Содержание к диссертации
Введение
Глава 1 Правовые основы института защиты гражданских прав участников рынка долговых и производных ценных бумаг 12- 106
1.1 История возникновения и развития правового регулирования долговых и производных ценных бумаг в России 12-45
1.2 Правовая природа долговых и производных ценных бумаг 46-85
1.3 Понятие эмиссии долговых и производных ценных бумаг 86-106
Глава 2 Особенности обращения долговых и производных ценных бумаг 107-162
2.1. Эмиссия и обращение корпоративных и ипотечных облигаций: направления развития и правовое регулирование 107-142
2.2. Понятие и правовое регулирование долговых ценных бумаг специального назначения 142-154
2.3. Правовые механизмы обращения долговых и производных ценных бумаг 155-162
Заключение 163-174
Список источников и литературы 175-193
- Правовая природа долговых и производных ценных бумаг
- Понятие эмиссии долговых и производных ценных бумаг
- Понятие и правовое регулирование долговых ценных бумаг специального назначения
- Правовые механизмы обращения долговых и производных ценных бумаг
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. В условиях глобализации и после вступления России во Всемирную торговую организацию особенное значение приобретает правовое обеспечение законодательства на финансовом рынке ценных бумаг вообще и производных и долговых ценных бумаг в частности. Специалисты сходятся во мнении о том, что формирование развитого, отвечающего потребностям современного общества, рынка ценных бумаг предполагает обеспечение всесторонней защиты прав и интересов как отечественных, так и иностранных его участников. Нормативно-правовые акты, регламентирующие особенности отношений, связанные с оборотом производных и долговых ценных бумаг, должны гарантировать защиту всех участников гражданско-правовых отношений на фондовом рынке.
В настоящее время государство начало уделять больше внимания проблемам, возникающим на рынке ценных бумаг. В бюджетном послании Президента РФ Федеральному Собранию России отмечалось, что одним из важнейших приоритетов государственной политики является принятие мер, направленных на стабилизацию гражданского оборота, кардинальное расширение возможностей для свободного предпринимательства и сферы приложения капиталов. Выявились риски формального подхода к внедрению новых механизмов оказания и финансового обеспечения государственных и муниципальных услуг1. В этих условиях гражданское законодательство, как основной регулятор отношений в сфере рынка ценных бумаг, должно обеспечивать баланс публичных и частных интересов.
Существующие пробелы и противоречия в законодательстве о рынке ценных бумаг, а, в частности, производных и долговых ценных бумаг, препятствуют эффективной защите прав и законных интересов его участников. В настоящее время Концепция развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках представляет собой часть единой Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, разрабатываемой в соответствии с Указом Президента от 18 июля 2008 года № 1108.
Проект содержит как общие направления и области дальнейшего развития гражданского законодательства в обозначенной сфере, так и некоторые конкретные предложения по изменению отдельных норм. В соответствии с проектом, изменения гл. 7 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) в значительной степени направлены на исправление имеющихся законодательных противоречий конструкции ценной бумаги, а также кодификации норм, которые имеются в нормативных актах, регулирующих отдельные виды ценных бумаг. В проекте ст. 142 ГК РФ указано на то, что права, которые могут удостоверяться (закрепляться) ценными бумагами, определяются законом. В то же время недостаточно четко и ясно прописаны положения касающиеся производных и долговых ценных бумаг, финансовые инструменты и механизмы их защиты в гражданском обороте.
Новации гражданского законодательства о ценных бумагах вообще, и, в частности, о долговых и производных ценных бумагах не в полной мере учитывают исторически сложившиеся реалии, теоретически значимые исследования в данной области и проблемы судебной практики. Указанные обстоятельства обусловили выбор темы диссертационного исследования и подтверждают ее актуальность.
Степень научной разработанности темы исследования. До настоящего времени исследования содержания, видов, классификаций производных и долговых ценных бумаг, а также механизма защиты прав и интересов держателей таких бумаг на рынке, осуществлялись не в полном объеме.
В тоже время, общетеоретические вопросы, относящиеся к сфере ценных бумаг, гражданских правоотношений участников на рынке ценных бумаг активно разрабатывались классиками русского гражданского права: К. Аненковым., Е.В. Васьковским, Ю.С. Гамбаровым, Д.И. Мейером, С.А. Муромцевым, И.А. Покровским, К.П. Победоносцевым, В.И. Синайским, Г.Ф. Шершеневичем и многими другими.
В советский период развития гражданского права исследования в данной области проводились М.М. Агарковым, С.С.. Алексеевым, С.Н. Братусем, Д.М. Генкиным, О.С. Иоффе, О.А. Красавчиковым, В.П. Грибановым, Р.О. Халфиной, Б.Б. Черепахиным и др.
