой). Поскольку срок является существенным условием, несогласование коего влечет признание договора незаключенным, с целью исключения недоразумений, в договоре должно быть прямо указано, что срок по второй части определен моментом востребования. Целесообразно предусмотреть срок со дня предъявления требования, в течение которого должны быть исполнены обязательства сторон по второй части договора. В том случае, если такой срок не определен договором, необходимо руководствоваться положением абз. 2 ст. 314 ГК РФ в соответствии с которым обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования должно быть исполнено в семидневный срок со дня предъявления требования о его исполнении.
В договоре репо может быть указана сторона, которой предоставлено право потребовать исполнения обязательства по второй части. В этом случае, в договоре желательно предусмотреть дату, не позднее которой сторона, имеющая право потребовать исполнения, должно предъявить такое требование. В противном случае существует опасность злоупотреблений, что сторона, имеющая право потребовать исполнения, длительное время не будет предъявлять требование, чем она может существенно нарушить экономические интересы контрагента. В том случае, если в договоре репо не предусмотрено, что право потребовать исполнения обязательства по второй части принадлежит лишь одной из сторон, каждая из сторон вправе потребовать исполнения.
Защита корпоративных прав сторон (субъектов) договора репо
Важно подчеркнуть, что принципиальное отличие нормы п. 3 ст. 487 ГК РФ заключается не в праве покупателя потребовать возврата суммы предварительной оплаты, а возможность потребовать передачи оплаченных ценных бумаг вне зависимости от того являются ли они индивиально-определенными или нет. Указанные обстоятельства объясняются необходимостью дополнительной защиты прав покупателя, исполнившего обязательства по предварительной оплате товара и заслуживающего право требовать от продавца обусловленного договором репо исполнения (ст. 328 ГК РФ), что является воплощением принципа реального исполнения обязательств. Изложенное свидетельствует о том, что покупатель, исполнивший обязательство по предварительной оплате ценных бумаг, вправе рассчитывать на удовлетворение исковых требований о передаче оплаченных ценных бумаг даже в том случае, если объекты договора репо (в т.ч. бездокументарные ценные бумаги) не были каким-либо образом индивидуализированы.
Кроме того, в случае, когда продавец не исполняет обязанность по передаче предварительно оплаченного товара и иное не предусмотрено законом или договором репо, на сумму предварительной оплаты подлежат уплате проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ179 со дня, когда по договору репо передача товара должна была быть произведена, до дня передачи товара покупателю или возврата ему предварительно уплаченной им суммы. В договоре репо стороны могут предусмотреть обязанность продавца уплачивать проценты на сумму предварительной оплаты со дня получения этой суммы от покупателя, в этом случае проценты взимаются как плата за предоставленный коммерческий кредит (статья 823 ГК РФ).
Завершая рассмотрение последствий неисполнения обязанности передать ценные бумаги по договору репо, необходимо остановиться на случаях неисполнения продавцом обязанности по передаче ценных бумаг в рамках договора репо с условием об оплате ценных бумаг через определенное время после его передачи покупателю (продажа товара в кредит) или с условием о рассрочке. В силу п. 2 ст. 488 ГК РФ и п. 3 ст. 489 ГК РФ, в случае неисполнения продавцом обязанности по передаче ценных бумаг подлежат применению правила ст. 328 ГК РФ о встречном исполнении обязательств. Исходя из положений п. 2 ст. 328 ГК РФ в случае неисполнения продавцом обязанности по передаче ценных бумаг либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что ценные бумаги не будут переданы в установленный договором репо срок, покупатель вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать от продавца возмещения убытков. Если продавец исполнил обязательство по передаче ценных бумаг не в полном объеме, покупатель вправе по своему выбору приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.
Согласно п. 7 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг продавец по договору репо обязан передать покупателю ценные бумаги свободными от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель по договору репо согласился принять ценные бумаги, обремененные правами третьих лиц. Последствия неисполнения указанной обязанности регулируются положениями ст.ст. 460-462 ГК РФ.
Так, в силу абз. 2 п. 1 ст. 460 ГК РФ неисполнение продавцом обязанности передать покупателю ценные бумаги свободными от любых прав третьих лиц дает покупателю право требовать уменьшения цены ценных бумаг либо расторжения договора, если продавцом не будет доказано, что покупатель знал или должен был знать о правах третьих лиц. При этом, в соответствии с п. 2 ст. 460 ПС РФ указанные правила применяются и в том случае, когда в отношении ценных бумаг к моменту их передачи покупателю имелись притязания третьих лиц, о которых продавцу было известно, если эти притязания впоследствии признаны в установленном порядке правомерными.
В случае, если после передачи ценных бумаг продавцом, они были изъяты у покупателя третьими лицами по основаниям, возникшим до исполнения договора репо, продавец обязан, в силу положений ст. 461 ПС РФ, возместить покупателю понесенные им убытки, если не докажет, что покупатель знал или должен был знать о наличии этих оснований. Любое соглашение сторон об освобождении продавца от ответственности в случае истребования приобретенных ценных бумаг у покупателя третьими лицами или о ее ограничении недействительно, что прямо закреплено в п. 2 ст. 461 ГКРФ.
Помимо прав предъявление исковых требований третьих лиц об истребовании приобретенных ценных бумаг налагает на покупателя процессуальную обязанность по привлечению к участию к делу продавца ценных бумаг. Непривлечение покупателем продавца к участию в деле освобождает продавца от ответственности перед покупателем, если продавец сможет доказать, что, приняв участие в деле, он мог бы предотвратить изъятие проданных ценных бумаг у покупателя. Вместе с тем, если продавец, привлеченный покупателем к участию в деле, не принял в нем участия, он лишается права доказывать неправильность ведения дела покупателем.
В процессе исполнения договора репо возможны ситуации, при которых продавец ненадлежащим образом исполняет свое обязательство о количестве ценных бумаг, подлежащих передаче в собственность покупателю, - передает их в меньшем или в большем количестве, чем установлено в договоре. Последствия нарушения условия о количестве ценных бумаг, подлежащих передаче по договору репо, установлены ст. 466 ГК РФ. Согласно указанной норме в случае, если продавец передал в нарушение договора покупателю меньшее количество товара, чем определено договором, покупатель вправе, если иное не предусмотрено договором, либо потребовать передать недостающее количество товара, либо отказаться от переданного товара и от его оплаты, а если товар оплачен, потребовать возврата уплаченной денежной суммы.
В том случае, если продавец передал покупателю ценные бумаги в количестве, превышающем указанное в договоре репо, покупатель обязан известить об этом продавца в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 483 ГК РФ, т.е. в срок, предусмотренный законом, иными правовыми актами или договором, а если такой срок не установлен, в разумный срок после того, как нарушение соответствующего условия договора должно было быть обнаружено. В случае, когда в разумный срок после получения сообщения покупателя продавец не распорядится соответствующей частью ценных бумаг, покупатель вправе, если иное не предусмотрено договором, принять все ценные бумаги. В этом случае, дополнительно принятые ценные бумаги оплачиваются по цене, определенной для ценных бумаг, принятых в соответствии с договором репо, если иная цена не будет определена соглашением сторон.
