Электронная библиотека диссертаций и авторефератов России
dslib.net
Библиотека диссертаций
Навигация
Каталог диссертаций России
Англоязычные диссертации
Диссертации бесплатно
Предстоящие защиты
Рецензии на автореферат
Отчисления авторам
Мой кабинет
Заказы: забрать, оплатить
Мой личный счет
Мой профиль
Мой авторский профиль
Подписки на рассылки



расширенный поиск

Залог в Российской Федерации (Некоторые проблемы правового регулирования) Карабанова Катерина Ивановна

Залог в Российской Федерации (Некоторые проблемы правового регулирования)
<
Залог в Российской Федерации (Некоторые проблемы правового регулирования) Залог в Российской Федерации (Некоторые проблемы правового регулирования) Залог в Российской Федерации (Некоторые проблемы правового регулирования) Залог в Российской Федерации (Некоторые проблемы правового регулирования) Залог в Российской Федерации (Некоторые проблемы правового регулирования) Залог в Российской Федерации (Некоторые проблемы правового регулирования) Залог в Российской Федерации (Некоторые проблемы правового регулирования) Залог в Российской Федерации (Некоторые проблемы правового регулирования) Залог в Российской Федерации (Некоторые проблемы правового регулирования) Залог в Российской Федерации (Некоторые проблемы правового регулирования) Залог в Российской Федерации (Некоторые проблемы правового регулирования) Залог в Российской Федерации (Некоторые проблемы правового регулирования)
>

Данный автореферат диссертации должен поступить в библиотеки в ближайшее время
Уведомить о поступлении

Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут, круглосуточно, без выходных и праздников

Автореферат - 240 руб., доставка 1-3 часа, с 10-19 (Московское время), кроме воскресенья

Карабанова Катерина Ивановна. Залог в Российской Федерации (Некоторые проблемы правового регулирования) : Дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 : Волгоград, 1998 188 c. РГБ ОД, 61:98-12/288-3

Содержание к диссертации

Введение

Глава 1. Исторический очерк 11

Глава 2. Общие положения о залоге

2.1. Источники залогового права 30

2.2. Квалификация залоговых 34 правоотношений

2.3. Основания возникновения права 45 залога

2.4. Участники (субъекты) залоговых 54 правоотношений, их права и обязанности

2.5. Предмет залога 72

2.6. Договор о залоге 89

2.7. Прекращение залога 126

Глава 3. Некоторые особенности правового регулирования ипотеки в РФ 139

Заключение 173

Список использованной литературы

Введение к работе

Наиболее существенной причиной затруднений на пути экономических реформ в России является отсутствие адекватной правовой базы для проведения этих реформ. Неадекватность правовой базы заключается, во-первых, в обширных пробелах в законодательстве, оставляющих возможность применения устаревших правовых норм и, во-вторых, недостаточно высокая степень проработки законодательства, призванного стать правовой базой экономических реформ, что проявляется, например, в бессистемности принятия нормативных актов, в отсутствии согласования во многих случаях между нормативными актами, в многочисленных задержках в принятии так называемых подзаконных нормативных актов, непринятие которых нередко блокирует действие законов.

Отраслью права, которая всегда занимала и несомненно будет занимать ведущее место в регулировании правоотношений, складывающихся в экономике, является гражданское право. Уже сейчас в российском гражданском праве произошли глубокие изменения, однако не менее значительные преобразования еще предстоит произвести. Сказанное относится как к институту вещных прав, так и к институту обязательственных прав. Особое положение по отношению к этим двум институтам занимает институт залога. С одной стороны, залог обладает вещно-правовыми характеристиками, а с другой - является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Недостатки современного российского законодательства, регулирующего залог, а также препятствующие его применению недостатки законодательства, регулирующего отношения собственности, являются важными причинами тех сложностей, которые возникают у заемщиков при получении ими кредитов. Это связано с тем, что недостаточная проработанность соответствующих норм о залоге и о собственности увеличивает риск кредиторов и, следовательно, повышает плату за кредит или затрудняет его получение. Наиболее сложная ситуация возникает при предоставлении долгосрочных кредитов, так как для обеспечения именно такого рода кредитов в наибольшей мере необходимо разработанное нормативное регулирование залога недвижимости, базирующееся на стабильном и совершенном законодательстве о праве собственности на такое имущество.

