Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Рекламный рынок и предпринимательская деятельность
1. Рекламный рынок как объект правового регулирования Стр.19
2. Реклама как объект рекламных правоотношений Стр. 49
3. Особенности предпринимательской деятельности на рекламном рынке Стр. 79
Глава II. Субъекты предпринимательской деятельности на рекламном рынке
1. Субъекты рекламного рынка: общие черты Стр. 89
2. Правовой статус субъектов рекламной предпринимательской деятельности Стр. 100
Глава III. Договорное регулирование предпринимательской деятельности на рекламном рынке
1. Договоры, заключаемые на рекламном рынке: особенности и система Стр. 108
2. Отдельные виды договоров, заключаемых на рекламном рынке Стр. 121
Глава IV. Государственное регулирование рекламного рынка
1. Понятие государственного регулирования рекламного рынка Стр.165
2. Средства государственного регулирования рекламного рынка Стр. 173
Заключение Стр. 201
Список нормативных правовых актов и судебной практики Стр. 211
Библиографический список литературы Стр. 215
- Рекламный рынок как объект правового регулирования
- Субъекты рекламного рынка: общие черты
- Договоры, заключаемые на рекламном рынке: особенности и система
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена относительной молодостью российского рекламного рынка, который начал формироваться с переходом Российской Федерации к рыночным отношениям в конце 80-х — начале 90-х годов XX века, восстановился после финансового кризиса 1998 года и сейчас продолжает активно развиваться, предъявляя все более высокие требования к качеству правового регулирования. Обороты российского рекламного рынка, являющегося одним из самых перспективных в Европе, по результатам 2004 года составили 3 млрд. 855 млн., в 2005 году - 5 млрд. 30 млн., в 2006 году - 6 млрд. 490 млн. долларов США.1 В 2007 году рекламный рынок продолжил расти, данные о нем разнятся. По информации Ассоциации Коммуникационных Агентств России, объем рекламного рынка в 2007 году составил 228,7 млрд. рублей. По оценкам DISCOVERY Research Group, общий объем затрат рекламодателей на продвижение товаров и услуг в 2007 году составил $13,62 млрд. или 322,8 млрд. рублей.
Ни в коем случае не умаляя заслуг профессионалов, готовивших и принимавших ранее действовавший Федеральный закон "О рекламе" от 18 июля 1995 года № 108-ФЗ (далее по тексту - «ранее действовавший закон о рекламе»), признанный Европарламентом лучшим в Европе и рекомендованный в качестве образца для написания подобных законов в европейских странах, укажем, что исследователи все же отмечали несовершенство правовой базы рекламной деятельности (большое количество источников, несогласованность норм, содержащихся в различных нормативных актах и тому подобное).5 Необходимо отметить, что до принятия действующего Федерального закона «О рекламе» № 108-ФЗ от 13 марта 2006 года (далее по тексту - «закон о рекламе» или «действующий закон о рекламе»)1 количество возбужденных дел по фактам нарушения законодательства о рекламе, а также число вынесенных предписаний о прекращении нарушений и наложении штрафов ежегодно возрастали. Так, например, если в 2001 году федеральный антимонопольный орган рассмотрел 10865 фактов, указывающих на возможность нарушения законодательства о рекламе, то в 2002-2004 годах этот показатель составил 11811, 11903 и около 13500, соответственно.2 Особенно остро стоял вопрос о нарушениях, связанных с ненадлежащей рекламой алкогольной и табачной продукции. Согласно данным федерального антимонопольного органа, в 2002 году нарушения, связанные с рекламой алкогольной и табачной продукции, составляли 8 процентов от общего числа нарушений в рекламной сфере,3 а в 2003 году - уже 8,5 процентов.4 В 2004 году количество нарушений законодательства, связанных с размещением рекламы алкогольной и табачной продукции, достигло отметки в 9,9% от общего числа нарушений.5 Эта тенденция сопровождалась ростом числа соответствующих дел, то есть увеличение числа нарушений в сфере рекламы алкогольной и табачной продукции отмечалось не только по относительным показателям, но и в абсолютном выражении. Следует учесть, что вышеназванные нарушения по количеству уступали только нарушениям общих требований к рекламе.