Современный период разработанности проблемы долговых и производных ценных бумаг в России, с учетом действующего законодательства, характеризуется недостаточным количеством научных исследований в рассматриваемой сфере. Необходимо выделить труды таких российских ученых-цивилистов как Т.Е. Абовой, В.К. Андреева, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Р.Х. Габитова, С.А. Зинченко, Н.Д. Егорова, В.А. Лапач, М.Н. Малеина, Н.И. Матузова, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого и др.
Необходимо отметить работы, раскрывающие содержание и роль ценных бумаг на экономическом пространстве России, как А. Галанова, А.И. Басова, В. Едроновой, А.А. Козлова, В.С. Торкановского, В.А. Лялина, П.В. Воробьева, О.И. Мисько, Е.В. Рудневой, А.А. Тарачева, Е.П. Карпикова, А.И. Вострокнутовой, Л.П. Давиденк и др.
Вместе с тем, данные исследования, внося вклад в развитие отечественной науки в области ценных бумаг, в целом не восполняют существующий научно – практический вакуум в данной сфере, так как вопросы защиты прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг вообще и, в частности, производных и долговых ценных бумаг, нуждаются в самостоятельном комплексном научном исследовании с учетом последних изменений гражданского законодательства, перспективами его качественного обновления в данной области гражданского права и тенденций правоприменительной практики.
Цель и задачи исследования. Цель данной научной работы состоит в комплексном анализе основных проблем правового регулирования долговых и производных ценных бумаг в России, выработка научных предложений, предложений по совершенствованию действующего законодательства о данных видах ценных бумаг и практики его применения.
Достижение данной цели связано с решением следующих научно – практических задач:
- провести анализ становления и развития рынка ценных бумаг вообще и, в частности, производных и долговых ценных бумаг и их защиты в предпринимательской сфере по российскому законодательству;
- исследовать особенности правовой регламентации производных и долговых ценных бумаг, предложив авторскую трактовку данных понятий;
- раскрыть гражданско-правовую сущность признаков производных и долговых ценных бумаг, их соотношение с признаками иных видов ценных бумаг и определить их классификацию;
- исследовать особенности гражданско – правового статуса эмитента, владельца производных и долговых ценных бумаг, выработать рекомендации
профессиональных участников рынка ценных бумаг;
Объектом диссертационного исследования выступают общественные отношения, складывающиеся в сфере регулирования производных и долговых ценных бумаг, относящихся к разновидности ценных бумаг, рассмотренные в теоретическом и практическом аспектах.
Предмет диссертационного исследования – теоретические и практические особенности гражданско-правового регулирования долговых и производных ценных бумаг.
Методологическая основа диссертации представлена комплексом принципов и методов научного познания, позволивших изучить гражданско-правовую природу долговых и производных ценных бумаг. В основу исследования положены всеобщий диалектический метод познания, совокупность общенаучных методов (описание, анализ, синтез, аналогия, обобщение, классификация) и частнонаучные приемы и подходы, позволяющие применить такие методы исследования как историко – правовой, формально – юридический, сравнительно – правовой, системный, формально-логический и другие.
Теоретической основой исследования послужили труды российских (дореволюционных, советских, современных) и зарубежных цивилистов и экономистов, научные работы по общей теории права, гражданскому, международному, предпринимательскому и финансовому праву и другим отраслям науки.
Нормативную базу исследования составляют: положения Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральные законы РФ «О рынке ценных бумаг», «Об акционерных обществах», «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», «Об ипотечных ценных бумагах», «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг», иные федеральные законы Российской Федерации, а также Указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, акты Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, Федеральной службы по финансовым рынкам, иных федеральных органов исполнительной власти, регулирующие рассматриваемые правоотношения.
Эмпирическую основу диссертационного исследования составили около 150 опубликованных и неопубликованных материалов правоприменительной практики, материалы Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов, иных правоприменяющих субъектов, в частности, Федеральной службы по финансовым рынкам, которые предметно затронули вопросы законодательного урегулирования производных и долговых ценных бумаг.
Новизна научного исследования. Настоящая работа является одним из первых в отечественной юридической науке исследованием, в котором проведено комплексное изучение феномена производных и долговых ценных бумаг. Впервые на основе анализа действующего гражданского законодательства, материалов судебной и иной правоприменительной практики, с учетом современных экономических реалий, диссертантом был разработан и обоснован правовой режим особенностей их реализации на финансовом рынке, обоснованно положение о том, что производные и долговые ценные бумаги по своему содержанию, особенностям, видам и классификации отличаются от иных ценных бумаг.
Диссертантом даны предложения по совершенствованию гражданского законодательства о производных и долговых ценных бумагах и финансовых сделках.