Актуальность темы исследования. Изменение экономического уклада общества и становление системы частного права с необходимостью вызвали обращение к тем правовым институтам, которые, опосредуя формы отношений, возникающих в имущественном обороте, придают ему рациональность и динамичность. К числу таких институтов, безусловно, относится и залог - неотъемлемая составная часть любой развитой системы частного права, начиная со времен Древней Греции и Древнего Рима.

Особенно же роль залога возрастает тогда, когда состояние экономики является неудовлетворительным. В этом случае продуманная и эффективная залоговая система может выполнить роль лекарства для неустойчивого коммерческого оборота. Если его развитие сдерживается кризисом расчетов, неплатежами, то использование залога имущества, обладающего, как правило, высокой ценностью и инфляционной устойчивостью, обеспечивает получение кредита там, где формы личного обеспечения требований оказываются недостаточной гарантией обоснованности и добросовестности намерений потенциального должника.

Залог создает значительную выгоду и для должника, позволяя ему использовать заложенное имущество и получать доход. При производительном кредите залог является средством не только получения кредита, но и своевременного возврата с оговоренными процентами. А банку-залогодержателю установленный залог позволяет выпускать высоколиквидные в силу своей вещной обеспеченности ценный бумаги, с которыми трудно конкурировать на фондовом рынке.

Таким образом, активное использование залога сулит большое количество выгод. Однако, при становлении залога возникает и не мельшее количество проблем. Необходимыми предпосылками для успешного развития и применения залога являются функционально пригодные нотариальная и судебная системы, наличие реестра государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, отвечающий современным требованиям ведения учета земельный кадастр и многие другие. И все же, в первую очередь, следует говорить о необходимости решения сугубо правовых проблем, в особенности проблем теории залогового права. Ибо не решив этих проблем, невозможно наполнить институт залога таким содержанием, которое позволит обеспечить его полноценное и эффективное применение.

Все сказанное предопределяет актуальность исследования проблем в области правового регулирования залога в РФ.

Но решение указанных теоретических проблем является отнюдь не простой задачей, и вызвано это значительной сложностью залогового правоотношения, неоднозначностью его юридической природы, обилием форм практического применения за многовековую историю развития.

Характер темы предопределил и выбор автором литературы , освещающей различные аспекты темы. Прежде всего диссертант использовал определенный круг работ авторов, внесших большой вклад в исследование залога в девятнадцатом веке. Это труды таких ученых- цивилистов как М.М. Агарков, К.И. Анненков, Е.В. Васьковский, Л.А. Кассо, В.И. Синайский, Г.Ф. Шершеневич и др. Особое внимание было уделено теоретической разработке залоговых правоотношений в немецком праве (для проведения сравнительного анализа с отечественным законодательством), в частности таким авторам как Ю. Барон, Бринц, Дернбург, Зом и т.д. Также было уделено внимание современным российским исследованиям в этой области таких ученых как М. Брагинский, В. Витрянский, А. Вишневский. Е. Колюшин, Д. Медведев, Е. Павлодский, А. Черных и др.

Указанными обстоятельствами, вызывающими

необходимость дальнейшего изучения данной актуальной проблемы, и предопределен выбор темы данного диссертационного исследования.

Цель диссертации состоит в исследовании вопросов, связанных с правовой природой залоговых правоотношений, основаниями возникновения права залога, правами и обязанностями участников залоговых правоотношений, предметом залога, видами залога, общими положениями договора о залоге, основаниями прекращения залога, а также особенностями правового регулирования ипотеки в РФ.