Трудности, которые сопровождали пресечение незаконной рекламы отдельных видов товаров, наглядно иллюстрируют, какие практические проблемы создает несовершенство нормативной базы в сфере рекламы. После запрета на телерекламу алкогольных напитков в 1996 году заинтересованные лица стали «использовать завуалированные способы рекламирования своих товаров, в том числе путем рекламы «торговых марок», товарных знаков, «брендов» известных ранее наименований алкогольных напитков и табачных изделий. Распространялось мнение, что если на телевидении нельзя рекламировать алкоголь и сигареты, то можно сделать рекламу соответствующей марки,1 или организации-производителя. Однако представители федерального антимонопольного органа и некоторые исследователи посчитали иначе, указав, что «... такую рекламу следует признавать скрытой рекламой алкогольной ... продукции, так как именно это являются ее целью»." В литературе описаны примеры запрещения ненадлежащей рекламы алкогольных напитков в телеэфире, которые теперь уже можно назвать хрестоматийными. Так были запрещены рекламные кампании товарных знаков «Довгань», «Кремлевская», «Белый орел» и других.3 В последние годы некоторые производители алкогольной продукции приступили к выпуску и рекламированию так называемых «вспомогательных товаров», таких как конфеты, растворимый кофе, питьевая вода, маринованный перец и тому подобное. Этот виток противостояния между рекламодателями и антимонопольной службой ознаменовался распространением рекламы так называемых «зонтичных брендов», то есть товарных знаков, тождественных или сходных, зарегистрированных по различным классам Международной классификации товаров и услуг (МКТУ), и призванных индивидуализировать разнородные товары и услуги. Однако ФАС России не осталась в долгу, и в 2003 году государственные служащие выработали новое решение. В качестве доказательства того факта, что реклама зонтичного бренда имеет целью привлечь внимание потребителя именно к товару, рекламировать который соответствующим образом запрещено, были использованы результаты социологических опросов и фокус-групп.4 Применив данный метод, ФАС доказала, например, что под видом воды «Ять» рекламируется одноименная водка. Таким же образом были запрещены некоторые рекламные кампании товарного знака «Nemiroff», конфет «Флагман» и другие.1
В ходе переговоров с сотрудниками ФАС удалось выяснить, что они оценивали правомерность рекламы зонтичных брендов по следующим критериям:
- по каким классам МКТУ зарегистрирован демонстрируемый товарный знак, относится ли он к такому товару, как алкогольные напитки;
- какую деятельность осуществляет рекламодатель;
- если в рекламе безалкогольного напитка изображается его тара, то сходна ли она с тарой соответствующего алкогольного продукта (для того чтобы реклама была признана надлежащей, ответ должен быть отрицательным);
- присутствует ли рекламируемый товар в розничной сети в свободном доступе в достаточном для потребителя объеме.
ФАС России предприняла меры с целью внести ясность в сложившуюся ситуацию на законодательном уровне, предложив соответствующие поправки в ранее действовавший закон о рекламе. Глава антимонопольного органа Игорь Артемьев на заседании Государственной думы 11 ноября 2004 года заявил: «Эти поправки предусматривают, что если товарный знак «заигран» на использовании бренда, связанного с алкоголем или табаком, то этот или похожий на него бренд в этом виде не может быть использован в рекламе других товаров». «Это аморально, когда под видом кофе, макарон или перца происходит реклама алкогольных напитков», - добавил Артемьев.2 В результате данная актуальнейшая проблема была решена на законодательном уровне.
Принятие действующего закона о рекламе и последовавшее за ним изменение других нормативных актов,1 являются несомненным шагом вперед в вопросе совершенствования законодательства о рекламе, улучшения его понятийного аппарата, в устранении правовых пробелов и коллизий. Среди большого количества новелл были приняты давно ожидаемые положения о недопустимости размещения информации о запрещенном к рекламированию товаре под видом товара-заменителя.2 Постановлением правительства РФ от 17 августа 2006 года N 508 введены в действие «Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе». При этом законодатели готовы и далее совершенствовать нормативную основу регулирования рекламного рынка. Уже приняты новые правовые акты, вносящие изменения в Закон о рекламе, предложены на рассмотрение Государственной Думой законопроекты, посвященные регулированию отношений в рассматриваемой области.5 Если некоторое время назад исследователи отмечали, что в практике антимонопольного органа «встречаются случаи рассмотрения рекламы, формально отвечающей необходимым требованиям закона, однако фактически его нарушающей»,6 то в настоящее время появляется уверенность, что в результате совершенствования нормативно-правовой базы подобные случаи исчезнут.