Проведенное диссертационное исследование позволило сделать и аргументировать новые выводы, которые отражаются в основных положениях, выносимых на защиту:
1. Сформулированы авторские определения понятий «рынок ценных бумаг», «ценная бумага», «производная ценная бумага» и «долговая ценная бумага»:
«Рынок ценных бумаг – общественные отношение складывающиеся в сфере выпуска и обращения ценных бумаг между эмитентами ценных бумаг, владельцами ценных бумаг, профессиональными участниками рынка ценных бумаг, финансовыми органами Российской Федерации законодательно урегулированных государством»;
«Ценная бумага – документ, обладающий всеми признаками ценной бумаги, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, обладающей свойством публичной достоверности и доказательствами закрепления в специальном реестре и обладающей оборотоспособностью»;
«Производная ценная бумага – ценная бумага имущественного права (обязательства) – фьючерсные контракты, свободнообращающиеся, или биржевые, опционы и другие ценные бумаги аналогичные обращению основных ценных бумаг и ценой, ограниченной во времени, позволяющим получать прибыль при минимальных инвестициях по сравнению с другими ценными бумагами, поскольку инвестор оплачивает не всю стоимость актива, а только гарантийный (маржевой) взнос»
«Долговая ценная бумага – ценная бумага (облигация, вексель и иные), удостоверяющая с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов получение ее эмитентом займа с обязанностью выплатить в предусмотренный срок денежную сумму на оговоренных условиях».
2. Раскрыта сущность производных финансовых инструментов (сделок), которые имеют различную видовую правовую природу. При этом различаются сделки, при которых происходит реальная передача на дату в будущем базового актива по цене, согласованной в момент заключения сделки (поставочные производные ценные бумаги) и сделки, исполнение по которым осуществляется исключительно путем выплаты денежных сумм в зависимости от изменения цен на актив – разницы в цене (согласованной сторонами) на момент заключения сделки и на момент исполнения сделки (расчетные производные ценные бумаги).
3. Выявлено, что в юридической практике имеются примеры долговых ценных бумаг (двухвалютные облигации, облигации с варрантом, структуированных, товарных и иных), которые требуют нормативно – правовой регламентации в свете развития отечественного рынка ценных бумаг с учетом положительного опыта стран ближнего и дальнего зарубежья.
4. Доказано, что вексель как долговая ценная бумага является условным платежным документом, обладающим правом денежного требования, и к нему должны применяться нормы, регулирующие денежные обязательства в той части, в которой они не противоречат вексельному законодательству.
5. Сформулировано, что понятие эмиссии должно включать в себя всю совокупность гражданско – правовых сделок, административных активов и организационно – распорядительных действий (содержание эмиссии), совершаемых эмитентом и иными лицами в предписываемой законом или в порядке им установленном форме и последовательности (процедура эмиссии) и направленных, в конечном счете, на удовлетворение потребностей граждан и юридических лиц.
6. Установлено, что для обеспечения гарантий исполнения долговых ценных бумаг (векселя) необходимо законодательно закрепить необходимость составления договора выдачи векселя с обязанностью его передачи по акту приемки – передачи с указанием реквизитов векселя (даты, номер), номинала, срок (сроки) оплаты, проценты, что вполне соответствует статье 421 ГК РФ, предусматривающей свободу договора, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
7. Обосновывается, что Федеральный закон РФ «О центральном депозитарии», принятый Государственной Думой 17 ноября 2011 года, одобренный Советом Федерации 29 ноября 2011 года, подписанный Президентом РФ Д.Медведевым 7 декабря 2011 года №414 – ФЗ и вступивший в законную силу с 1 января 2012 года (за исключением ч.6 ст.24, ч.4 ст.25), которые вступают в силу (ч.4 ст.25 с 1 июля 2012 года), а (ч.6 ст.24 с 1 января 2013 года) недостаточно описывает процедуры депозитарной деятельности (ст.10), а в определенной части ограничивает деятельность центрального депозитария, связанную с производными и долговыми ценными бумагами, что не способствует обеспечению гарантий оборота ценных бумаг на финансовом рынке.
Теоретическая значимость работы состоит в расширении и уточнении научных представлений о ценных бумагах вообще и производных и долговых ценных бумагах в частности. Научная значимость диссертации состоит также в том, что выводы и предложения, явившиеся результатом исследования, могут служить базой для проведения дальнейших фундаментальных исследований в сфере правового регулирования ценных бумаг данного вида.
Практическая значимость работы заключается в возможности использования ее результатов в дальнейшем совершенствовании российского законодательства о ценных бумагах. Материалы диссертационного исследования используются в преподавании курсов «Гражданское право», «Предпринимательское право», «Финансовое право», «Банковское право», могут быть использованы при подготовке спецкурсов по ценным бумагам, в правоприменительной практике, при разработке стратегий защиты предпринимателей, осуществляющих коммерческую деятельность на рынке финансовых услуг. Практическая значимость работы определяется также возможностью упрощения взаимосвязей между участниками отношений в сфере ценных бумаг, для более широкого применения производных и долговых ценных бумаг на финансовом рынке услуг.