Методологическая основа исследования. При написании настоящей работы активно использовался метод системного подхода к изучаемым явлениям. Институт залога исследовался комплексно в его тесной взаимосвязи с другими правовыми институтами, прежде всего, с институтом права собственности. Залог рассматривается как развивающийся по определенным тенденциям институт, который в разные исторические периоды имел свои особенности.

Были использованы как общенаучные методы познания: диалектико-материалистический, системный, социологический, так и специальные: нормативно-логический, историко-юридический, метод восхождения от абстрактного к конкретному, от общего к частному.

Применение названных методов позволило сделать обобщение различных аспектов правового регулирования залога в

РФ, выработать конкретные предложения и рекомендации по решению проблем, возникающих в процессе применения залогового законодательства.

Источниковедческую основу диссертации составили как труды отечественных и зарубежных авторов, так и нормативно- правовая база: законы, Постановления Правительства РФ, указы Президента РФ, распоряжения Госкомимущества РФ, инструкции, правила министерств и ведомств, письма Центрального Банка РФ и др.

Объектом исследования являются залоговые

правоотношения, их юридическая природа, обилие форм практического применения, особенности их правового регулирования.

Новизна диссертации обусловливается самой постановкой проблемы и комплексным подходом к ее исследованию.

Институт залога в последние десятилетия не был востребован, так как в условиях стабильной плановой экономики хозяйствующие субъекты отдавали предпочтение другим способам обеспечения исполнения обязательств (неустойке, поручительству). Ситуация резко изменилась с 1992 года. Нестабильные политическая и правовая системы страны многократно увеличили коммерческий риск предприятий и предпринимателей, повлекли за собой кризис неплатежей. В этой ситуации залог с его принципом "верю не должнику, а вещи" вышел на первый план среди способов обеспечения исполнения обязательств. Однако, применение новой законодательной базы залога вызывает множество вопросов и у теоретиков, и у практиков. Обобщить эти вопросы и попытаться найти на них ответы на основе анализа как действующего законодательства, так и проектов (например. Закона "Об ипотеке" и Земельного кодекса РФ), с привлечением опубликованной практики Высшего Арбитражного Суда РФ и неопубликованной практики из архивов судов г.Волгограда, разъяснений Пленумов Высшего

Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ - одна из задач автора исследования. Современные правовые акты сравнивались с действовавшими в дореволюционной России, а также в современных Германии и Франции. Новизна исследованных нормативных актов и практики их применения в сочетании с оригинальными подходами автора к самому исследованию и обусловили, на наш взгляд, новизну исследования.

Положения, выносимые на защиту:

Желание законодателей обеспечить преимущественно интересы должника или кредитора в залоговом правоотношении приводит к игнорированию интересов другой стороны и влияет на эффективность применения залога.

Конструкция фактического залога в современном российском праве сходна с залогообразным институтом римского права - фидуцией. Сходство это проявляется и в бесправном положении должника, и в причинах, в силу которых возник данный правовой институт.

"Фактический залог" - когда одновременно с заключением кредитного договора банк заключает с заемщиком сделку купли- продажи его жилья для обеспечения возврата кредита - по своей правовой сути залогом не является, но его условия следуют из двух заключаемых договоров.

Действующее законодательство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Включение такого условия в договор залога не соответствует требованиям закона.

Эффективность и применимость залога в целом напрямую зависит от степени теоретической проработки и реальности практического осуществления взыскания с заложенного объекта (даются конкретные рекомендации по совершенствованию законодательства в данной области).

Сравнивая ипотеку по российскому законодательству с немецкой, можно отметить в ней черты и обеспечительной, и оборотной ипотеки. С обеспечительной российская ипотека сходна строгой акцессорностью по отношению к основному обязательству, с оборотной же ее объединяет возможность передачи ипотечного свидетельства (по российскому праву - закладной) новому кредитору без внесения соответствующей записи в поземельную книгу.