Реформирование законодательства о рекламе выразилось в укреплении правопорядка и снижении количества правонарушений в рассматриваемой сфере. По данным ФАС России, в 2006 году было рассмотрено 13 тысяч фактов, указывающих на возможность нарушения законодательства о рекламе (15 127 — в 2005 году), было вынесено 999 предписаний о прекращении нарушения (1422 - в 2005 году), рассмотрено 3235 дел по признакам нарушения законодательства о рекламе и вынесено 2105 постановлений о наложении штрафа.1 Приводя статистику по различным видам нарушений, сотрудники федерального антимонопольного органа, правда, призывают учитывать, что с 01 июля 2007 года изменились как общие требования к рекламе, так и требования к рекламе отдельных видов товаров. В связи с этим произошли следующие изменения в структуре нарушений законодательства о рекламе:
- снизилось количество нарушений общих требований к рекламе;
- количество фактов недобросовестной, недостоверной рекламы осталось на прежнем уровне;
- увеличилось количество нарушений требований к наружной рекламе и порядку прерывания радио- и телепрограмм рекламой;
- значительно увеличилось количество нарушений в рекламе финансовых услуг.
Тем не менее, общие данные показывают положительную динамику и снижение количества правонарушений на рекламном рынке.
Однако бесспорно то, что на фоне динамичного развития рекламного рынка становится все более очевидной необходимость дальнейшего совершенствования механизма регулирования отношений в данной сфере.2 Исследователи отмечают, что действующее законодательство о рекламе имеет ярко выраженный публично-правовой характер. К сожалению, к настоящему времени в законодательстве не отражены особенности выработки условий, заключения и исполнения договоров на выполнение рекламных работ, оказание рекламных услуг и проведение рекламных кампаний, без внимания оставлена деятельность посредников на рекламном рынке. Представляется, что первопричина этих недостатков кроется в том, что недостаточно изучен сам объект правового регулирования — рекламный рынок, его содержание, особенности, инфраструктура, средства регулирования. При отсутствии доктринального решения ряда основополагающих вопросов чрезвычайно сложно сформировать набор правовых средств, которые обеспечивали бы всестороннее и системное регулирование рекламного рынка во всех его аспектах. Необходимость изучения рекламного рынка для целей правового регулирования и обусловила выбор темы настоящего исследования.
Цель исследования. Целью исследования является изучение основных теоретических и практических правовых проблем, возникающих при функционировании и государственном регулировании рекламного рынка.
Достижение цели диссертационного исследования предполагает решение следующих задач:
- определение понятия «рекламный рынок»;
- определение понятия «реклама» как объекта отношений на рекламном рынке и решение проблемы отграничения рекламы от смежных видов информации;
- выработка определения и выявление особенностей предпринимательской деятельности на рекламном рынке;
- установление круга субъектов рекламного рынка и субъектов предпринимательской деятельности на рекламном рынке, определение особенностей их правового статуса;
- определение специфики деятельности посредников на рекламном рынке - рекламных агентств, выработка рекомендаций по установлению их правового статуса;
- изучение специфики договорных отношений на рекламном рынке и выработка предложений по оптимизации их регулирования;
- изучение государственного регулирования рекламного рынка, его целей и средств;
- обоснование необходимости сегментирования рекламного рынка для обеспечения защиты конкуренции на нем;
- выработка практических предложений по совершенствованию действующего законодательства о рекламе.
Объект исследования. Объектом диссертационного исследования является совокупность общественных отношений, как прямо возникающих в процессе производства и распространения рекламы, так и косвенно связанных с ними.
Предметом исследования являются нормативно-правовые акты, составляющие правовую основу рекламного рынка, практика применения действующего законодательства уполномоченными государственными органами, договорная практика, а также средства и актуальные проблемы регулирования рекламных отношений.
Теоретической базой для исследования послужили труды российских ученых в области теории государства и права, гражданского, предпринимательского, коммерческого и административного права: Алексеева С.С., Алехина А.П., Андреева А.Н., Брагинского М.И., Братуся С.Н., Быкова А.Г., Витрянского В.В., Вольдмана Ю.Я., Головина А.Ю., Грибанова В.П., Губина Е.П., Жилинского С.Э., Занковского С.С., Зенина И.А., Иванова В.И., Измайловой Е.В., Иоффе О.С., Кармолицкого А.А., Козлова Ю.М., Косяковой Н.И., Красавчикова О.А., Лахно П.Г., Марченко М.Н., Медянковой Е.В., Нечуй-Ветра В.Л., Новицкого И.Б., Паращука С.А., Перетерского И.С., Путинского Б.И., Пузыревского С.А., Свердлыка Г.А., Страунинга Э.Л., Суханова Е.А., Тотьева К.Ю., Халфиной P.O., Шерстобитова А.Е., Шершеневича Г.Ф., Черячукина Ю.В.