Апробация результатов исследования. Результаты проведенного исследования были обсуждены и одобрены на заседании кафедры гражданского права Российской академии правосудия.
Диссертация является логическим завершением работы автора, основные материалы которой изложены в семи публикациях общим объемом 4,25 п.л., в том числе в пяти статьях, опубликованных в ведущих рецензируемых научных журналах и изданиях.
Отдельные теоретические положения и выводы, предложения по совершенствованию действующего законодательства в области долговых и производных ценных бумаг, докладывались на научных семинарах и круглых столах.
Результаты диссертационного исследования используются автором при чтении лекций, проведении практических занятий по гражданскому и предпринимательскому праву.
Структура работы. Структура работы соответствует ее целям и задачам и включает в себя: введение, две главы, объединяющие шесть параграфов, заключения и списка источников и литературы.
Правовая природа долговых и производных ценных бумаг
Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) содержит определение ценной бумаги как документа, удостоверяющего с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении (п. 1 ст. 142 ГК РФ).
Ценная бумага признается ценной не в силу присущих ей естественных свойств, а потому, что в ней закреплены определенные имущественные права: право на получение денежной суммы, право на получение товара, право на другие ценные бумаги и т.д.
Ценные бумаги обладают свойством, отличающим их от других юридических документов, которые также могут подтверждать различные субъективные гражданские права. Для того чтобы отграничить ценные бумаги от других документов, и, прежде всего, от суррогатов ценных бумаг, получивших достаточно широкое распространение, необходимо выделить признаки, присущие ценным бумагам.
В юридической литературе указывается на различные признаки ценных бумаг, имманентные им.
Так, например, по мнению Н.О. Нерсесова, ценные бумаги отличает то, что они представляют собой документ о частных правах; владением документом обуславливается осуществление и передача прав по бумагам; они характеризуются определенным способом легитимации; обладают свойством амортизации (права по ценным бумагам могут быть восстановлены); ценные бумаги не подлежат виндикации1.
В.М. Гордон выделял такие признаки, как литеральность (письменность, документарность); определенный способ легитимации; презентационность (необходимость предъявления); абстрактность, автономность права (т.е. независимость содержания права добросовестного держателя от дефектов прав его предшественников)1.
М.М. Агарков в своих исследованиях указывал на такие признаки ценных бумаг, как необходимость их предъявления для осуществления выраженного в них права; определенный способ легитимации; оборотоспособность ценной бумаги2.
В современных исследованиях авторы также приводят различные признаки. Е.А. Крашенинников как имманентные выделяет следующие признаки ценных бумаг: начало презентации, овеществление в бумагах определенного гражданского права, транзитивность (способность быть предметом обращения)3.
По мнению Е.А. Суханова к основным признакам ценной бумаги относятся4: - литеральность, под которой понимается возможность требовать исполнения только того, что прямо обозначено в ценной бумаге. Отсюда необходимость установления и соблюдения строго формальных реквизитов, при отсутствии хотя бы одного из которых документ теряет свойства ценной бумаги (становится недействительным). Ценная бумага - строго формальный документ (п. 2 ст. 144ГКРФ). - легитимация субъекта права, выраженного в ценной бумаге, т.е. его узаконение в качестве управомоченного по бумаге лица. Речь идет, прежде всего, о способе обозначения такого субъекта, форме (или степени) его определенности (различной, например, в именных и предъявительских ценных бумагах). - необходимость презентации (предъявления обязанному лицу). Только в этом случае возможна беспрепятственная реализация выраженного в документе права, ибо лишь предъявление бумаги гарантирует осуществление права управомоченного лица и лишь предъявителю подлинника этого документа обязанное лицо должно предоставить исполнение. Другие документы, используемые в обороте, могут доказывать наличие или содержание известных правоотношений (расписка, текст договора и т.п.), но не становятся обязательным условием реализации составляющих их прав. Поэтому начало презентации отличает ценную бумагу от других документов, имеющих гражданско-правовое значение. - абстрактность закрепленного в ценной бумаге обязательства, поскольку отказ от его исполнения обязанным лицом со ссылкой на отсутствие основания или его недействительность не допускается (п. 2 ст. 147 ГК РФ). Данное правило действует и в том случае, если в самой ценной бумаге указано основание ее выдачи, которое, например, оспаривается должником. Лишь отсутствие предусмотренных законом реквизитов может повлечь недействительность ценной бумаги (и, следовательно, выраженного в ней права). - автономность, т.е. ценная бумага придает выраженному в ней праву свойство того, что лицо, законным порядком приобретшее ценную бумагу, получает по ней право требования, не зависящее от прав на данную бумагу предшествующего обладателя, т.е. имеющее автономный (самостоятельный) характер. В силу этого обстоятельства выраженное в бумаге право переходит к добросовестному приобретателю таким, каким оно обозначено в бумаге, и потому обязанное по данной ценной бумаге лицо не вправе противопоставить такому приобретателю какие-либо возражения, основанные на его правоотношениях с предшественниками. Иначе говоря, участники правоотношения по ценной бумаге могут довериться ее формальным реквизитам, не принимая во внимание иных обстоятельств. Такое свойство нередко именуется также началом публичной достоверности1.