Необходимо ввести в законодательство институт общей ипотеки, для чего можно воспользоваться зарубежным (немецким) опытом в этой области.

Общими условиями, необходимыми для нормального функционирования института ипотеки в РФ являются рациональная и эффективная система регистрации прав на недвижимость и сделок с ней, квалифицированное и оперативное разрешение споров, возникающих из отношений залога, обоснованная процедура обращения взыскания на предмет ипотеки.

Практическая значимость и апробация результатов исследования состоит в обосновании рекомендаций и предложений автора по дальнейшему совершенствованию законодательства в области залоговых правоотношений, практики его применения.

Проведенный в диссертации анализ судебной практики позволяет использовать соответствующие положения как в нормотворческом процессе, так и при практическом применении. Основные выводы и положения, сформулированные в диссертации, могут быть использованы в научной и учебной юридической литературе, в преподавании курса гражданского права в юридических вузах.

Диссертационная работы выполнена на кафедре гражданского права и процесса Волгоградского государственного университета, где были проведены ее обсуждение и рецензирование.

Основные теоретические положения были апробированы в выступлениях автора на ежегодных научных конференциях молодых ученых Волгоградской области, проходивших в Волгоградском государственном университете в 1995, 1996, 1997 годах.

Исторический очерк

История залога исчисляется многими столетиями. Еще в Вавилоне в VI веке до нашей эры существовали банкиры, выдававшие ссуды под залог разных ценностей. Высокой степени развития достиг этот институт в Древнем Риме, где по мере расширения круга участников имущественных отношений стали заключаться сделки между лицами, которые все меньше и меньше знали друг о друге. Кредитор все реже мог основывать свою уверенность в том, что должник способен и намерен уплатить долг, только на общих сведениях о его имущественном положении, о его деятельности, о его добросовестности и общественном положении.

Должнику, в свою очередь, все труднее становилось добиваться доверия и получать кредит, который бы носил личный характер. Для получения кредита должник вынужден был предназначать для кредитора определенное имущество, реализовав которое, кредитор смог бы погасить задолженность. Определяющим условием для предоставления кредита стала ценность имущества, предназначенного кредитору для указанных целей.

Предоставление кредита ставилось в зависимость от предоставления будущим должником будущему кредитору таких прав в отношении определенного имущества, реализация которых могла бы служить обеспечением кредитора от неисполнения обязательства со стороны будущего должника.

В римском праве было выработано несколько форм вещных обеспечений, которые стали фундаментом для последующего развития института залога. Фидуция - первоначальная форма залога цивильного права Древнего Рима - ставила на первый план интересы кредитора . Должник передавал закладываемую вещь кредитору посредством манципации, т. е. юридически в его полную собственность, чтобы по уплате долга вещь была реманципирована. Если долг не будет уплачен, кредитор делается окончательным собственником вещи - может оставить ее у себя, может продать, и, если получит больше, чем долг, разницы выдавать должнику не обязан. Если долг будет уплачен, но кредитор вернуть вещь не пожелает, то каких-либо средств исковой защиты должник не имел. "Установленная этим договором обязанность кредитора возвратить предмет залога должнику по уплате им долга не ограничивала права собственности кредитора на этот предмет, не имела вотчинного характера" .

Из всего этого ясно, что фидуция не имеет вовсе основных признаков залогового права: нет права на чужую вещь у кредитора, ибо кредитор получает на вещь полную собственность; нет его и у должника, ибо должник теряет всякое вещное отношение к заложенной вещи: ни от кредитора, ни тем более, от третьих лиц он ее вытребовать не может и если говорить о фидуции как о форме залога, то не в юридическом, а в более широком экономическом смысле.

Неравноправное положение должника по отношению к кредитору привело к очень редкому использованию фидуции в хозяйственной жизни государства, что тормозило оборот капиталов в экономике и послужило одной из причин преторских нововведений в области права на чужие вещи, что можно считать началом создания залогового права.