В целях обеспечения связи исследования и его выводов с практической рекламной деятельностью автором были изучены работы специалистов в области рекламы: Бадалова Д.С., Баженова Ю.К., Евстафьева В.А., Гришиной И.А., Коломиеца В.П., Кочетковой А.И., Мишиной Ю.Ю., Панкратова Ф.Г., Старых Н.В., Уткина Э.А., Ученовой В.В., Черняховского B.C., Шаркова Ф.И., Шахурина В.Г., Яссонова В.Н.
Методологической основой исследования являются основные общенаучные методы, в частности, диалектический метод познания, метод системного анализа, метод сравнений и аналогий, методы обобщения, синтеза, индукции и дедукции.
Информационной и нормативной базами исследования послужили Конституция РФ, Федеральные законы, Указы Президента РФ и Постановления Правительства РФ, акты Федеральной антимонопольной службы России и других федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов федерации и местного самоуправления, а также материалы административной и судебной практики, материалы договорной практики, справочные материалы и статистические данные Федеральной антимонопольной службы, Ассоциации Коммуникационных Агентств России, в том числе информация, размещенная в сети Интернет на их официальных сайтах.
Научная новизна исследования состоит в подходе к раскрытию предмета исследования, выразившемся в комплексном изучении рекламного рынка как объекта правового регулирования, рассмотрении актуальных вопросов рекламных правоотношений, рекламной предпринимательской деятельности, использования договора как средства правового регулирования отношений между субъектами рекламного рынка, государственного регулирования и защиты конкуренции на рекламном рынке.
Основные положения, выносимые на защиту.
1. Основой рекламного рынка является рекламная предпринимательская деятельность, осуществляемая рекламопроизводителями, рекламораспространителями и рекламными агентствами.
Предпринимательской деятельностью на рекламном рынке является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от выполнения рекламных работ, оказания рекламных услуг и от оказания посреднических рекламных услуг.
2. Реклама (рекламная информация) — это предназначенные для неопределенного круга лиц сведения о товарах, работах и услугах лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, распространяемые в любой форме и с помощью любых средств для привлечения внимания к товарам, работам и услугам с целью их реализации.
Реклама - это сфера предпринимательской деятельности. К рекламе не относится информация, обозначенная в действующем законодательстве как политическая и социальная реклама.
3. Помимо публичной оферты и предложения делать оферты, реклама может являться предложением акцептовать оферты, сделанные в месте продажи товара.
4. Рынок телевизионной рекламы, рынок наружной рекламы и другие в целях защиты конкуренции следует считать относительно самостоятельными сегментами рекламного рынка. С одной стороны, они являются частью рекламного рынка и существуют в неразрывной двусторонней связи с другими его секторами, но в то же время функционируют самостоятельно и нуждаются в отдельном регулировании с учетом их специфики.
5. Рекламные правоотношения в зависимости от их объекта подразделяются на следующие группы: реализационные, инфраструктурные, регулятивные и контрольные правоотношения. Использование приведенной классификации позволяет учитывать особенности соответствующих отношений при осуществлении правового регулирования.
6. Объект рекламных реализационных правоотношений носит множественный характер и включает в себя:
- рекламные работы, то есть деятельность рекламопроизводителя по приведению информации в готовую для распространения форму;
- рекламу;
- рекламные услуги, то есть деятельность рекламораспространителя по доведению информации рекламодателя до сведения третьих лиц.
7. Объектом рекламных инфраструктурных правоотношений являются:
- посреднические услуги профессиональных посредников на рекламном рынке — рекламных агентств. Деятельность рекламных агентств представляет собой совершение сделок, иных юридических и фактических действий, направленных на обеспечение производства и распространения рекламы силами третьих лиц;
- деятельность саморегулируемых организаций в сфере рекламы по реализации возложенных на них полномочий в сфере саморегулирования рекламного рынка;
- деятельность иных уполномоченных юридических лиц в сфере саморегулирования рекламного рынка, например, выдача аккредитованными конструкторскими организациями заключений о соответствии или несоответствии проектной документации средства наружной рекламы и информации требованиям обязательных стандартов и нормативов.
8. Объектом рекламных регулятивных правоотношений являются:
- деятельность органов государственной власти, реализующих в пределах своей компетенции государственное регулирование рекламного рынка;
- деятельность муниципальных органов, реализующих в пределах своей компетенции государственное регулирование рекламного рынка.