Таким образом, ценной бумагой признается документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы (реквизитов) имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Следует иметь в виду, что даже при наличии всех перечисленных признаков (свойств) документ приобретает силу ценной бумаги лишь при прямом указаний об этом в законе (или в подзаконном акте, принятом на основании соответствующего закона) (ст. 143, п. 1 ст. 144 ГК РФ)1.
Проанализировав вышеизложенные признаки, диссертант пришел к выводу, что необходимыми и достаточными для того, чтобы определить ценную бумагу, являются следующие признаки: ценная бумага удостоверяет субъективные гражданские права; соответствует началу презентации; обладает свойством публичной достоверности; соответствует легальным основаниям отнесения к числу ценных бумаг (причислена к таковым законом, иным нормативным актом); обладает оборотоспособностью.
Понятие эмиссии долговых и производных ценных бумаг
Под эмиссией (от латинского emission - выпуск) понимается выпуск в обращение денег и ценных бумаг, осуществляемый государством или под его контролем. Данное определение имеет общий характер, при этом точно формулирует наиболее важные черты эмиссии.
В научно-правовой литературе также имеются несколько основных точек зрения на понятие «эмиссия». Так, М.И Брагинский рассматривает эмиссию как одностороннюю сделку, в отличие от договора: «Договор... представляет собой двух или многостороннюю сделку. В этом качестве договор противостоит односторонним сделкам, примерами которых могут быть, в частности, и эмиссия облигаций, и завещание, и разнарядка покупателя или поставщика. Все эти сделки относятся к числу односторонних, поскольку для их совершения в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны...»1.
Другой позиции придерживается И.В. Редькин. По его мнению, эмиссия с юридической точки зрения представляет собой совокупность одно- и многосторонних сделок, а также административных актов, совершаемых в предписываемой законодательством форме и последовательности (процедура эмиссии), объединенных общим намерением эмитента выпустить ценные бумаги в обращение2.
Такое понимание эмиссии представляется более обоснованным. Оно сформировано в соответствии со смыслом легального определения ФЗ РФ «О рынке ценных бумаг», согласно ст. 2 которого эмиссия ценных бумаг - установленная законом последовательность действия эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг. Следует также согласиться с правильностью квалификации эмиссии ценных бумаг как процесса возникновения особой совокупности юридических фактов, объединенных одной целью.
Содержание эмиссии представляет собой фактический состав - систему юридических фактов, необходимых для наступления правовых последствий -возникновения, изменения, прекращения правоотношения1. Иоффе О.С. отмечал, что для возникновения некоторых гражданских правоотношений недостаточно какого-либо единичного юридического факта, а требуется наступление их известной совокупности, которую обычно называют фактическим составом или юридическим основанием (титулом) права2.
Для достижения целей эмиссии требуется возникновение последовательности целого ряда юридических фактов - гражданско-правовых сделок, административных актов, организационно-распорядительных действий. В основе каждого выпуска ценных бумаг лежит сложный фактический состав, элементы которого накапливаются в строго определенной последовательности . Для того чтобы эмиссия считалась завершенной необходимо наличие всех юридических фактов ее составляющих. В противном случае, эмиссия не повлечет желаемых юридических последствий. В отношении незавершенных фактических составов Красавчиков О.А. писал: «...юридические последствия наступают только при наличии всех юридических фактов соответствующего юридического состава. Созданная отдельными юридическими фактами незавершенного состава возможность движения конкретного правоотношения сама по себе, как и факты ее создающие, юридического значения не имеет»4.
Обязательность наличия всей суммы юридических фактов характеризует эмиссию с точки зрения философских категорий как целостную систему- совокупность компонентов, взаимодействие которых порождает новые качества, не присущие ее отдельным элементам.
Важную роль в процессе эмиссии играют сроки, отдельный вид юридических фактов. По мнению В.Б. Исакова, «сроки - такие юридические факты, которые могут выступать только как элементы фактического состава. Срок сам по себе, вне связи с ситуацией, с иными юридическими фактами, никакого содержания не несет: он значим только как срок чего-либо»1.
В ряде случаев для юридической полноценности фактического состава, как подчеркивает В.Б. Исаков, необходимо не только наличие всех элементов -юридических фактов, но и строгое соблюдение порядка их накопления в факти-ческом составе . Данный вывод справедлив в отношении эмиссии. Все составляющие ее процедуру юридические факты только в совокупности и строгой последовательности могут привести к необходимому результату - размещению выпуска ценных бумаг.