Претор усовершенствовал институт фидуции тем, что стал давать должнику в этом случае личный иск, обвинение по которому, сверх возмещения материального, влекло для кредитора и бесчестие моральное. Но этот иск облегчал положение должника только отчасти; другие неудобные стороны фидуции оставались в силе: должник лишался своего права собственности; если кредитор продаст вещь, то она уйдет от должника окончательно, а личный иск может оказаться для него бесполезным ( например, в случае несостоятельности кредитора ).

Поэтому стали прибегать к залогу бесформальному - пигнус: должник просто (без манципации) передавал кредитору какую- нибудь из своих вещей не в собственность, а в простое владение, причем вся обеспечительная сила такого залога состояла в том, что кредитор мог удерживать вещь у себя, пока долг не будет уплачен. Итак, если фидуция на первый план ставила интересы кредитора, то при описанном характере пигнус мы имеем другую крайность: интересы кредитора обеспечены чрезвычайно слабо.

Сверхзадачей было найти справедливую середину: с одной стороны, сохранив за должником право собственности, создать в руках кредитора вещное право на заложенную вещь, с другой стороны - определить это право, как право на распоряжение вещью на случай неуплаты долга. Но к этой основной задаче присоединилась добавочная. Как при фидуции, так и при пигнус, при всем их глубоком юридическом различии между собой, было одно общее, что не могло не стеснять до крайности известные виды кредита: это - необходимость для лица, нуждающегося в кредите, лишиться на время вещи.

Между тем, сам кредит нередко нужен был для деятельности, связанной с этой вещью - например, для улучшения обработки земли, которая теперь должна быть передана кредитору, хотя бы в простое пигнус. Получить ссуду и в то же время удержать в своих руках заложенную вещь для должника возможно было лишь обходным путем: передав вещь кредитору, он должен был выпросить ее себе в прекарий, т.е. во владение до востребования. Но этот обходной путь, даже в случае согласия кредитора, ставил должника в полную зависимость от него: в любой момент, даже до наступления срока платежа, кредитор мог потребовать выдачи вещи. "Интересы хозяйственной жизни требовали большей гибкости в регулировании отношения в течение времени от установления залога до наступления срока платежа, в частности того, чтобы должник не был лишен возможности пользоваться заложенной вещью, тем более, что предоставление должнику такой возможности могло ему облегчить исполнение обязательства" . Развитие экономических отношений требовало создания такой формы реального обеспечения, при которой вещь, считаясь заложенной кредитору, до наступления срока платежа оставалась бы в руках должника. Особенно необходимо это было для ссуд под залог недвижимости.

Источники залогового права

До начала 90-х годов круг нормативных актов, регулирующих залоговые правоотношения, ограничивался отдельными статьями ГК РСФСР 1964 года. Инструкцией М 1 Государственного банка СССР "О порядке кредитования предприятий и хозяйственных организаций" и Типовым уставом ломбарда, утвержденным постановлением Совета Министров РСФСР от 7 июня 1968 года.

Сферой применения залога были, в основном, кредитные отношения огранизаций и граждан с банком. Государственный банк СССР выдавал кредиты лишь при условии, что они обеспечены залогом товарно-материальных ценностей. В случае неисполнения обязательства банк мог обратить взыскание на имущество должника.

Однако экономический смысл процедура обращения взыскания имела лишь тогда, когда должником являлось физическое лицо (гражданин). Когда же должником выступало юридическое лицо (организация), то при обращении взыскания на имущество организации данное имущество не меняло собственника, так как и Государственный банк СССР, и организация-должник принадлежали одному собственнику - государству. Этим, отчасти, можно объяснить невостребованность залога как способа обеспечения исполнения обязательства.