9. Объектом рекламных контрольных правоотношений является деятельность органов государственной власти, реализующих в пределах своей компетенции контроль за соблюдением законодательства о рекламе и законодательства о защите конкуренции.
10. Представляется целесообразным предусмотреть в действующем законодательстве возможность проведения предварительной экспертизы рекламной информации, планируемой к размещению. Осуществление данной деятельности должно быть отнесено к ведению ФАС России, ее территориальных управлений или экспертных советов при них. При этом должны быть предусмотрены гарантии соблюдения прав третьих лиц, права которых могут быть нарушены ненадлежащей рекламой. Предварительное заключение о соответствии предоставленной рекламы законодательству должно иметь рекомендательную силу и содержать практические рекомендации заявителю.
Практические предложения и рекомендации.
1. Предлагается дополнить статью 437 ГК РФ пунктом 3 следующего содержания: «если реклама содержит предложение заключить договор на условиях, определенных в месте продажи товара, то такая реклама является предложением акцептовать оферту».
2. В целях улучшения правового регулирования предпринимательских отношений на рекламном рынке следует предусмотреть в Законе о рекламе следующие положения, включив их в главу 4 «Саморегулирование в сфере рекламы»:
«Статья 32.1. Договор на выполнение рекламных работ.
1. По договору на выполнение рекламных работ рекламопроизводитель обязуется создать рекламное произведение, передать рекламодателю исключительное право на его использование, и произвести готовые для размещения или распространения рекламные материалы, а рекламодатель обязуется принять и оплатить рекламные материалы, а также выплатить вознаграждение за создание рекламного произведения и передачу исключительного права.
2. В договоре на выполнение рекламных работ стороны определяют изготавливаемое (перерабатываемое) рекламное произведение, требования к его содержанию, рекламный материал и технические требования к нему, а также иные условия, которые стороны сочтут нужным предусмотреть.
3. Если иное не предусмотрено договором, исключительное право на рекламное произведение передается рекламодателю от рекламопроизводителя в момент подписания акта сдачи-приемки и рекламного материала. Если в договоре нет указания на объем передаваемого исключительного права, то исключительное право уступается в пользу рекламодателя в полном объеме без ограничений, включая все поименованные в действующем законодательстве способы использования. Если иное не предусмотрено договором, вознаграждение за создание рекламного произведения и передачу исключительного права на него считается включенным в общую стоимость работ.
Статья 32.2. Договор на возмездное оказание рекламных услуг.
1. По договору на возмездное оказание рекламных услуг рекламораспространитель обязуется совершить в пользу рекламодателя действия по распространению рекламной информации, а рекламодатель обязуется оплатить эти услуги.
2. Предмет договора на возмездное оказание рекламных услуг следует считать определенным, если договор позволяет установить следующие данные:
2.1. Способ распространения.
2.2. Наименование средства распространения.
2.3. Объем распространения, определяемый одним из следующих способов:
а) пространственно-временным (указание места и/или времени размещения);
б) путем определения в договоре доли аудитории, которая должна быть охвачена при распространении рекламы, при определенной в договоре допустимой погрешности;
в) адресным (указание в договоре на перечень конкретных потребителей рекламы, которым адресована рекламная информация).
3. Стоимость оказания рекламных услуг является существенным условием договора.
4. В случае невыполнения рекламораспространителем рекламы своих обязательств в надлежащий срок рекламодатель имеет право по своему выбору реализовать меры ответственности, предусмотренные статьей 723 ГК РФ. Условия договора, ограничивающие рекламодателя в этом праве, являются ничтожными.
Статья 32.3. Договор на оказание посреднических рекламных услуг.
1. По договору на возмездное оказание посреднических рекламных услуг рекламное агентство обязуется от своего имени, но по поручению и за счет рекламодателя совершить юридические и иные действия, направленные на обеспечение выполнения рекламных работ или оказания рекламных услуг силами третьих лиц.
2. К договору на оказание посреднических рекламных услуг, направленных на обеспечение выполнения рекламных работ, применяются положения статьи 32.1. настоящей главы. К договору на оказание посреднических рекламных услуг, направленных на обеспечение оказания рекламных услуг, применяются положения статьи 32.2. настоящей главы.
3. Рекламное агентство несет ответственность перед рекламодателем за неисполнение или ненадлежащее исполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет рекламодателя. Вознаграждение за делькредере считается включенным в сумму агентского (комиссионного) вознаграждения рекламного агентства. Настоящий пункт применяется, если договором не установлено иное».
Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что содержащиеся в исследовании положения и выводы могут быть использованы в качестве исходного материала для дальнейшего изучения научно-практических проблем правового регулирования рекламного рынка. Материалы диссертации могут быть использованы при подготовке учебных, методических и специальных курсов по предпринимательскому праву.
Апробация результатов исследования. Диссертационное исследование подготовлено и обсуждено на кафедре предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова. Ряд положений и выводов данной работы были изложены в статьях, опубликованных в научно-практических изданиях. Теоретические и практические выводы были использованы автором работы при разработке программы спецкурса «Правовое регулирование рекламного рынка» для студентов пятого курса, специализирующихся по кафедре предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова. Основные положения выполненной работы были использованы при подготовке главы «Правовое регулирование рекламного рынка», вошедшей в практикум по учебной дисциплине «Предпринимательское право». Данный практикум был издан кафедрой предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова.
Практическое применение ряда положений осуществлялось в ходе трудовой деятельности автора в ряде крупных российских и зарубежных рекламных агентств.
Структура и содержание работы обусловлены целью настоящего диссертационного исследования, которое состоит из введения, четырех глав, включающих в себя девять параграфов, заключения, перечня нормативных правовых актов и судебной практики, а также библиографического списка литературы.
Рекламный рынок как объект правового регулирования
Говоря о предпринимательской деятельности на рекламном рынке, необходимо прежде всего определить, что следует понимать под термином «рекламный рынок». Категория «рынок» изначально является экономической, и, как известно, над формулированием соответствующего понятия работало огромное количество исследователей, которые предложили множество различных определений. В классическом источнике «Экономикс» приводится следующая дефиниция: «Рынок — институт или механизм, сводящий вместе покупателей (предъявителей спроса) и продавцов (поставщиков) отдельных товаров и услуг».1 Рынок - сфера товарного обмена, он выступает господствующей и определяющей формой связи товаропроизводителей на основе общественного разделения труда. Английский экономист Маршалл А. и французский экономист Курно А. предложили следующую формулировку: «рынок - это не какая-либо конкретная рыночная площадь, на которой продаются и покупаются предметы, а в целом всякий район, где сделки покупателей и продавцов столь свободны, что цены на одни и те же товары имеют тенденцию легко і и быстро выравниваться». Рынок - совокупность социально-экономических отношений в сфере обмена, посредством которых осуществляется реализация товарной продукции и окончательно признается общественный характер заключенного в ней труда. Рынок - всякий институт или механизм, которых сводит вместе покупателей и продавцов конкретного товара или услуг. Рынок — система экономических отношений, включающая производство различных видов товаров и услуг, их обращение и конечное потребление за счет купли-продажи в соответствии с состоянием спроса и предложения. Большинство дефиниций, данных учеными-экономистами, сводится к одному из двух вариантов: рынок - это или определенная совокупность общественных отношений, или некий механизм (экономические законы), с помощью которого строятся или функционируют эти отношения. Современные исследователи рекламного рынка - экономисты формулируют отдельное понятие и самого рекламного рынка. Здесь тоже прослеживается отмеченный выше дуализм. Например, И.А. Гришина указывает, что «рынок рекламы - способ реализации экономических отношений между продавцами и покупателями по поводу купли-продажи специального вида товара в виде рекламной информации, представленной в удобной для рекламодателя форме».4 Рынок рекламных услуг рассматривается ею как «социально-экономический комплекс отношений, функционирующий в соответствии с рыночными законами, национальной спецификой, территориальной масштабностью и состоящей из совокупности фирм, компаний, агентств, групп, производящих и реализующих многообразные услуги в области управленческого консультирования, социальной психологии и иных областях производственно-хозяйственной деятельности, непосредственным образом связанной с рекламным процессом». Применительно к исследованиям в области права представляется правильным остановиться на понимании рекламного рынка как объекта правового регулирования, то есть именно как совокупности общественных отношений определенного вида, поскольку именно общественные отношения, а не экономические законы их возникновения и развития являются предметом регулирования любой отрасли права,1 в том числе и предпринимательского. Действующее законодательство упоминает понятие «рынок» в следующих нормативных актах: Гражданский кодекс РФ (пункт 1 статьи 10, статьи 401, 1033, 1222), Налоговый кодекс РФ (статьи 40, 188, 214.1), Таможенный кодекс РФ (статья 1), Федеральный закон от 16 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»," Федеральный закон от 10 декабря 2003 года № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», Федеральный закон от 09 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ».4 Пункт 5 статьи 40 Налогового кодекса РФ устанавливает, что рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за ее пределами. В статье 4 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»3 устанавливается, что товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Субъекты рекламного рынка: общие черты