Хронологическая последовательность и форма совершения действий эмитента и иных лиц образуют процедуру эмиссии. В свою очередь, процедура эмиссии подразделяется на отдельные этапы. Этап эмиссии - это часть ее процедуры, состоящая из совокупности определенных действий эмитента и иных лиц, объединенных одной характерной только для данного этапа целью.
Процедура эмиссии состоит из последовательности этапов, каждый из которых: - не может быть начат до полного завершения и надлежащего юридического оформления результатов предыдущего этапа; - имеет характерную только для этого этапа цель; - завершается юридическим оформлением какого-либо документа, получением разрешения со стороны государственных регулирующих, органов на совершение последующих действий, сопровождается совершением присущих только этому этапу гражданско-правовых сделок.
Таким образом, только при соблюдении условия последовательности совершения отдельных действий эмиссия будет осуществляться правомерно. Будучи сложным правовым явлением, эмиссия нуждается в четкой юридической форме и четком порядке ее реализации. В данном случае процедура эмиссии выполняет роль организующего инструмента, упорядочивающего весь процесс.
Помимо этого наиболее важная функция процедуры эмиссии — служить средством обеспечения и защиты весьма противоречивых интересов всех участников эмиссионного процесса. Процедура является формой осуществления эмиссии, и, вместе с этим, условием и механизмом достижения ее цели.
Суммируя все вышеприведенные доводы, можно сформулировать следующее определение эмиссии: эмиссия - это совокупность гражданско-правовых сделок, административных актов и организационно-распорядительных действий (содержание эмиссии), совершаемых эмитентом и иными лицами в предписываемой законом или в порядке им установленном форме и последовательности (процедура эмиссии), и направленных, в конечном счете, на удовлетворение потребностей граждан и юридических лиц.
Исходя из понятия эмиссии, как установленной Законом последовательности действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг, эмитентом является юридическое лицо или органы исполнительной власти либо местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими. Такое легальное определение эмитента далеко от совершенства, поскольку не отражает стартового момента эмиссионного процесса, т.е. определенных последовательных действий эмитента по выпуску и размещению ценных бумаг.
Основное место среди российских эмитентов отводится государству в лице федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Федерации. Общепризнанным считается то, что государственные ценные бумаги имеют нулевой риск.
Муниципальные органы власти в лице исполнительных органов местного самоуправления вышли на фондовый рынок позже, поэтому статус муниципальных ценных бумаг несколько ниже, чем государственных ценных бумаг, кроме того, такие бумаги обеспечиваются лишь муниципальной собственностью.
Понятие и правовое регулирование долговых ценных бумаг специального назначения
Изношенность инфраструктуры все чаще выделяют как одно из ключевых препятствий для развития российской экономики. В то же время решение данной проблемы невозможно без осуществления масштабных инвестиций. Наиболее эффективным и распространенным в мире способом реализации подобных проектов является объединение усилий государства и бизнеса. В международной практике существует много схем, позволяющих компаниям, реализующим инфраструктурные проекты, привлекать финансирование посредством эмиссии облигаций, гарантированных государством. Благодаря поправкам, разработанным ФСФР России, выпуск такого вида облигаций стал возможен и в России.
В мировой практике такие облигации делятся на проектные облигации (project bonds), облигации, обеспеченные поступлениями (revenue bonds), и облигации с общим обязательством (general obligations bonds). Это деление зависит главным образом от того, кто является эмитентом (частная компания или публичное образование), а также от обеспечения по облигациям и вытекающих из этого особенностей.
Проектные облигации — это ценные бумаги, выпускаемые частной проектной компанией, которой принадлежит объект инфраструктуры (строящийся или уже построенный), и выплаты по которым осуществляются за счет поступлений от эксплуатации объекта инфраструктуры, и чьи эмиссионные документы содержат ковенанты, позволяющие владельцам облигаций (и их представителям) контролировать обстоятельства, которые существенно влияют на денежный поток финансируемого инфраструктурного проекта.
Проектная компания контролируется спонсором — лицом, инициирующим строительство и эксплуатацию объекта инфраструктуры. Проектной компании принадлежат права требования по договорам об эксплуатации принадлежащего ей объекта инфраструктуры, которые ею предоставляются в качестве одного из обеспечения обязательств по привлеченному займу, в том числе по выпущенным проектным облигациям.
Проектная компания контролирует ход работ по строительству подрядчиком объекта инфраструктуры и после ввода объекта в эксплуатацию управляет им.
Сбор платежей за эксплуатацию (за счет которых происходит исполнение обязательств по проектным облигациям) с конечных пользователей объекта инфраструктуры осуществляют операторы объекта, которые назначаются проектной компанией.
Владельцы проектных облигаций имеют возможность контролировать деятельность проектной компании путем предоставления представителю владельцев облигаций права на получение от проектной компании и операторов любой информации касательно эксплуатации объекта инфраструктуры. Кроме того, представитель владельцев облигаций может быть избран в качестве члена совета директоров проектной компании для того, чтобы иметь возможность контролировать избрание единоличного исполнительного органа проектной компании.