Другой причиной, на мой взгляд, являлась возможность прибегнуть к другим способам обеспечения исполнения обязательства: неустойке (штрафу, пени), поручительству, гарантии (ст. 186 ГК РСФСР). Здесь можно сослаться на точку зрения М.И. Кулагина, который считает что "соотношение веицно-правовых и обязательственно-правовых видов гарантий постоянно меняется. отражая различные этапы развития экономики" . В условиях относительно устойчивой экономики СССР на первое место вышли обязательственно-правовые виды гарантий (например, неустойка).

Ситуация резко изменилась, когда наша страна вошла в эпоху бурного развития рыночных отношений. Экономике переходного периода, как известно, присуща нестабильность: падает роль государства в регулировании экономики, возрастает необязательность субъектов хозяйственной деятельности, постоянно изменяются налоговый и ценообразовательный режимы, - все это побуждает кредитора прибегать к такому способу обеспечения исполнения обязательства, который бы позволил обеспечить его имущественные интересы и минимизировать предпринимательские риски.

Этой цели служит залог как один из видов вещно-правовых гарантий исполнения обязательства. Залог, принципом которого еще со времен римского права является "вера не должнику, а вещи", становится востребованным и требует нового законодательного регулирования в соответствии с тенденциями гражданского оборота.

Законодатель сделал первый шаг в этом направлении, приняв Закон РФ "О залоге" от 16 января 1992 года. Этот Закон представляет собой попытку с помощью единого нормативного акта урегулировать большинство отношений, связанных с залогом. ; В Законе о залоге 5 разделов. Первый раздел} Закона - "Общие положения" - содержит понятие залога, называет его виды, сферу применения и имущество, которое м.б. предметом залога, предъявляет требования к содержанию и форме договора о залоге. В этом разделе устанавливается зависимость залога всех видов от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства, определяются условия и порядок обращения взыскания на заложенное имущество и приводятся основания и последствия прекращения залога.

Принципиальное значение имеют закрепленные в этой главе правила сохранения залога при переходе предмета залога к третьему лицу, а также при уступке требования и переводе долга.

Второй раздел Закона дает понятие залога с оставлением имущества у залогодателя, детально регулирует порядок залога предприятия, строения, здания, сооружения и иных объектов, непосредственно связанных с землей, т.е. устанавливает правила ипотеки, определяет правила залога товаров в обороте и переработке.

Третий раздел Закона достаточно полно регулирует залог с передачей заложенного имущества залогодержателю - заклад.

Червертый раздел, на мой взгляд, не совсем четко и полно регулирует такой специфический предмет залога как залог прав.

Заключительный, пятый, раздел закона устанавливает презумпцию того, что государство может вмешиваться в отношения, возникающие между залогодержателем и залогодателем. Но данное положение имеет свои пределы, которые также установлены законом.

Другим нормативным актом, регулирующим отношения залога, является Гражданский кодекс РФ. Ему не должны противоречить ни федеральные законы, регулирующие гражданские правоотношения, ни Указы Президента РФ, ни постановления Правительства РФ нормативного характера, которые содержат в себе нормы гражданского права и принимаются во исполнение ГК, законов и указов Президента РФ.

Сам ГК РФ предусматривает принятие других законов, которые должны развить и конкретизировать положения ГК. В частности, ГК предусматривает принятие ФЗ РФ "Об ипотеке", который принят Государственной Думой, но не введен в действие. До принятия этого закона к залогу недвижимости должны, очевидно, применяться правила ГК.

Некоторые особенности правового регулирования ипотеки в РФ

Одной из наиболее распространенных форм кредитов в развитых странах являются ссуды под залог недвижимости или ипотечные кредиты. Самые крупные направления кредитования под залог недвижимости - ссуды на покупку и строительство жилья, на освоение земельных участков, на строительство нежилых помещений производственного и коммерческого назначения. О размахе этого вида кредитования в мире свидетельствует тот факт, что в США, например, за год выдают кредитов на приобретение недвижимости на сумму, превышающую 800 миллиардов долларов, свыше 80 процентов новых домов в стране покупаются в кредит.