Как уже указывалось выше, рекламный рынок — это совокупность общественных отношений, связанных с производством и распространением рекламы, в которые вовлечены, прежде всего, рекламодатель, производитель и распространитель рекламы - специальные субъекты, определение которым дано в статье 3 закона о рекламе. Помимо них в рекламных отношениях участвуют посредники - рекламные агентства, представляющие собой важнейших инфраструктурный элемент, и другие субъекты. Основой рекламного рынка является предпринимательская деятельность производителей, распространителей рекламы и рекламных агентств, реализующих, соответственно, рекламные работы, рекламные услуги и посреднические рекламные услуги. «Круг участников гражданско-правовых обязательств по оказанию рекламных услуг формально ограничивается ... к участникам обязательств по оказанию рекламных услуг могут относиться лишь хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели)».1 Хотя рекламодателем может выступать только лицо, на законных основаниях осуществляющее предпринимательскую деятельность2 (как указывалось выше, рекламу следует понимать как информацию именно о предпринимательской деятельности), субъектом рекламной предпринимательской деятельности рекламодатель не является. Дело в том, что рекламодатели осуществляют свою предпринимательскую деятельность на рынках, соответствующих реализуемым ими товарам, работам, услугам. Каждое из вышеназванных лиц на самом общем уровне является субъектом гражданских правоотношений, к которым, как известно, относятся, прежде всего, физ ические и юридические лица. Их основным юридическим свойством является правосубъектность, которую применительно к рекламному рынку следует определить, как социально-правовую возможность быть участником рекламных рыночных отношений. Правосубъектность включает в себя правоспособность, то есть способность субъекта иметь гражданские права и обязанности, и дееспособность, то есть способность субъекта своими действиями приобретать для себя права и создавать для себя обязанности.1 Ряд авторитетных исследователей иным образом соотносили данные три понятия (правоспособность и правосубъектность как равнозначные понятия,2 либо дееспособность как разновидность правосубъектности ). Мы придерживаемся легально закрепленной позиции, поддержанной исследованиями авторитетных ученых-правоведов (Иоффе О.С., Красавчиков О.А.), заключающейся в том, что «... по своему содержанию правосубъектность представляет собой явление сложное, слагающееся из двух основных элементов - из правоспособности и дееспособности...».4 Не заостряя внимание на общих вопросах, связанных с правовым статусом участников гражданских правоотношений, остановимся лишь на особенностях правосубъектности участников рекламного рынка. Поскольку производство и распространение рекламы является предпринимательской деятельностью, ее субъекты должны удовлетворять соответствующим нормативным требованиям, предъявляемым к предпринимателям. Субъектом предпринимательской деятельности является любое лицо, деятельность которого прямо или косвенно направлена на получение предпринимательского дохода и правовой статус которого регулируется предпринимательским правом.3 Наиболее распространенными субъектами предпринимательской деятельности, в том числе и на рекламном рынке, являются индивидуальные предприниматели (статьи 18, 23 ГК РФ) и коммерческие юридические лица (пункт 2 статьи 50 ГК РФ). Данные субъекты должны быть надлежащим образом зарегистрированы в соответствии с Федеральным законом от 08 августа 2001 года № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».1 Помимо них исследователи предпринимательского права называют таких субъектов предпринимательской деятельности, как члены органов управления коммерческих организаций, филиалы и представительства коммерческих юридических лиц, производственно-хозяйственные комплексы (финансово-промышленные группы, холдинги), простые товарищества и иные объединения предпринимателей без образования юридического лица.2 Некоторое время назад преобладало мнение о том, что правоспособность юридических лиц имеет целевой характер и определяется в соответствии с законом, уставом или положением теми целями, ради которых они были созданы (концепция ultra vires).3 Однако в условиях рыночной организации экономики ограничения в правоспособности юридических лиц отрицательно сказываются на их деятельности, поэтому действующий Гражданский кодекс (абзац 2 пункта 1 статьи 49) закрепил за коммерческими организациями способность иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых не запрещенных законом видов деятельности.4 Как известно, индивидуальные предприниматели, равно как и коммерческие юридические лица, имеют общую правоспособность и вправе осуществлять любые не запрещенные законом виды деятельности, за исключением тех, для осуществления которых в силу требований закона необходима лицензия. Эти правила полностью распространяются на субъектов рекламной предпринимательской деятельности.