Проектная компания создается в рамках как сугубо частных проектов, так и проектов частно-государственного партнерства. В последнем случае проектная компания, как правило, выступает концессионером по концессионному соглашению с государством (концедентом).
Государство часто участвует в тех проектах, где требуется долгосрочное строительство капиталоемкого инфраструктурного объекта, имеющего важное социальное значение, или в проектах, в которых вид инфраструктурного объекта является новым. При этом государство обычно принимает на себя лишь часть кредитных рисков в отношении инфраструктурного объекта путем оказания мер государственной поддержки.
Наиболее часто используемыми мерами государственной поддержки являются такие меры, как: - предоставление государственной гарантии по обязательствам страховой организации, которая страхует риски эмитента по обязательствам перед владельцами облигаций; - предоставление государственной гарантии в рамках концессионного соглашения (гарантирование определенного уровня поступлений от эксплуатации объекта инфраструктуры, определенного уровня валютного курса и др.); - налоговые льготы; - предоставление государственной гарантии по проектным облигациям.
Такие меры государственной поддержки существенно повышают кредитное качество проектных облигаций (хотя и не гарантируют напрямую обязательства по облигациям), поскольку они направлены на обеспечение определенного уровня доходности объекта инфраструктуры (платежи по проектным облигациям обеспечены поступлениями от эксплуатации инфраструктурного проекта).
Кредитное качество мер государственной поддержки зависит от таких характеристик как: условия исполнения (например, необходимо ли получить дополнительное одобрение на расходы из бюджета для выплат по государственной гарантии; необходимо ли для выплат по государственной гарантии наступление факта неплатежа по облигациям или достаточно предварительного уведомления о недостаточности средств для выплат по облигациям); очередность исполнения по государственной гарантии; политические риски, связанные с реализацией инфраструктурного проекта (например, политическая поддержка одних проектов может существенно снизиться в период избирательной кампании).
Что касается понятия инфраструктурные облигации, то в качестве таковых в мировой практике обозначают все облигации, которые выпускаются для финансирования инфраструктурного объекта (инфраструктурные облигации в экономическом значении). В сугубо юридическом значении термин infrastructure bonds применяется в законодательстве некоторых штатов США и обозначает те облигации; которые выпускаются исключительно для финансирования строительства (приобретения, реконструкции) инфраструктурного объекта.
Более же распространенным законодательным термином в США для обозначения облигаций, с помощью которых финансируется инфраструктурный проект, является revenue bonds (облигации, обеспеченные поступлениями).
Облигации, обеспеченные поступлениями, — это облигации, которые выпускаются публично-правовыми образованиями (государством, муниципалитетом) и/или публичными юридическими лицами (юридическими лицами, учрежденными публично-правовым образованием либо в уставном капитале которых оно имеет преобладающее участие, а также юридическими лицами, выполняющими какие-либо публичные функции (на основе соглашения с публично-правовым образованием или лицензии) (далее — публичное образование).
В качестве обеспечения по таким облигациям предоставляются поступления от эксплуатации инфраструктурного объекта (налоговые сборы, пошлины, тарифы и др.). Имущество публичного образования, как правило, не обеспечивает обязательства по облигациям, обеспеченным поступлениями.
В отличие от проектных облигаций, данный вид облигаций может быть обеспечен поступлениями от эксплуатации не только инфраструктурного объекта, для финансирования которого они были выпущены, но и от других объектов инфраструктуры, принадлежащих публичному образованию.
Правовые механизмы обращения долговых и производных ценных бумаг
На сегодняшний день в условиях развития рыка производных ценных бумаг одним из препятствующих аспектов его развития является отсутствие судебной защиты сделок, основанных на использовании производных финансовых инструментов. По мнению диссертанта, сегодня сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами, имеют различную правовую природу, в связи с чем они могут быть разделены на два вида: - сделки, при которых происходит реальная передача на дату в будущем базового актива по цене, согласованной в момент заключения сделки (поставочные производные ценные бумаги); - сделки, исполнение по которым осуществляется исключительно путем выплаты денежных сумм в зависимости от изменения цен на актив - разницы в цене (согласованной сторонами) на момент заключения сделки и на момент исполнения сделки (расчетные производные ценные бумаги).
Проблема судебной защиты актуальна именно для расчетных производные ценные бумаги, поскольку поставочные производные ценные бумаги, являясь, по существу, договорами купли-продажи или мены с отложенным сроком исполнения, обладают судебной защитой, предусмотренной законодательством для данных видов договоров.