Ипотека давно стала мощным инструментом экономического развития в большинстве стран мира. В России, несмотря на благоприятные прогнозы, процесс долгосрочного кредитования экономики банками под залог недвижимости носит крайне сдержанный характер. Причины сложившейся ситуации носят и экономический, и юридический характер. Правовые барьеры, препятствующие развитию ипотечного кредитования, можно выяснить, проанализировав законодательные акты, регулирующие данные правоотношения и практику их применения. Такого рода анализ необходим и для выработки рекомендаций по совершенствованию законодательства об ипотеке.

Главным нормативным актом, регулирующим ипотечные правоотношения, является ГК РФ. Однако в самом ГК РФ предусмотрено издание специального закона об ипотеке, причем его нормы будут применяться преимущественно перед нормами ГК (о.2 ст.334 ГК). Закон РФ "Об ипотеке" принят Государственной Думой РФ, но отклонен Президентом РФ, как и Земельный кодекс РФ. Разногласия по этим законопроектам между законодательной и исполнительной властью носят принципиальный характер, поэтому остается только надеяться на их скорейшее введение в действие.

Субсидиарно к общим положениям ГК РФ применяются нормы закона РФ "О залоге" - в части, не противоречащей ГК РФ. Частично пробелы ипотечного права были восполнены Указом Президента РФ от 28 февраля 1996 года № 293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования"

Ипотека - это залог недвижимого имущества, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения и права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Ипотека, как и другие виды залога, может обеспечивать исполнение любого действительного гражданско-правового обязательства.

Возникновение или продолжение действия уже существующего требования является условием существования ипотеки. Требование по основному обязательству и ипотека должны всегда находиться "в одних руках", то есть кредитор по персональному требованию и залогодержатель всегда совпадают в одном лице. Залогодателем может быть как должник, так и третье лицо, но всегда либо собственник, либо обладатель иного права, позволяющего распоряжаться предметом залога.

По российскому законодательству ипотека носит строго акцессорный характер и учреждается в форме закладной. В других странах, например. в Германии, формы ипотеки более разнообразны. В немецком праве ипотека может возникнуть в двух формах - книжная ипотека и ипотека по ипотечному свидетельству. Как правило, помимо записи в поземельной книге, ипотека подтверждается выдачей ипотечного свидетельства. Однако по соглашению сторон вручение ипотечного свидетельства может быть исключено.

Смысл ипотечного свидетельства состоит в упрощении участия ипотеки в хозяйственном обороте: в то время, как в случае книжной ипотеки необходима регистрация ее нового приобретателя в поземельной книге, передача ипотечного свидетельства при ипотеке по ипотечному свидетельству заменяет такую регистрацию.

Соблюдение принципа акцессорности в немецком праве также зависит от формы ипотеки. Так, при обеспечительной ипотеке предусмотрено наличие определенного обязательства, от которого полностью зависит ее возникновение и дальнейшее существование. Обеспечительная ипотека - ипотека книжная. Для уступки требования необходима регистрация нового кредитора в поземельной книге, участие ипотеки данного вида в хозяйственном обороте не предусматривается. Значение обеспечительной ипотеке придает тот факт, что законодательство предусматривает возникновение ипотеки в некоторых случаях только в этой форме. Так, обеспечительная ипотека устанавливается по решению суда - как средство обеспечения обязательств, возникающих из отношений опеки и попечительства.

Как и обеспечительная ипотека, оборотная ипотека требует для своего возникновения наличия персонального требования, как обязательного условия ее действительности. Однако "судьба" ее связана с данным требованием до тех пор, пока оно находится у первого кредитора. С переходом ипотеки к добросовестному приобретателю, оборотная ипотека становится независимой от наличия требования. Так, при отсутствии другого имущества у первоначального должника, кредитор вообще лишается возможности удовлетворить свое требование в части, оставшейся после его удовлетворения за счет земельного участка.

Похожие диссертации на Залог в Российской Федерации (Некоторые проблемы правового регулирования)