Договоры, заключаемые на рекламном рынке: особенности и система
Определив понятие рекламного рынка и его особенности, необходимо обратиться к вопросам регулирования рекламных отношений, составляющих его содержание. Как уже указывалось выше, действующее законодательство о рекламе имеет публично-правовой характер. Поэтому основным правовым средством, регулирующим отношения по выполнению рекламных работ, оказанию рекламных услуг и посреднических услуг, становится договор. Согласно пункту 1 статьи 420 ГК РФ, договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских право и обязанностей. Вопрос о понятии договора является дискуссионным. М.И. Брагинский указывает, что договор принято рассматривать в одном из следующих вариантов: как основание возникновения правоотношения (юридический факт), как правоотношение, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает.1 Б.И. Пугинский указывает, что «... договор может выглядеть и как письменный документ, и как правовое соглашение лиц, и как обязательство, определяющее права и субъективные обязанности договорных контрагентов. Такое многозначное, на первый взгляд, понимание договора позволяет преодолеть внешние расхождения между его основными проявлениями, дает возможность изучить каждое из значений...».2 В настоящей работе мы ставим перед собой цель выявить специфику договоров, которые применяются для регулирования рекламного рынка в условиях действующего российского законодательства. Поэтому, отдавая себе отчет в многозначности понятия «договор» и признавая его огромное значение как правового средства регулирования, в настоящей работе мы будем следовать легальной позиции и рассматривать договор как двустороннее соглашение (сделку), порождающее договорные обязательства сторон. Договор применяется субъектами рекламных реализационных отношений на обоих этапах рекламной деятельности (подготовка к распространению и распространение рекламы) в отношениях между рекламодателем, с одной стороны, и любым из тройки субъектов рекламной предпринимательской деятельности с другой. Кроме того, договоры на рекламном рынке могут заключаться также и без участия рекламодателя. Например, рекламные агентства совершают сделки с производителями и распространителями рекламы на непосредственное выполнение рекламных работ и оказание рекламных услуг. Распространители наружной рекламы заключают договоры с собственниками недвижимого имущества для того чтобы разместить рекламную конструкцию. Как мы указывали выше, производитель, распространитель рекламы и рекламное агентство являются субъектами рекламной предпринимательской деятельности. Рекламодатель также осуществляет предпринимательскую деятельность. Следовательно, договоры, заключаемые с участием этих лиц, носят предпринимательский характер, так как «важнейшая особенность договоров в сфере предпринимательства — определенный состав сторон». С.А. Паращук дает следующее определение предпринимательского договора - это заключаемое на возмездной основе в целях осуществления предпринимательской деятельности соглашение, стороны (или одна из сторон) которого выступают в качестве субъекта предпринимательства.1 Следовательно, для договоров, заключаемых на рекламном рынке, и для возникающих из них обязательств, характерны особенности, предусмотренные действующим российским законодательством в отношении предпринимательской деятельности. Среди них возмездный характер (пункт 1 статьи 423 ГК РФ, пункт 4 статьи 575 ГК РФ), ответственность за неисполнение обязательства даже при отсутствии вины (пункт 3 статьи 401 ГК РФ) и так далее.1 Законодатель таким образом стремится предоставить предпринимателям максимальную свободу при повышенных требованиях к надлежащему исполнению ими своих обязательств. Договор имеет огромное значение для регулирования отношений на рекламном рынке и для защиты прав и законных интересов его субъектов. Исследователи справедливо указывают на необходимость «детального договорного урегулирования всех аспектов взаимоотношений сторон, причем условия договора должны быть максимально конкретными и не допускать двойного толкования».2 Полностью соглашаясь с таким мнением, мы хотели бы дополнительно отметить, что совокупность условий договора, определяющих права и обязанности сторон, то есть его содержание, определяется в значительной степени существом общественных отношений, которые он призван регулировать. Как указывалось выше, одной из черт современного рекламного рынка является высокая скорость взаимодействия между его субъектами. Стороны достигают принципиальных договоренностей о разработке, производстве и распространении рекламы чрезвычайно оперативно, и договорное оформление нередко не успевает за фактическим развитием отношений сторон. Юридические службы рекламных агентств, как правило, сильно загружены текущей договорной работой. В таких условиях основная задача - создание качественных типовых договоров. Однако разработка системы образцов рекламных договоров - задача трудоемкая по следующим причинам.
Похожие диссертации на Правовое регулирование рекламного рынка : предпринимательско-правовой аспект