Напомним, что до настоящего времени суды квалифицировали сделки, предусматривающие обязательства сторон по уплате денежных сумм в зависимости от изменения цен на базовые активы (без поставки искомого), как сделки пари и на основании этого лишали требования, вытекающие из таких сделок, судебной защиты. Конституционный суд РФ в Определении от 16 декабря 2002 г. № 282-0 указал, что отказ в судебной защите требований из соответствующих сделок может в ряде случаев оказаться в противоречии с принципом свободы предпринимательской деятельности, принципом свободы договоров, закрепленным в ст. 421 ГК РФ. Между тем, Конституционный суд, по существу, признал то, что законодательство не содержит признаков, которыми суды могут руководствоваться при вынесении решения о признании соответствующих сделок играми и пари, и указал на необходимость дальнейшего регулирования соответствующих отношений.
Ст. 1062 ПС РФ устанавливает, что на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность сторон уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары и ценные бумаги, курса валют, процентов, уровня инфляции (значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей) либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, правила гл. 58 ГК РФ («Проведение игр и пари») не распространяются.
Анализируя далее изменения, внесенные законодателем в ст. 1062 ГК РФ, видно, что предоставление судебной защиты требованиям, вытекающим из де-ривативных сделок, поставлено в зависимость от статуса субъекта - участника сделки.
В соответствии с нормой пункта 2 ст. 1062 ГК РФ требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже. Деятельность указанных юридических лиц подпадает под специальное регулирование и контроль, что позволяет снизить риски на данном сегменте финансового рынка.
Что касается физических лиц, то судебная защита может быть предоставлена их требованиям лишь в случае заключения ими сделки на бирже. Данное положение объясняется тем, что физические лица зачастую не обладают достаточными познаниями и в основной своей массе являются непрофессиональными инвесторами, что может негативно отразиться на их финансовом состоянии при недооценке рисков, связанных с заключением сделок на срочном рынке.
Вместе с тем, остается нерешенным главный вопрос, а именно квалификация производных ценных бумаг. Представляется, что было бы правильным не прямо вводить указание на предоставление судебной защиты производным ценным бумагам, а определить критерии их квалификации как особого рода сделок, установить содержание данных сделок, права и обязанности сторон. Изначально проблема судебной защиты возникла именно из-за некорректной трактовки данных видов ценных бумаг в качестве игр и пари. Нераспространение правил об играх и пари на требования, вытекающие из производных ценных бумаг, с одной стороны, имеет позитивное значение, но, с другой стороны, включив указанное правило в гл. 58 ГК РФ, законодатель фактически приравнял данные бумаги к сделкам игр и пари. Это подтверждается и наличием традиционной для игр и пари формулировкой («обстоятельства, относительно которого, неизвестно наступит оно или нет») в тексте изменений, введенных законодателем в отношении производных ценных бумаг.
Представляется возможным сделать вывод о том, что в отсутствие теоретических разработок, подкрепленных устоявшейся практикой использования деривативных сделок, законодателю весьма сложно точно определить гражданско-правовое регулирование указанных сделок. В данной связи классификация производных финансовых инструментов как сделок пари на практике может привести к ряду проблем, в том числе связанных с налогообложением данных сделок, поэтому целесообразно исключить квалификации данных сделок как сделок пари.
Вопрос, по какому пути пойдет судебная практика, также вызывает известный интерес, так как предыдущие решения судов противоречат ст. 1062 ГК РФ. Несомненно, положительным является предоставление судебной защиты требованиям из производных ценных бумаг; но данное компромиссное на современном этапе решение возможно, и его необходимо рассматривать лишь как первый шаг в совершенствовании правового регулирования рассматриваемых сделок (не только предоставления судебной защиты, но и определения право вой природы соответствующих сделок, установления их содержания), за которым должны последовать продуктивные и конкретные меры, направленные на развитие срочного сегмента финансового рынка.
Одной из таких мер должно быть разграничение производных ценных бумаг, как особого рода сделок, и сделок игр и пари. Особое значение для участников рынка производных ценных бумаг, что, в свою очередь, требует пересмотра нормативно-правового регулирования, -это ликвидационный неттинг.
Как правило, число субъектов, оперирующих на внебиржевом рынке производных ценных бумаг, ограничено. Это компании, которые доверяют друг другу. Таким образом, между двумя субъектами заключается много сделок, производных ценных бумаг. К примеру, если очень крупный российский экспортер не может найти контрагента внутри России, который готов принимать его риски, он найдет его в Европе или Америке и будет хеджировать через этого посредника и валютные, и процентные риски, и риски ликвидности, заключая валютные или товарные форварды, используя опционные стратегии или процентные свопы.
Таким образом, в рамках одного договора о неттинге между двумя контрагентами может заключаться множество различных производных ценных бумаг. В процессе движения рыночных цен часть из этих контрактов окажется в плюсе для экспортера, а часть - в минусе. Но общее сальдо по договору неттинга, которое складывается из этих «плюсов» и «минусов», может быть в десятки раз меньше, чем текущие рыночные стоимости каждого из инструментов.
